Sentencia Social Nº 5460/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3113/2014 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2012 - 8045910

AF

Recurso de Suplicación: 3113/2014

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 21 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5460/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008 frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 6 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento nº 854/2012 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, LLARSTIL URGELL S.L. y D. Narciso . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de octubre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por ACTIVA MUTUA 2008 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), D. Narciso y la empresa LLASTIR URGELL S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda articulada en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. D. Narciso prestó servicios con categoría profesional de encargado y antigüedad desde el 19-7-10, por cuenta y dependencia de la empresa LLASTIR URGELL S.L., que tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con ACTIVA MUTUA 2008.

SEGUNDO. Si bien el Sr. Narciso tenía categoría profesional de encargado (categoría que constaba en el contrato de trabajo y en las nóminas) y percibía un salario acorde con dicha categoría, la empresa LLASTIR URGELL S.L. cotizó por él a la Seguridad Social bajo el epígrafe correspondiente a administrativo (tipo 1,65%).

TERCERO. El 10-12-10 D. Narciso inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, recibiendo el 5-12-11 el alta médica con propuesta de incapacidad permanente.

CUARTO. Iniciado de oficio expediente de determinación de contingencia de dicha baja médica, el 7-5-12 el INSS dictó resolución declarando que la baja médica de 10-12-10 era derivada de enfermedad profesional, siendo ACTIVA MUTUA 2008 la entidad colaboradora responsable de las prestaciones de asistencia sanitaria y del subsidio de incapacidad temporal.

QUINTO. El 12-6-12 el INSS dictó resolución declarando a D. Narciso en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (encargado construcción), derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una prestación consistente en el 55% de una base reguladora mensual de 1.272,46 euros y efectos económicos desde el 5-12-11, a cargo de ACTIVA MUTUA 2008.

SEXTO. A efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente, se tuvo en cuenta el certificado de salarios para contingencias profesionales, en el que constaba que el Sr. Narciso tenía categoría profesional de encargado y en el que se reflejaban los datos salariales reales (los efectivamente abonados con arreglo a dicha categoría).

SÉPTIMO. Disconforme con la resolución del INSS, la Mutua demandante presentó reclamación previa alegando que la empresa LLASTIR URGELL S.L. había cotizado al Sr. Narciso a un tipo del 1,65% (administrativo) cuando debería haberlo hecho a un tipo del 6,70% (encargado construcción), por lo que la empresa debía ser declarada responsable del pago de la prestación en cuanto a la cantidad infracotizada.

OCTAVO. El 24-8-12 el INSS dictó resolución desestimando la reclamación previa de la Mutua, por entender que no había infracotización a la base reguladora por parte de la empresa, sino una cotización incorrecta por parte de la misma al aplicar un tipo de porcentaje que no correspondía a la categoría del trabajador, siendo ésta una cuestión a determinar por la TGSS y que no afectaría a la base reguladora de la prestación.

NOVENO. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha iniciado procedimiento sancionador contra la empresa LLASTIR URGELL S.L., mediante la extensión de acta de infracción y liquidación por diferencias entre los tipos de cotización aplicados en la cotización empresarial del código cuenta de cotización en cuestión y las que debería haber aplicado por la correcta actividad del trabajador (D. Narciso ) durante el período 19-7-10 a 7-6-12.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las codemandadas D. Narciso y LLARSTIL URGELL, S.L., impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la Mutua y en la que se solicitaba se declarase como responsable parcial del pago de la prestación por incapacidad permanente y total derivada de enfermedad profesional reconocida al trabajador a la empresa para la que había prestado sus servicios en la proporción del 75,37% de la base reguladora, dado que se había producido una infracotización por haber cotizado como administrativo al 1,65% mientras que su profesión habitual era la de encargado de la construcción y consecuentemente el porcentaje de cotización hubiera debido ser del 6,70%, se alza la Mutua formulando el presente recurso de suplicación.

Que con carácter previo al ser de naturaleza prioritaria, la Sala debe pasar a examinar la alegación contenida en el escrito de impugnación formulado por el trabajador y relativa a la inadmisión del escrito de recurso por entender que no cumplimentaba los términos del art. 191.2 g), de la LRJS por ultrapasar el tope de los 3.000 euros que como límite a los efectos revisorios establece tal precepto.

Que conviene señalar que las partes no han formulado escrito alguno de alegaciones tal como les autoriza el art. 197.2 de la LRJS .

