Sentencia Social Nº 5465/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3307/2014 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2012 - 8034215

RM

Recurso de Suplicación: 3307/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 21 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5465/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOC frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 10 de diciembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 684/2012 y siendo recurridos Carlos Miguel , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y OBRES I CONSTRUCCIONS CELRÀ, S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel , lo declaro en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común para su profesión habitual de albañil, con derecho a percibir de la MUTUA INTERCOMARCAL una pensión del 75% de la base reguladora anual de 20.334'15 euros para la prestación de invalidez permanente total, revisable a partir del 7-3-2013, con efectos económicos del 19-4-2012, y ello sin perjuicio de obtener las revalorizaciones que le correspondan de acuerdo a la ley, y en consecuencia, se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y reconocimiento y al abono de las prestaciones correspondientes, siendo la responsabilidad del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) subsidiaria caso de insolvencia de la mutua, con la libre absolución de la empresa OBRES I CONSTRUCCIONS CELRÀ.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-D. Carlos Miguel , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1954 y figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora de la prestación pretendida de 20.334'15 euros anuales, con fecha de efectos el 19-4-2012 y fecha de revisión de 7-3-2013 (incontrovertido).

SEGUNDO.-D. Carlos Miguel , de profesión albañil-oficial 1ª, causó baja por dermatitis de contacto el día 24-9-2011, mientras trabajaba para la empresa OBRES I CONSTRUCCIONS CELRÀ S.L., con póliza de cobertura de contingencias suscrita con MUTUA INTERCOMARCAL, estando la empresa al día en el pago de las cuotas (hecho probado 1º de la sentencia firme dictada por este Juzgado en los autos 465/12 sobre determinación de contingencia, folios 114- 121).

TERCERO.-Por resolución del INSS de 19-4-2012 se declaró que las lesiones, derivadas de enfermedad profesional, que afectan a D. Carlos Miguel no constituyen situación de incapacidad en grado alguno, todo ello sobre la base del informe del ICAM de 7-3-2012 en el que se le diagnostica DERMATITIS DE CONTACTO A PRODUCTOS CON CONTENIDO DE CEMENTO (incontrovertido).

Contra dicha resolución del INSS se formuló reclamación previa, confirmándose la resolución en fecha 20-6-2012 (incontrovertido).

CUARTO.-El cuadro residual de D. Carlos Miguel es el contenido en el informe del ICAM. Además, es alérgico al sulfato de níquel, el dicromato potásico, la mezcla de parabenos, el tiomersal, la mezcla carba y la mezcla tiuram. Con carácter previo a la baja de 24-9-2011, había presentado episodios de dermatitis alérgica por contacto en los años 2003, 2004 y 2005 (hecho probado 2º de la sentencia firme dictada por este Juzgado en los autos 465/12 sobre determinación de contingencia, folios 114-121; informe Dra. Sacramento , folios 140-251; informe Dr. Eutimio , folios 254-265).

QUINTO.-La actividad profesional habitual de D. Carlos Miguel es la de albañil (incontrovertido).

La empresa OBRES I CONSTRUCCIONS CELRÀ S.L. lo despidió a el día 24-5-2012 por ineptitud sobrevenida al padecer una situación médica de importantes reacciones alérgicas en los brazos que le imposibilita la realización de las faenas propias de su categoría profesional (hecho probado 2ª de la sentencia firme dictada por este Juzgado en los autos 465/12 sobre determinación de contingencia, folios 114-121).'

TERCERO.-En fecha 20 de diciembre de 2013 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Disposo aclarir la Sentència dictada e aquestes actuacions, en el sentit de declarar que la incapacitat que afecta l'actor deriva de la contingència de malaltia professional.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, MUTUA INTERCOMARCAL, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, Carlos Miguel y OBRES I CONSTRUCCIONS CELRÀ S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el actor Carlos Miguel , en reclamación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo MUTUA INTERCOMARCAL y la empresa OBRES I CONSTRUCCIONS CELRÀ, S.A., declarándole afecto de una incapacidad permanente, en grado de total para su profesión habitual derivada de dicha causa, se alza la entidad MUTUA INTERCOMARCAL mediante recurso de suplicación que articula en base a tres motivos y que ha sido impugnado por la representación procesal del actor.

SEGUNDO.-El primero de ellos, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado bajo ordinal sexto del siguiente tenor literal:

'SEXTO.- De conformidad con el informe del médico forense, confeccionado a instancias de este juzgado, concluye que desde un punto de vista médico el trabajador puede realizar su trabajo habitual con las medidas de protección adecuadas, sin perjuicio de episodios puntuales de incapacidad temporal'.

Pretensión a la que no podemos acceder por cuanto no se designa el concreto documento (folio y fecha) hábil para el fin pretendido.

TERCERO.-Con amparo en la previsión del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula por la recurrente un segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia a la que atribuye infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social entendiendo que a tenor de las conclusiones médicas -informe forense-, el trabajador puede desempeñar su trabajo habitual de oficial primera albañil con los debidos equipos de protección, sin perjuicio de los períodos álgicos en que puede acudir a la situación de incapacidad temporal.

