Sentencia Social Nº 547/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2395/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002395/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00547/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2395/09

Sentencia número: 547/09

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2395/09 formalizado por el Sr. Letrado D. Manuel Antonio García Martínez en nombre y representación Dña. Inocencia contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de MADRID, en sus autos número 1452/08, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a SOCIEDAD DE TRANSACCIONES INMOBILIARIAS DEL MILENIUM SL. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Inocencia ha prestado sus servicios por cuenta y orden para la empresa SOCIEDAD DE TRANSACCIONES INMOBILIARIAS DEL MILENIUM, SL., con la categoría profesional de Oficial Primera Administrativa, en virtud de contrato de fecha 1 de julio de 2003, y un salario mensual de 1.128,40 euros con inclusión de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa presenta, en los últimos ejercicios sociales, los siguientes resultados en la cuenta de pérdidas y ganancias:

2003: pérdida de 30.331,51 euros.

2004: pérdida de 51.079,41 euros.

2005: pérdida de 28.595,73 euros.

2006: pérdida de 29.702,45 euros.

2007: beneficio de 270,93 euros.

En el año 2008, de acuerdo a lo declarado en el Resumen Anual de IVA, modelo 390, ha tenido unos ingresos sujetos a IVA por un importe total (el impuesto incluido) 39.480,45 euros, y unos gastos por un importe total (con inclusión del importe del impuesto) de 20.231,49 euros.

TERCERO.- La empresa, con fecha 6 de octubre de 2008, ha entregado a la trabajadora la siguiente carta:

"La dirección de la empresa SOCIEDAD DE TRANSACCIONES INMOBILIARIAS DEL MILENIUM, SL, de conformidad con lo establecido en los artículos 52 c), 51.1 y 53 del ET , ha decidido proceder a su despido por causas objetivas, basado en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con fecha de efectos el día 6 de noviembre de 2008, y ello motivado por las siguientes causas, que hacen insostenible la situación, por explotación ruinosa, y que obligan a amortizar su puesto de trabajo en la empresa sita en Calle Molino, 15, 28230 Pinto, en donde usted presta sus servicios.

Los resultados económicos de la empresa en la que usted es empleada, son total y absolutamente negativos, y así, nos encontramos con los siguientes datos económicos:

Enelaño2003tuvopérdidasde30.331,51euros.

Enelaño2004tuvopérdidasde51.079,41euros.

Enelaño2005tuvopérdidasde28.595,73euros.

Enelaño2006tuvopérdidasde29.702,45euros.

Al tratarse de un despido objetivo por causas económicas, que viene acompañado pro la extinción de todos los contratos de la empresa que, según la doctrina Jurisprudencial aplicable, basta en este caso con la existencia de una situación de explotación ruinosa, cual es el caso presente en el que se ha venido produciendo pérdidas de forma constante desde el año 2003 hasta la actualidad, alcanzándose un montante total de pérdidas de 139.709,10 euros, situación esta que ya por si sola justifica la decisión adoptada de proceder a su despido objetivo.

En cumplimiento de la legislación vigente, y teniendo en cuenta que su indemnización es de 4.296,50 euros, según el articulo 53.1 del ET .b) del ET, y su preaviso es de 30 días, según el articulo 53.4 del ET, pero como se trata de extinción por causa económicas, ponemos a su disposición el 600% de la indemnización total y el resto, es decir, el 40%, de la indemnización por la condición de menso de 25 trabajadores y en virtud del artículo 33.8 del ET será el Fondo de Garantía Salarial el que sea responsable de dicha cantidad de dinero, en razón a que la empresa no tiene liquidez suficiente para ello."

CUARTO.- La trabajadora no ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa, o ha sido delegado sindical.

QUINTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Inocencia contra la mercantil SOCIEDAD DE TRANSACCIONES INMOBILIARIAS DEL MILENIUM , S.L., y con citación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos absolver como absolvemos de ella a tales demandadas y declarar la procedencia de la extinción objetiva de la relación laboral del actor con la primera sociedad mencionada, con derecho para la demandante a consolidar la indemnización ofrecida, de haberla recibido. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal que con carácter subsidiario incumbe al Fondo de Garantía Salarial".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demadante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5 de Mayo de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17 de Junio de 2009 señalándose el día 1 de Julio de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Señora Inocencia solicitó en su demanda, tramitada por la modalidad procesal de despidos, la declaración de nulidad o subsidiariamente de improcedencia del despido, recayendo sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia basa su decisión en que concurre la razón aducida por la empresa en la carta de extinción del contrato de trabajo por causas económicas del art. 52 c) del ET, como se desprende de los ordinales segundo y tercero de la resultancia fáctica, evidenciándose la existencia de pérdidas en los cinco ejercicios anteriores a la decisión resolutoria, a lo que no se opone el hecho de que en el ejercicio de 2007 se haya obtenido un ligero beneficio, "a la vista de la realidad de las pérdidas en el ejercicio siguiente, según se constata en el resumen anual de IVA presentado".

