Sentencia SOCIAL Nº 5469/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2323/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8041628

RM

Recurso de Suplicación: 2323/2022

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 20 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5469/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Eulalio frente a la Sentencia del Juzgado Social 35 Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 781/2020 y siendo recurrida SUSHI FRESH, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMOla demanda de impugnación de despido formulada por don Eulalio, contra la empresa SUSHI FRESH S.L., declarando la procedencia del despido llevado a cabo en fecha 4 de octubre de 2020 con efectos de ese mismo día, convalidando la extinción del contrato que se ha producido.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Don Eulalio, ha venido prestando servicios bajo la dependencia de la empresa demandada, SUSHI FRESH S.L., en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo, con antigüedad desde el día 10 de diciembre de 2018, con la categoría profesional de oficial obrador, prestando servicios en el local sito en la ronda del General Mitre 169 de Barcelona y percibiendo un salario bruto mensual de 1.176,50 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

(Documentos n.º 3 a 6 y 17 a aportados por el actor y documentos n.º 1 y 2 aportados por la demandada).

SEGUNDO.-El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral es el Convenio Colectivo del Sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.

(Documento n.º 3 aportado por la demandada, testificales)

TERCERO.-La empresa SUSHI FRESH S.L.tiene su propia flota de repartidores y motos, aunque en algún momento utilice algún servicio externo. Tanto en el local del que dispone la empresa en la Ronda del General Mitre como en el local de la Calle Europa, no tienen camareros. El cliente se dirige a la barra, tras mirar la carta hace el pedido, abona el importe del pedido y, tras la recogida, puede consumirlo en la barra del local o llevárselo.

La empresa presta servicio de 'delivery'. El servicio de 'Showcooking' es un servicio puntual, en el cual un chef profesional ( Gervasio) se desplaza 'a domicilio' para la elaboración en directo de piezas de alta cocina japonesa seleccionadas. Este servicio podía prestarse una o dos veces al año.

(Documentos n.º 7, 10,11,12,13 aportados por la demandada; Testifical del Sr. Herminio, del Sr. Gervasio)

CUARTO.- Se da por reproducido el certificado de la empresa en el cual se desglosa la facturación de los servicios ofrecidos por la compañía y en el cual constan los porcentajes de delivery, autoservicio y showcooking

(Documento n.º 5 y 6 aportados por la demandada)

QUINTO.-El 18 de abril de 2020 el trabajador habría sido observado sin llevar puesta la mascarilla en el centro de trabajo.

En fecha 29 de julio de 2020 el trabajador habría sido amonestado por escrito, dando por reproducido el contenido de las carta entregada al trabajador, por no seguir el código de buenas prácticas de la empresa.

(Documentos n.º 29 y 30 aportados por la demandada)

SEXTO.-El 27 de julio de 2020 al trabajador se le enviaron los datos de acceso al curso obligatorio de covid 19 sin que el actor haya realizado dicho curso.

El 31 de agosto de 2020 la empresa siguiendo sus protocolos sanitarios realizó una recogida de muestras aleatorias para determinar el nivel de contaminación bacteriana de diferentes manipuladores, muestras alimentarias y superficies. La muestra fue realizada por la empresa externa ACONSA.

Al trabajador se le recogió una muestra de las manos el citado día a las 11:25 horas.

El día 4 de septiembre de 2020 la empresa recibió el resultado de los análisis en con la observación de ' manipulador con exceso de coliformes totales y bacterias aerobias mesófilas en manos en el momento de la recogida'.

El resultado de coliformes totales es de 80- ufc siendo el valor de referencia 25-ufc.

El resultado de bacterias aerobias mesófilas es de >300-ufc siendo el valor de referencia de 100-ufc.

El trabajador no seguía el protocolo de limpieza de manos establecido por la empresa. Cada hora era obligatorio lavarse las manos, había carteles en el centro de trabajo y se ponían alarmas para que cada hora los trabajadores se laven las manos.