Que la Sala no puede compartir los criterios hermenéuticos que el impugnante del recurso formula sobre la inadmisión del mismo, ya que si la parte demandante formuló la petición centrada en solicitar la responsabilidad empresarial en el abono de la prestación en cuantía del 75,3% de la base reguladora, y siendo esta la de 1.272,46 €, la citada cuantía queda establecida en la cantidad de 959 euros mensuales, lo que anualmente significa que supera en mucho el tope de los 3.000 euros del art. 191.2 de la LRJS , lo que necesariamente conduce a la desestimación de la pretensión de inadmisión.

SEGUNDO.-Que una vez resuelto el motivo de inadmisibilidad, la Sala debe entrar en conocimiento del recurso de la Mutua, el cual se inicia solicitando la revisión del ordinal segundo de los declarados probados a efecto de que se adicione que el trabajador era encargado de la construcción y no simplemente encargado, y además que durante todo el tiempo que duró la prestación laboral el epígrafe por el que le correspondía cotizar era el propio de tal categoría y por ende le correspondía un porcentaje del 6,70%.

Que tal modificación no puede estimarse, no porque no sea cierta, sino precisamente por ser pacífica y por ende reiterativa a los efectos resolutorios del recurso ya que nadie lo discute y además consta recogido de forma precisa en el fundamento de derecho segundo párrafo segundo cuando la Magistrado señala ad pedem litterae que resulta pacífico que la empresa cotizó al trabajador por un tipo inferior al que correspondía (cotizó como administrativo al 1,65%, en lugar de como encargado de construcción al 6,70%),ciertamente podrá alegarse que dicha circunstancia no consta en el relato de hechos probados, pero ello es intranscendente porque es constante y reiterada la doctrina de suplicación que señala que la naturaleza fáctica no desaparece por estar ubicados en lugar inadecuado, ad exemplum así lo señaló esta Sala en su sentencia de 20-5-10 siguiendo la doctrina del TS sentada en sentencias de 2-3-90 y 18-3-91 .

TERCERO.-Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procedimental en la letra c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción del art. 126.2 de la LGSS .

Que la argumentación de la sentencia de instancia para desestimar la pretensión contenida en la demanda se centra en dos fundamentos, uno por no tener trascendencia la infracotización de la empresa en la base reguladora, y otro en la circunstancia de no haberse acreditado que la empresa hubiera actuado con finalidad defraudatoria y voluntad de ocultación.

Que ambas cuestiones ha sido ya examinada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 8-5-97 , 14-12-04 , 4-10-06 , 9-4-07 , 18-2 - 08 , 29-2-08 y 13-10-09 , señalando ad litteram en esta última lo siguiente:

'La doctrina en la materia ya está unificada por nuestra referida Sentencia de 18 de Febrero de 2008 (rec. 1263/07 ), que ha sido seguida por la de 26 de Febrero de 2008 (rec. 3383/06 ), remitiéndose esta última expresamente a aquélla y citándola en el último párrafo de su cuarto fundamento jurídico.

Decíamos en el tercer fundamento de nuestra repetida STS de 18-II-2008 (rec. 1263/07 ): «1 . El recurso no puede prosperar, en primer lugar, porque, como con acierto sostiene la sentencia recurrida, la infracotización arriba descrita no afecta a la base de la prestación ni a ningún otro parámetro que sirva para determinar el importe de las pensiones en cuestión. En efecto, se trata de un accidente de trabajo para el que, como se sabe, 'no se exigirán periodos previos de cotización' ( art. 124.4 LGSS/1994 ) y la base reguladora de las prestaciones aquí discutidas se calcula en función de las retribuciones efectivamente percibidas por el trabajador accidentado ( art.1.d O. 13-2-1967 ). Es por ello que el defecto de cotización consistente en haber efectuado la empresa los ingresos de la prima [mejor, de la tarifa fijada en el Anejo 1 del RD 2930/1979, de 29 de diciembre , revisada y actualizada, al menos, por las Leyes de presupuestos para 2007 ( apartado 2 de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/06 ) y 2008 ( disposición final 14ª de la Ley 51/07 )], por un epígrafe distinto al que corresponde según el reglamento, no incide en absoluto --al menos de modo directo-- en las prestaciones a percibir por los beneficiarios. Esos defectos, en principio, únicamente tienen consecuencias en el plano de la relación jurídica de cotización, no en el de la acción protectora.- Así, al margen de las acciones y derechos que la mutua aseguradora pueda ejercitar frente al único sujeto incumplidor (el empresario, pues 'la cotización completa correrá a cargo exclusivamente de los empresarios': art. 103.3 LGSS/1994 ) en orden a obtener el pertinente resarcimiento de las deudas de cotización, con los recargos que en su caso pudieran corresponder (cuestiones estas cuya revisión jurisdiccional ni siquiera corresponde al orden social: art. 3.b LPL hoy 3 f LRJS ), al carecer de cualquier efecto sobre la relación jurídica de protección, pues no influye en absoluto ni en el derecho al reconocimiento de las prestaciones ni en la determinación de su cuantía, no es posible, en principio, hacer recaer sobre el empresario responsabilidad prestacional de clase alguna, ni siquiera aplicando el criterio de proporcionalidad, no sólo porque --se insiste-- en nada influye el incumplimiento sobre la protección sino también porque, como desde antiguo reconoce la jurisprudencia, el nº 2 del art. 94 de la LSS/1966 , que tiene valor reglamentario, 'no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador' ( STS 8-5-1997, R. 3824/96 , entre otras muchas).