TERCERO.- Disconforme interpone recurso de suplicación la actora, desplegando cuatro motivos, debiendo la Sala comenzar, por razones de lógica y sistemática procesal, por los enumerados como tercero y cuarto, referidos al error in facto. El primer motivo de revisión, ordenado como tercero, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL, interesa adicionar al hecho probado segundo lo que sigue:

"La presentación de los documentos se ha producido en el acto de la vista, siendo totalmente desconocidos por la trabajadora hasta ese momento".

El motivo no prospera, al ser de todo punto irrelevante como presupuesto fáctico para fundamentar el fallo de la sentencia, pues como más adelante veremos la comunicación expresiva del despido objetivo no precisa adjuntar la documentación indicada, bastando utilizar la forma escrita en la comunicación explicando la causa de la extinción para que así el trabajador tenga conocimiento de las circunstancia objetivas que justifiquen la extinción.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria merece el siguiente motivo ordenado a la revisión, el cuarto, con el mismo designio que el anterior, al carecer de los requisitos necesarios exigidos por la doctrina judicial para su prosperabilidad. En efecto, como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

"a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Dicho lo anterior, el motivo, como ya se adelantó, ha de decaer, puesto que se limita a hacer valer la documentación aportada en el acto de la vista por la empresa contradice la carta de despido, al no incluir los datos del año inmediatamente anterior al mismo, correspondiente al año 2007, dándose el contrasentido de que la actora, según el relato fáctico, comenzó a trabajar en el año 2003 cuando la empresa produce pérdidas, siendo despedida justamente en el año en que empieza a tener beneficios, alegato que como se ve es más propio de la argumentación jurídica, sin que se proponga redacción alternativa ni se cite con precisión el documento o documentos de los que extraer el error, faltando por ello los requisitos exigibles.

QUINTO.- En sede del Derecho aplicado, con idónea cobertura en el apartado c) del art. 191 LPL, censura en dos motivos infracción del art. 52 c)ET , resumiéndose su alegato en que la carta de despido no cumple con los presupuestos establecidos en la norma, por lo que se debió declarar la nulidad o improcedencia del despido, no mencionando la carta los datos económicos del año 2007, ni tampoco los que constaran hasta ese momento en el año 2008, contratando la empresa a continuación del despido a otra trabajadora, sin presentarse un plan de viabilidad.

Es necesario, antes de pasar a examinar el panorama legal y jurisprudencial de la temática que nos ocupa, precisar que la carta de despido, que produjo efectos el 6-11-2008, lo es por la causa económica definida en el art. 52 c) del ET , habida cuenta de las pérdidas mantenidas en los años 2003 a 2006, "por explotación ruinosa", sin que se comunicara a la actora en dicha carta la situación económica del año 2007, aunque, según se ha probado en el acto del juicio y consta en el ordinal segundo obtuvo, beneficios en el año 2007.

El art. 52 del ET señala que «el contrato podrá extinguirse:... c) «cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1. de esta Ley ». A su vez, el art. 51.1., que regula el despido colectivo, enumera cuatro clases de causas que pueden originar un despido justificado o procedente: «causas económicas, técnicas, organizativas o de producción». Pero es de nuevo el art. 52.c. ET el que se encarga de precisar el significado de estos conceptos legales, estableciendo una cierta separación entre, y de un lado, las «causas económicas» (en sentido estricto) y, de otro, las «causas técnicas, organizativas o de producción». La decisión extintiva del contrato de trabajo fundada «en causas económicas» es aquélla que se adopta, finalmente, «con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas». La decisión extintiva fundada «en causas técnicas, organizativas o de producción» tiene, por su parte, por objeto «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos».

Debemos abordar a renglón seguido cuál sea la doctrina judicial y jurisprudencial interpretativa del despido objetivo por causas económicas, dando preferencia, como no podía ser de otro modo, a las líneas marcadas por la reciente doctrina unificada por el TS.