El día 26 de agosto de 2020, el actor no habría preparado los pinchos de satay kai y langostino conforme a la receta de la empresa.

(Documentos n.º 20, 21, 24, 25, 26 bis, 36 y testifical del Sr. Herminio y de Lucas)

SEPTIMO.-En fecha 4 de octubre de 2020, el actor recibió carta de empresa, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, en el cual le comunicaba su despido por causas disciplinarias con efectos de ese mismo día.

La carta fue entregada al actor por el Sr. Herminio en presencia de dos testigos ante su negativa a firmarla.

(Carta de despido aportada por el actor con el escrito de demanda y documento n.º 7 aportado en la vista, documento n.º 16 aportado por la demandada y testifical del Sr. Herminio, del Sr. Gervasio)

OCTAVO.-El 6 de octubre de 2020 Eulalio remitió a la empresa burofax solicitando la carta de despido, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

El 9 de octubre de 2020 la empresa remitió al trabajador burofax con el siguiente contenido:

'Buenos días,

Adjunto le remitimos carta de despido entregada en fecha 04 de octubre de 2020 y que usted se negó a firmar.

Asimismo le hacemos llegar la liquidación que le corresponde, ya que no acudió a la cita en calle Hercegovina 19 despacho 6 el miércoles 07 de octubre, en el que se le iba a hacer entrega de dicha documentación.

Sin otro particular'

(Burofax de 6 de octubre de 2020 y de 9 de octubre de 2020 aportados con el escrito de demanda)

NOVENO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de legal representante de los trabajadores ni de representante sindical.

(No controvertido)

DECIMO.-En fecha 18 de octubre de 2020 el actor presentó papeleta de conciliación en reclamación por cantidad

(Documento n.º 17 aportado por la demandada)

DECIMOPRIMERO.-Se da por reproducido el contenido del plan de formación y capacitación en seguridad alimentaria de la empresa, el contenido del curso de formación para manipuladores de alimentos, el código de prácticas correctas de higiene, la guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus de 13 de abril de 2020 y la guía para responsables de protocolo.

(Documentos n.º 31 a 35 aportados por la empresa)

DECIMOSEGUNDO.-En fecha 13 de octubre de 2020 el actor formuló papeleta de conciliación en reclamación por despido, habiéndose celebrado el intento de conciliación en fecha 22 de enero de 2021 con el resultado de 'sin avenencia'.

La demanda directora de este procedimiento se interpuso el día 20 de octubre de 2020.

(Folios 2, 5 a 16 de las actuaciones, acta de conciliación de 22 de enero de 2021 aportada por el actor y documento n.º 18 aportado por la demandada)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Como hemos visto, la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Barcelona el 25.11.2021 en los autos 781/2020, desestima la demanda interpuesta por Eulalio, dirigida contra SUSHI FRESH S.L., y declara la procedencia del despido disciplinario llevado a cabo el 4.10.2020 con efectos a la indicada fecha, convalidando la extinción del contrato de trabajo producida en virtud del mismo.

Frente a dicha sentencia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que si bien no discute la procedencia del despido, cuestiona el convenio colectivo que la sentencia de instancia ha considerado aplicable a la relación laboral y, por ende, las consecuencias referidas al importe del salario regulador. Articula el recurso con arreglo a un solo motivo, dirigido a la revisión del relato fáctico de la sentencia y formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS.

El recurso es impugnado por la empresa demandada, que solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el indicado único motivo del recurso, el recurrente solicita nueva redacción para los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia.

La redacción actual de estos hechos probados es, como hemos visto, la siguiente (negritas en el original):

'PRIMERO.- Don Eulalio, ha venido prestando servicios bajo la dependencia de la empresa demandada, SUSHI FRESH S.L., en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo, con antigüedad desde el día 10 de diciembre de 2018, con la categoría profesional de oficial obrador, prestando servicios en el local sito en la ronda del General Mitre 169 de Barcelona y percibiendo un salario bruto mensual de 1.176,50 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.'