De acuerdo con el art. 136.1 de la Ley General de Seguridad Social , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la seguridad social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tarea de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82 ), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87 ).

Conforme al artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto la incapacidad permanente total exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre la actora, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas estén objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( STS de 21.02.89 ).

Como hemos dicho en anteriores ocasiones 'la valoración de la capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada'. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta. Sin que por otro lado, la realización de esa teórica actividad, implique un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros, ..., por lo que 'en consecuencia tampoco necesario ...que al tiempo de su reconocimiento, la dolencia esté activa o en fase álgida, sino tan solo, que el desarrollo de las tareas de la profesión acarree nuevamente su reactivación o reaparición, es decir, que vengan contraindicadas por el mayor riesgo que se generaría, en el presente caso la reaparición de las dolencias, sometiendo al trabajador con ello a un mayor sufrimiento e incremento de riesgo físico fuera del normal por su desempeño...'.

En este sentido, la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia en lo relativo, hecha la salvedad de la coincidencia del diagnostico por las partes del procedimiento (patología la dermatitis que consta calificada como de enfermedad profesional en el listado del RD 1299/06), respecto de la ineficacia de las medidas preventivas para combatir una contaminación alérgica derivada del producto que debe manipular el demandante -dicromato potásico que se encuentra en el cemento- por cuanto que para ello debe usar guantes a cuyos componentes resulta ser también alérgico, todo lo cual conlleva que el trabajador demandante no pueda realizar las tareas propias de su profesión habitual en el sector de la construcción sin que quepa exigírsele acudir a la situación de incapacidad temporal cuando -como es el caso- la patología litigiosa se manifiesta consolidada en sus invalidantes consecuencias. En consecuencia, debemos desestimar el presente motivo confirmando la declaración de incapacidad permanente total reconocida como derivada de enfermedad profesional.

CUARTO.-En el segundo de los motivos destinados a la censura jurídica, debidamente amparado en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la Mutua recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 116 , 136 y 137 de la Ley General de Seguridad Social en relación con la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 10.07.13 , aduciendo al efecto que siendo así que con anterioridad a 2008 - años 2003, 2004 y 2005, según se hace constar en la sentencia de instancia (hecho probado cuarto)-, se habían generado diversos procesos de incapacidad temporal por la patología profesional -dermatitis de contacto-, la responsabilidad en cuanto al pago de la prestación corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En relación con dicha cuestión, tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 15 enero (RJ 2013, 3804) (rcud. 1152/2012 ), 18 febrero (rcud. 1376/2012 ), 12 marzo (RJ 2013, 3820) (rcud. 1959/2012 ), 19 marzo (rcud. 769/2012 ), 25 marzo (rcud. 1514/2012 ), 26 marzo (rcud. 1207/2012 ), 10 julio (RJ 2013, 6751) (rcud. 2868/2012 ), 25 noviembre de 2013 (RJ 2014, 44) (rcud. 2878/2012 ) y 6 marzo 2014 (RJ 20141696), lo siguiente:

'La reforma establecida por la Disposición Final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, (en el presente caso entre 1973 y 1994) en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque -como dice la sentencia de contraste (aquí la recurrida) en criterio que hay que rectificar- en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( Disposición Final 1 ª y Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS .

La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley.

En suma, lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía, la cobertura de ese riesgo lo asumía en exclusiva el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a estimar el motivo de censura jurídica de la entidad MUTUAL CYCLOPS porque la enfermedad la debió contraer el demandante antes de su cese definitivo en el trabajo, esto es cuando el riesgo no lo cubría la Mutua, sino el INSS. La doctrina correcta es la que se plasma en la sentencia de contraste y, en consecuencia, procede casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, revocar la sentencia de instancia y declarar que el responsable del pago de la prestación es el INSS, lo que comporta la estimación de la demanda de la Mutua'.

En conclusión, como hemos dicho en anteriores ocasiones al hilo de la anterior doctrina, en el marco de la regulación anterior, que era la vigente durante el período de prestación de servicios de trabajo del demandante en los años 2003,2004 y 2005, las Mutuas no asumían el aseguramiento de la responsabilidad empresarial por enfermedades profesionales en las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, responsabilidad que correspondía al Instituto Nacional de la seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social como sucesores del Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, todo lo cual comporta que debamos estimar este motivo de censura jurídica subsidiariamente alegado por MUTUA INTERCOMARCAL y la revocación parcial de la sentencia de instancia en el sentido que luego se dirá.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por Mutua INTERCOMARCAL contra la Sentencia dictada, en fecha 10 de Diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona , en los autos nº 684/12, seguidos a instancia del actor Carlos Miguel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa OBRES I CONSTRUCCIONS CELRÀ, S.L. y la entidad MUTUA INTERCOMARCAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, ahora recurrente y, en su consecuencia, revocamos en parte la sentencia de instancia en el único punto de establecer como responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida al demandante Carlos Miguel en la sentencia de instancia al Instituto Nacional de la Seguridad Social, condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales a ello inherentes, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.