Así, se ha considerado la procedencia de la extinción por causa económica, en los casos siguientes: si se acredita la existencia sostenida de pérdidas que justifiquen la amortización del puesto de trabajo (TSJ Andalucía 18-11-95 ; TSJ Murcia 20-11-95) ; siguiéndose el mismo criterio, cuando se han tomado otras medidas, como la instrumentación de un expediente de suspensión de contratos, sin reducción de pérdidas (TSJ Cataluña 12-12-95 ); cuando se constata la pérdida de clientela, habiéndose negado el trabajador a novar su contrato de fijo a fijo discontinuo (TSJ Baleares 27-12-95); al haberse acreditado una crisis estructural, así como un sobredimensionamiento de plantilla (TSJ Galicia 12-12-95); al probarse una situación económica negativa -pérdidas desde el año 1991- habiéndose tomado otras medidas por parte de la empresa, como inyección de capital, sin lograr subsanar la situación (TSJ Cataluña 11-12-95 ); al acreditarse un menoscabo económico estructural (TSJ Cataluña 1-12-95 ); al probarse la decreciente situación económica de la empresa, habiéndose acreditado, por otra parte, que las funciones para las que se contrató al demandante, habían desaparecido (TSJ Cataluña 30-12-95 ); al acreditarse la situación económica negativa, siendo destacable, que se hubiera llegado anteriormente a un acuerdo de extinción de despido colectivo, que no pudo llevarse a efecto por imperativo legal (TSJ Cataluña 29-12-95 ); si la empresa extinguió uno de sus cuatro puestos de trabajo, habiéndose acreditado la reducción del 25% de sus ventas (TSJ Castilla y León 13-2-96 ); al haberse acreditado pérdidas suficientes, entendiéndose razonable para su superación la reducción de costes fijos (TSJ Comunidad Valenciana 1-3-96 ); al acreditarse una reducción significativa de socios en las Federaciones demandadas (TSJ Castilla y León 18-4-96 ; o del número de alumnos (TSJ País Vasco 16-2- 99 ).

Por contra, se ha declarado la improcedencia de la extinción por causas económicas, si no se acreditan pérdidas, habiéndose probado exclusivamente disminución de beneficios (TSJ Andalucía 5-7-95 ); no bastando la disminución de ingresos brutos, si hubo beneficios netos (TSJ Murcia 13-6-95 ); siendo necesario acreditar la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado (TSJ Navarra 26-9-95 ); no bastando criterios de oportunidad o conveniencia, siendo necesario, por tanto, acreditar la necesidad de amortizar el puesto de trabajo (TSJ Galicia 15-11-95); y no se acredita cuando la disminución de beneficios se produce en un pequeño porcentaje unido a la existencia de una reducción de plantilla anterior acordada (TSJ Madrid 20-3-01 ); es necesario, que la extinción contribuya a superar la situación económica negativa, no bastando, por tanto, que la medida sea inocua (TSJ País Vasco 10-10-95 y 12-12-95 ); y no basta aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarca la medida en un contexto de decisiones, orientada a la superación de la situación económica de la empresa (TSJ Castilla y León 13-2-96).

Como ya razonó el TS en su sentencia de 24-4-96 (rec. 3543/1995), a la que se remite la de 30-9-2002 :

"La Ley no exige que tenga que demostrarse de forma plena e indubitada que la extinción del nexo contractual ordenada lleve consigo necesariamente la consecuencia de superar la crisis económica de la empresa; las exigencias que la Ley impone en este sentido son de menos intensidad y rigor. A este respecto hay que tener en cuenta que el art. 52-c) se remite, en lo que concierne a las causas de la extinción, al art. 51-1 , y según éste se ha de entender que concurren causas económicas, «cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya... a superar una situación económica negativa de la empresa». La simple lectura de este precepto pone de manifiesto que la expresión «contribuya» es elemento clave y decisivo para el cabal entendimiento del mismo; y es sabido que contribuir equivale a «ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin». No es preciso, por ende, que el despido objetivo adoptado sea por sí solo medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin que esa rescisión contractual «contribuya» a la mejoría de la empresa, es decir que ayude o favorezca la consecución de esa mejoría; si bien tal contribución ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideración la contribución meramente o casacional, tangencial o remota»(....) El art. 52.1.c) ET solo impone la obligación de «acreditar objetivamente» la necesidad de amortizar el puesto de trabajo. No exige como requisito inexcusable o necesario para su amortización -al contrario de lo que ocurre en el art. 51 ET - que el empresario tenga que presentar al mismo tiempo un plan de viabilidad de la empresa; ni, por ende, su ausencia puede determinar, por sí misma, la improcedencia de la extinción acordada.