'SEGUNDO.- El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral es el Convenio Colectivo del Sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.'

Frente a dicha redacción, el recurrente propone la siguiente:

'PRIMERO.- Don Eulalio ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo ubicado en Ronda General Mitre 169 de Barcelona desde el 10 de diciembre de 2018, hasta la fecha del despido.

Inicialmente la parte actora suscribió contrato de trabajo con la entidad mercantil ASIAN GOURMET S.L., empresa que fue extinguida y absorbida por la demandada SUSHI FRESH, S.L., en fecha 20/05/2020, procediendo a subrogar al trabajador bajo las mismas condiciones que ostentaba; categoría profesional de COCINERO, y con una retribución salarial bruta mensual de 1.874,880 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.'

'SEGUNDO.- El convenio colectivo aplicable, por la actividad económica que se desarrolla actualmente, es el convenio colectivo del Sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, sin perjuicio de mantener los derechos adquiridos por parte del trabajador, en relación a categoría laboral y régimen retributivo del convenio colectivo de Hostelería y Turismo de Barcelona.

Hecho derivado de la obligación de aplicación del convenio de Hostelería y Turismo de Barcelona, a los inicios de la relación laboral entre las partes, y por tanto con el derecho a mantener las condiciones más beneficiosas para la parte actora, tras la modificación del convenio colectivo.'

El recurrente fundamenta dicha nueva redacción en: 1)contrato de trabajo suscrito entre las partes (folios 17 a 22); 2) sentencia firme del Juzgado de lo Social número 2 de los de Barcelona de 22.2.2019 en los autos 205/2018, dictada respecto de otro trabajador de la empresa (folios 27 a 35; hay error en la fecha de la sentencia, pero no cabe duda de que se trata de la de 22.2.2019); 3)impresiones de página web(folios 143 a 152); 4)publicaciones de la demandada en redes sociales (folios 153 a 170); 5)tiquets de caja obrantes a los folios 171 y 172; 6)anuncio en prensa (folio 173); 7)informe del Registro Mercantil referido a ASIAN GOURMETS S.L. (folios 174 y 175);8)declaraciones del Impuesto de Actividades Económicas aportadas por la demandada y obrantes a los folios 273 a 284.

En el desarrollo del motivo, el recurrente, en síntesis, sostiene que si bien la actividad actual de la demandada, SUSHI FRESH S.L., se ajusta al Convenio Colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, la actividad de ASIAN GOURMETS S.L. era la propia del Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo, por lo que, en virtud de la subrogación operada con efectos al 20.5.2020, la empresa actual debe aplicarle dicho convenio colectivo, dado que el trabajador tiene derecho a mantener las condiciones más beneficiosas, lo que implica que el salario regulador es de 1.874,880 euros frente al de 1.176,50 euros establecido en la sentencia.

Por su parte, la empresa, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo formulando una serie de alegaciones que podemos sintetizar en los siguientes puntos: 1)que el motivo no se ajusta a los requisitos aplicables a los motivos de revisión fáctica; 2)que los documentos que cita el recurrente no son relevantes a efectos de establecer el convenio colectivo aplicable, que debe basarse en la actividad preponderante y que, en cualquier caso, los razonamientos de la sentencia de instancia sobre dicha cuestión son ajustados a Derecho; 3)que el recurrente no formula ningún motivo de censura jurídica, lo que impide estimar el motivo de revisión fáctica.