2. En segundo lugar, aunque el art. 61.2 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas en la gestión de la Seguridad Social, aprobado por RD 1993/1995 , remite al art. 126.3 de la LGSS/1994 para los supuestos de incumplimientos empresariales, y evidentemente la consignación de datos que no se ajusten a la realidad en el 'documento de asociación' ( art. 62 RD 1993/95 ) podría dar lugar a responsabilidad empresarial, sin embargo, la norma reglamentaria aún vigente sí contempla una previsión expresa en materia de contingencias profesionales cuando equipara 'la ocultación o falseamiento deliberados en la declaración de las circunstancias que hayan motivado un ingreso de cuotas o primas inferiores al procedente' (art. 94.2.c LSS/1966 ) al supuesto del nº 5 del art. 92 de la propia disposición reglamentaria, donde se establece que 'la cotización efectuada con arreglo a una base inferior a la que corresponda al trabajador surtirá efectos por la cuantía efectivamente ingresada, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial que corresponda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94 '.- Es decir, sólo en el caso de que conste expresamente acreditada una conducta empresarial deliberadamente rebelde e intencional será posible atribuir al empresario incumplidor responsabilidad prestacional, a pesar de que las diferencias cotizatorias no afecten de forma directa a la relación de protección».

Igual criterio -que no vemos razón alguna para alterar- hemos de mantener en esta ocasión, tanto por una elemental razón de seguridad jurídica y de igualad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución ) como por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina'.

En el caso de autos, y tal como se ha dado por probado las diferencias del porcentaje de cotización no han influido en la base regulador ni en ningún otra circunstancia prestacional y además la Magistrado de instancia ha examinado la cuestión de la ocultación o falseamiento, llegando a la conclusión de que no existe en base a las circunstancias fácticas siguientes y que no han sido combatidas por la Mutua, que en el contrato de trabajo constaba la categoría profesional de trabajador, otro tanto acontece respecto de las nóminas y certificados de empresa y en toda documentación relativa al trabajador entregada a éste, a la gestoría y a la propia Mutua, por lo que siendo ello así y no combatiéndose por la recurrente no puede hablarse de fraude, máxime cuando el fraude precisa una prueba clara y contundente ya que no se presume y ello con independencia de que dicha situación se mantuvo durante los dos años que duró la relación laboral.

Queda por analizar la referencia que realiza el recurrente respecto de dos sentencias de la Sala, la de 16 de noviembre de 2005 y 30 de marzo de 2006 , pues bien del examen de ambas se evidencia que no son supuestos asimilables al presente, pues en ambos supuestos la infracotización dio lugar a unas bases reguladoras inferiores a las que le correspondían, en el primer supuesto se evidencia tal circunstancia del contenido del penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero en el que se dice ad litteram: '... a la vez que incide en la cuantía de la prestación que finalmente haya de serle reconocida a los beneficiarios.', en el segundo supuesto la base reguladora reconocida por el INSS era de 528,95 euros y la que le correspondía era la de 860,44 euros.

Que todo ello comporta la confirmación de la hermenéutica que se ha seguido en la instancia acorde con las sentencias del Tribunal Supremo citadas y otras de los distintos TTSSJJ como son las de 24-4-08, 2-3-10 y 30-4-10 de esta Sala, las de 26-5-10 del TSJ de Andalucía, 12-5-09 de País Vasco, 15-5-09 de Asturias y 10-12-02 de Valencia.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LA MUTUA ACTIVA 2008 (MATEPSS Nº 3) contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Lleida , dimanante de autos 854/12 seguidos a instancia de la recurrente contra D. Narciso , LLARSTIL URGELL SL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de costas a la mutua recurrente y la obligación de abonar en concepto de honorarios de los letrados impugnantes de los recursos la cantidad de 350 euros a cada uno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.