No obstante, con la redacción que dio al precepto la Ley 11/1994 -es decir, la anterior a la vigente que introdujo la Ley 63/1997 - se suscitó un debate doctrinal y judicial sobre la necesidad de su presentación, en atención, fundamentalmente, a que el art. 52 remitía en bloque y sin matizaciones al art. 51.1 que habla de adopción de «medidas propuestas» en plural y exige que su adopción «contribuya» a superar la situación económica negativa. Y ello llevó a un sector a entender que la medida del despido o extinción debía ir ineludiblemente acompañada de un plan de viabilidad, pese a que el art. 51 no lo prevé en su número 1 , único al que se remite el art. 52, sino en el número 4 .

Mas es lo cierto que el art. 52.1.c), versión del 1994 , no imponía dicho plan como requisito constitutivo del tipo legal. Y su exigencia tampoco estaba justificada por la remisión al art. 51.1 que se refiere exclusivamente a las causas y no a las disposiciones legales en orden a la tramitación y justificación de la medida extintiva. Además, cuando el 51.1 habla de «medidas propuestas» se está refiriendo a los propios despidos que pretende la empresa. Pero no a «las necesarias para atenuar las consecuencias de los despidos (es decir, las medidas sociales de acompañamiento de que hablaba la Directiva 92/56/CEE , luego derogada por la 98/59 / CE y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial» que solo menciona en su número 4 .

Siendo pues distintas las vías por la que transitan la extinción del contrato por causas objetivas y el despido colectivo, no existía razón alguna para imponer condiciones que el legislador del propio ET había decidido no incluir para la primera . Tal vez, porque la razón del plan de viabilidad obedece en el art. 51 a diversas circunstancias: mayor gravedad de la situación en atención al superior número de trabajadores afectados por la medida; existencia de un período de consultas con los legales representantes de los trabajadores; tramitación administrativa compleja, decisión de la autoridad laboral basada en la documentación aportada, etc., ninguna de las cuales concurre en las extinciones del art. 52. De otro lado, cabe también sostener que la finalidad de la reforma de la Ley 11/1994 : «garantizar los elementos básicos de competitividad» para «mantener en el futuro la pervivencia de la empresa», aconsejaba ya adoptar una posición favorable a la no exigencia del plan.

En cuanto al sentido que deba darse al verbo «contribuir» inserto en el 51.1, ya hemos expuesto en el fundamento anterior que, de acuerdo con la interpretación dada por la Sala en su sentencia de 24-4-1996 (rec. 3543/1995 ), no comporta la exigencia adicional de un plan de viabilidad, sino que simplemente requiere que el despido ayude o favorezca la consecución de esa mejoría de manera directa y adecuada y no meramente ocasional, tangencial o remota.

Si con la redacción anterior cabía ya afirmar que el art. 52.1 .c) no establecía la obligación de presentar un plan de viabilidad como requisito consustancial del modelo legal, la conclusión se refuerza con la redacción actual, dada por la Ley 63/1997 de 26 de diciembre que, con origen en el «Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del Empleo» de 28 de abril de 1997 , persigue el objetivo de favorecer la competitividad de las empresas mediante una mejor ordenación de sus recursos. Y que al precisar la finalidad de la medida, según sus distintas causas, alejándose de las definiciones del art. 51 para aproximarse a las de los arts. 40 y 41 , esta revelando la voluntad de exigir un menor rigor causal y dar una mayor flexibilidad a los despidos del art. 52 . No cabe duda pues, que la imposición de una obligación adicional que la norma no contempla expresamente, sería también un obstáculo para el fin querido por la reforma legal. (....)La conclusión es evidente. El empresario no está obligado a adoptar, ni mucho menos a probar, la existencia de otras medidas complementarias incluidas en un plan de viabilidad, sino solo a acreditar que la medida adoptada ayuda, razonablemente, a superar -nunca a garantizar lo que en el momento de la extinción no pasa de ser un deseo, una pura hipótesis- la situación negativa. Así lo entendió ya esta Sala en su sentencia de 14-6-1996 (rec. 3099/1995 ), dictada bajo la vigencia de la Ley 11/1994. Dicha sentencia no pudo resolver el caso concreto ni establecer doctrina unificada por falta de contradicción pero no obstante indicó ya unos criterios de indudable valor orientativo. Y entre ellos que «en los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la «situación negativa» o procurando «una más adecuada organización de los recursos».