TERCERO.-Expuestas, en síntesis, las alegaciones de las partes y antes de entrar en el examen del presente recurso, es necesario advertir de que esta Sala, en sentencia dictada el 22.6.2022 (recurso 2079/2022), firme a fecha de hoy, resolvió el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Barcelona el 25.11.2021 (autos 780/2020) en un caso igual al que nos ocupa, referido a otro trabajador de la demandada que, inicialmente, empezó prestando servicios para ASIAN GOURMETS S.L. y que fue despedido por causas disciplinarias el 4.10.2020, si bien por hechos distintos a los que la empresa imputa al aquí recurrente. La sentencia de instancia dictada en dichos autos, al igual que la aquí recurrida, declaró la procedencia del despido disciplinario y que el convenio colectivo aplicable era el de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio. Frente a dicha sentencia, el demandante interpuso un recurso de suplicación sustancialmente igual al que es objeto del presente proceso, recurso que nuestra sentencia de 22.6.2022 desestimó en su totalidad, si bien admitió algunas de las modificaciones fácticas solicitadas por el allí recurrente.

A la vista de ello, razones elementales de seguridad jurídica obligan a dar al presente motivo del recurso la misma respuesta que dimos en la citada sentencia de 22.6.2022, la cual resuelve el motivo de revisión fáctica en los términos siguientes (fundamento jurídico segundo):

'Como único motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) En relación al ordinal primero, se propone la siguiente redacción alternativa (transcrita literalmente):

'Don(...) ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo ubicado en Ronda General Mitre 169 de Barcelona desde el 17 de septiembre de 2018, hasta la fecha del despido.

Inicialmente la parte actora suscribió contrato de trabajo con la entidad mercantil Asian Gourmet, S. L., empresa que fue extinguida y absorbida por la demandada Sushi Fresh, S. L. en fecha 20/05/2020, procediendo a subrogar al trabajador bajo las mismas condiciones que ostentaba; categoría profesional de segundo jefe de cocina, y con una retribución salarial bruta mensual de 1.954,13 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invocan los folios 10 a 13, 18 a 22 (por error material se citan los folios 27 a 22), 58, 70 a 102 y 110 a 121 de las actuaciones. La argumentación esgrimida se fundamenta en la existencia de previa prestación de servicios por cuenta de Asian Gourmet, S. L., lo que determinaría la aplicación del Convenio Colectivo de hostelería y turismo de Catalunya, con las consecuencias relativas al importe del salario a percibir por el trabajador.

De la documental invocada se colige que, en efecto, el trabajador fue inicialmente contratado por la entidad Asian Gourmet, S. L., siendo ésta extinguida y absorbida por Sushi Fresh (folios 100 a 102 de las actuaciones), viniendo el actor prestando servicios para esta última desde el 20 de mayo de 2020 con reconocimiento de la antigüedad en aquélla (extremo, además, incontrovertido), por lo que ha lugar a incorporar estos datos al relato fáctico.

Ello no obstante, en relación a la aplicabilidad del Convenio Colectivo invocado, nos encontramos ante una cuestión jurídica, por lo que no ha lugar a la incorporación de las consecuencias que de aquélla derivarían, en la forma instada, sin perjuicio de lo que proceda resolver al dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida.

En suma, con estimación parcial de la revisión instada, quedará el nuevo redactado del ordinal fáctico primero con el siguiente tenor literal:

'Don(...) ha venido prestando servicios en el centro de trabajo ubicado en Ronda General Mitre 169 de Barcelona en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con antigüedad desde el día 17 de septiembre de 2018, con la categoría profesional de jefe de equipo obrador y salario bruto mensual de 1.524,89 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Inicialmente la parte actora suscribió contrato de trabajo con la entidad mercantil Asian Gourmet, S. L., empresa que fue extinguida y absorbida por Sushi Fresh, S. L. en fecha 20/05/2020'.

B) Por lo que respecta al ordinal segundo, se insta que su redactado sea el siguiente:

'El Convenio Colectivo aplicable, por la actividad económica que se desarrolla actualmente, es el Convenio Colectivo del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, sin perjuicio de mantener los derechos adquiridos por parte del trabajador, en relación a categoría laboral y régimen retributivo del Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de Barcelona.

Hecho derivado de la obligación de aplicación del Convenio de Hostelería y Turismo de Barcelona, a los inicios de la relación laboral entre las partes y, por tanto, con el derecho a mantener las condiciones más beneficiosas para la parte actora, tras la modificación del Convenio Colectivo'.

Tratándose de una cuestión de carácter jurídico, su inclusión en el relato fáctico resulta impropia, debiendo tenerse por no puesta; lo que determina la estimación parcial de la revisión postulada, con supresión del original redactado, al no encontrarnos ante un factum propiamente dicho, y nuevamente sin perjuicio de lo que proceda dirimir sobre la infracción jurídica (tácitamente) denunciada.

De conformidad con los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021 -). De este modo, tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible 'cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos ', sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013 -; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013 -; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014 -; 562/2017 , 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017 -; 652/2017 , 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016 -, 761/2021 , 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019 - y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021 -, que cita las anteriores).

Por lo expuesto, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.'

Las indicadas consideraciones son igualmente aplicables al presente motivo del recurso. Ello comporta la estimación parcial del motivo y que, en consecuencia, se tenga por no puesto el hecho probado segundo de la sentencia de instancia y el hecho probado primero pase a tener la siguiente redacción:

'PRIMERO.- Don Eulalio ha venido prestando servicios en el centro de trabajo ubicado en Ronda General Mitre 169 de Barcelona en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con antigüedad desde el día 10 de diciembre de 2018, con la categoría profesional de oficial obrador y salario bruto mensual de 1.176,50 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Inicialmente la parte actora suscribió contrato de trabajo con la entidad mercantil Asian Gourmet, S. L., empresa que fue extinguida y absorbida por Sushi Fresh, S. L. en fecha 20/05/2020.'

CUARTO.-Resuelto el motivo de revisión fáctica, hay que señalar que, como alega la recurrida, el recurrente no formula en su recurso ningún motivo de censura jurídica de la sentencia de instancia [ artículo 193.c) LRJS]. Tampoco lo formuló en el recurso de suplicación examinado por la indicada sentencia de esta Sala de 22.6.2022, cuestión que dicha sentencia resuelve en su fundamento jurídico tercero en los siguientes términos, que reproducimos literalmente:

'Si bien el recurso interpuesto no formula un segundo motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, dado que se cuestiona el pronunciamiento de instancia sobre el Convenio Colectivo aplicable a la relación entre las partes, con las consecuencias inherentes a tal declaración, en aplicación de la doctrina constitucional flexibilizadora contenida, entre otras, en la STC 18/1993 , en aras a salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución , y desprendiéndose de la argumentación contenida en el recurso la denuncia tácitamente formulada, ha lugar a dirimir sobre ésta. De este modo, se combate en el recurso la aplicabilidad del Convenio Colectivo del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, aseverada por la sentencia de instancia, por entenderse que el trabajador, que fue subrogado por la actual empleadora, Sushi Fresh, S. L. desde la entidad Asian Gourmet, S. L., conservaría los derechos adquiridos en ésta entre los que se encontraría el sometimiento de la relación laboral al Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de Barcelona, como condición más beneficiosa.

Conviene advertir que la propia parte recurrente considera que la norma convencional que resultaría aplicable en virtud de la actividad económica desarrollada actualmente sería la del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, si bien pretende sustentar -tal como advertimos anteriormente- la infracción denunciada en la conservación de los derechos adquiridos en virtud de su prestación de servicios por cuenta de Asian Gourmet, S. L., con anterioridad a que ésta fuese extinguida y absorbida por Sushi Fresh, S. L. A tal efecto, se argumenta que, habiendo sido dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona, en procedimiento 205/2018 derivado de demanda realizada por un compañero de trabajo frente a la entidad Asian Gourmet, S. L. por cuenta de la que prestaba servicios el actor con anterioridad a 20 de mayo de 2020, que ha alcanzado firmeza, y en la que se declaró que la norma convencional aplicable a la relación laboral era la de Hostelería y Turismo de Barcelona, a tal pronunciamiento procede estar.

En aras a dirimir sobre la cuestión controvertida, resulta de interés traer a colación la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al concluir que las consecuencias de una transmisión de empresa en ningún supuesto pueden servir, por sí mismas, para intentar justificar una modificación de condiciones contractuales y convencionales de lo/as trabajadore/as directamente afectado/as por dicha transmisión, que suponga imponer condiciones menos favorables a las existentes antes de la misma ( STS/4ª de 12 de septiembre de 2016 -rec. 42/2015 -). Ahora bien, cuestión distinta es la posibilidad de que, una vez consumada la sucesión empresarial y transferidos lo/as trabajadore/as a la empresa cesionaria, tanto ésta como la empresa cedente puedan iniciar con la representación legal de sus respectivo/as trabajadore/as, un procedimiento de consulta para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, si resultara necesario para la homogenización de las condiciones de trabajo de la plantilla.

Sin embargo, no es este último el supuesto en que nos encontramos, en que si bien ha sido probada la extinción de la anterior empresa y su absorción por la actual empleadora, con reconocimiento de la antigüedad del trabajador ostentada en aquélla, no han sido acreditadas las circunstancias determinantes de la sucesión empresarial amparada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Así, si bien la sentencia aportada por la parte actora ( sentencia 63/2019 del Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona , cuya firmeza no ha sido controvertida) declara la aplicabilidad a esta entidad del Convenio Colectivo de Hostelería de Catalunya, continúa argumentando que no ha sido aportada prueba alguna de que Asian Gourmet y Sushi Fresh sean la misma empresa. A ello ha de añadirse que la sentencia recurrida considera acreditada la prestación por la nueva entidad del servicio de 'delivery' con servicio de 'showcooking' únicamente de forma puntual -una o dos veces al año-, en extremo incontrovertido en esta sede, siendo así que la sentencia invocada (dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona) estimó probado que la entidad Asian Gourmet, S. L., además de dedicarse principalmente a la preparación de comida a domicilio, contaba con unas pocas mesas y sillas en su local en que se podían degustar los productos, con servicio de catering. Esta última actividad es descartada por la sentencia de instancia en relación a Sushi Fresh, por lo que no podemos partir como dato probado de que ambas entidades realicen idéntica actividad, ni sobre datos adicionales sobre la concurrencia de sucesión empresarial, máxime cuando -conviene insistir- la propia sentencia invocada en el recurso, a que venimos aludiendo, concluyó sobre la inexistencia de identidad empresarial entre ambas entidades pese a tener ubicado el domicilio social en idéntica dirección. Procede, por ello, estar a la inexistencia de la sucesión empresarial invocada (pese a no utilizar este nomen iuris) y a la distinta actividad desarrollada por ambas entidades, con la consecuente inexistencia de conservación de derechos adquiridos en relación a la aplicabilidad de determinada normativa convencional ( STS/4ª de 8 de junio de 2021 -recurso 30/2020 -).

No habiendo sido desvirtuada la conclusión fáctica de la sentencia de instancia sobre la actividad principal de la empleadora de preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio, así como la venta y despacho de productos previamente elaborados y preparados para su consumo en sus establecimientos comerciales, si bien no de showcooking, desarrollado de forma puntual, no disponiendo de camarero/as, procede estar a la aplicabilidad del Convenio Colectivo del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, cuyo artículo 1 determina el siguiente ámbito funcional:

'1. El presente Convenio regula las relaciones laborales en aquellas empresas que se dediquen, como actividad principal, a la preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio, en la que podrán ser incluidos otros artículos de gran consumo, alimenticios o no, de apoyo a los primeros, tales como videos, libros o análogos. A tales efectos, todas aquellas ventas y/o pedidos de productos realizados a través del sistema 'para llevar' se considerarán como a domicilio.

Complementariamente se podrán prestar servicios de venta y despacho de los productos previamente elaborados y preparados para su consumo en los establecimientos comerciales de las indicadas empresas'.

Por su parte, el artículo 1 del Convenio Colectivo de la hostelería y turismo de Catalunya determina el siguiente ámbito funcional:

'1. El presente Convenio colectivo afecta y obliga a todos los establecimientos y empresas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, dedicados a alguna de las siguientes actividades.

a) Hostelería.

b) Alojamiento turístico, incluido el rural y los albergues, así como las casas de colonias que tengan contratado el servicio de hostelería y las viviendas de uso turístico a las que se refiere el artículo 221-1 del Decreto 75/2020, de 4 de agosto (EDL 2020/23914 ) , de turismo de Cataluña.

c) Restauración.

d) Catering.

e) Salas de fiestas, discotecas, salas de baile, tablaos flamencos y análogos en los puestos de trabajo correspondientes al sector de hostelería.

f) Salones recreativos.

g) Billares.

2. A efectos de su inclusión en el ámbito funcional de este Convenio:

a) Son de hostelería las empresas y establecimientos dedicados de modo profesional y habitual, mediante precio, a proporcionar alojamiento a las personas, con o sin otros servicios complementarios.

b) Son de alojamiento turístico los establecimientos destinados a proporcionar, mediante precio, habitación o residencia a las personas, en épocas, zonas o situaciones turísticas, tanto si la actividad se realiza de modo temporal como permanente.

c) Son de restauración las empresas y establecimientos, cualquiera que sea su denominación, que sirvan al público, mediante precio, comidas y/o bebidas, para ser consumidas en el mismo local o terraza.

d) Son de catering tanto las empresas que, mediante un contrato de suministro provean alimentos listos para su consumo, como aquellas que se dediquen a la prestación de servicios extraordinarios.

e) Igualmente se consideran de restauración, los establecimientos y/o locales de cualquier tipo, con degustación (cafeterías, granjas, librerías), cuya actividad preponderante sea la venta al público de comidas y bebidas consumidas en el mismo local o terraza.

3. Se consideran servicios extraordinarios en hostelería aquellos que, por su breve duración, carácter irregular, número de comensales o de clientes (referidos sólo a banquetes, convenciones, coffee-breaks, cócteles y similares) en los que intervienen trabajadores/as de plantilla o contratados especialmente para el evento.

A los efectos anteriores, los trabajadores/as especialmente contratados, percibirán como compensación económica la prevista en los anexos de servicios extraordinarios.

4. El presente Convenio colectivo también afecta a las empresas y establecimientos de casinos, pizzerías a domicilio, campings y ciudades de vacaciones y paradores que no les fuera de aplicación otro Convenio colectivo'.

En suma, la subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta, dada la descripción de la actividad desarrollada por la empleadora, determina la desestimación de la infracción denunciada, al resultar aplicable el Convenio Colectivo del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, tal como ha concluido la sentencia de instancia.

A ello cabe añadir que, de conformidad con la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en materia de interpretación de los Convenios, resumida en su STS/4ª de 6 de abril de 2017 (recurso 1869/2016 ), con cita de las SSTS/4ª de 22 de enero de 2013 (rec. 60/2012 ) 19 de junio de 2013 (rec. 102/2012 ), 22 de abril de 2013 (rec. 50/2011 ), 23 de septiembre de 2010 (Rec. 206/09 ), 11 de noviembre de 2010 (rec. 23/2010 ), y 15 de abril de 2010 (rec. 52/09 ), 'el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ).- No obstante, 'la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes' .

Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, la interpretación efectuada por la magistrada de instancia, acorde con la literalidad de las normas transcritas, no ha resultado desvirtuada por las alegaciones contenidas en el recurso, lo que determina la desestimación de la infracción invocada, y, no combatiéndose la calificación del despido, del recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.'

En virtud de dichas consideraciones, plenamente aplicables al caso que nos ocupa, el presente recurso debe ser desestimado, lo que comporta la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.-No procede imponer las costas del recurso al recurrente, parte vencida en el mismo, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuíta ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Barcelona el 25 de noviembre de 2021 en los autos 781/2020, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.