De la lectura del párrafo transcrito se comprueba que la Sala no manifestó en modo alguno que el tan mencionado plan de viabilidad constituyese requisito o condición «sine qua non» para la amortización. Cuando hablábamos de un «plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa» no estabamos aludiendo a un plan de viabilidad ni mucho menos a su obligatoriedad. Lo que indicabamos entonces es que la decisión de amortizar un puesto de trabajo obedecía siempre, como es lógico, a una idea, plan o proyecto del empresario para salvar su empresa; pero no que la decisión tuviera que ir acompañada de otras medidas. Por eso advertíamos del carácter facultativo de su adopción, al señalar que la amortización «puede» ir acompañada de otras medidas empresariales."

En la STS de 15 octubre 2003, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1205/2003 , fijó el siguiente cuerpo de doctrina:

"(...) la amortización de uno o varios puestos de trabajo a que se refiere el art. 52.c. ET ha de justificarse en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción...(...), para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa. Así se viene entendiendo desde nuestra sentencia de 24 de abril de 1996 , con el argumento de que la amortización de puestos de trabajo sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente por sí misma a aliviar la cuenta de resultados. Esta línea de argumentación fue ratificada en la sentencia de 14 de junio de 1996 al exigir una conexión de funcionalidad entre la extinción del contrato de trabajo producida y la superación de la situación económica negativa constatada, y ha sido reiterada luego en otras resoluciones, entre ellas recientemente en la sentencia de 30 de septiembre de 2002 .(....) Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 , «la selección de los trabajadores afectados» por los despidos objetivos del art. 52.c. ET «corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios». Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida.".

Esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en su sentencia de 10-6-2005, Rec. 120472005 , Sección Secta, en línea de correspondencia con la doctrina del TS, dijo lo siguiente:

"En cuanto a la amortización de los puestos de trabajo, tiene lugar cuando se produce una disminución de los efectivos de la empresa por extinción de contratos de trabajo acordada por el empresario, aunque las funciones o cometidos laborales desempeñados antes por los trabajadores despedidos se asignen a otros trabajadores de la empresa o sean asumidos por el propio empresario. El art. 52.c. ET se refiere por tanto a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma (STS 29-5-01, 15-10-03 ). No es obstáculo a la amortización de los puestos (...)el hecho de que se haya contratado a tres trabajadores, con la categoría de jefe de administración, director y subdirectora, pues se trata de categorías con cometidos diferentes al docente, y además se ha declarado, en general, respecto a la alegación de nuevas contrataciones en casos de despido objetivo, que la valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario (STS 14-6-1996, 15-10-03 ), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa. Por otra parte, en cuanto al alcance de la libertad empresarial para la selección y su control, la Ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 68 del mismo texto legal y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios (STS 19-1-98 ). Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida (STS 15-10-03 )".

Dado que se trata de amortizar puestos de trabajo, el despido objetivo del art. 52 c) del ET aparece como una última ratio a la que, en principio, el empresario no puede acudir si puede lograr la solución de la situación mediante la adopción de medidas de menor rigor, (movilidad funcional, suspensiones temporales de contrato) (SSTSJ Castilla-La Mancha de 30-9-04, Rec. 1084/04 y 24-3-04, Rec. 22/03 ), aunque tal doctrina de suplicación ha sido matizada por la de unificación de doctrina del TS conforme a la cual no se impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene obligado a destinarlo a otro puesto de trabajo de la misma. (STS UD 21-7-03, Rec. 4454/02 y 19-3-02, Rec. 1979/01 ).

Para la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 11 junio 2008 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 730/2007:

"La cuestión planteada en el presente recurso se reduce a interpretar el artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores , cuya infracción se alega en relación con el artículo 51-1 del citado cuerpo legal. Más concretamente, la cuestión consiste en determinar si el empresario, cuando se trata de una extinción contractual fundada en causas económicas, para justificar su decisión, debe probar, además de la existencia de pérdidas económicas, que la amortización del puesto de trabajo constituye una medida suficiente y adecuada para superar la crisis, lo que, normalmente requerirá la adopción de otras medidas, o si le bastará, como regla general, con probar la existencia de pérdidas económicas. Tal cuestión ya fue unificada por esta Sala en la sentencia de contraste, cuya doctrina ha sido seguida, por las sentencias de 14 de junio de 1996 (Rec-3099/95, 28 de enero de 1998 (Rec-1735/97), 30 de septiembre de 2002 (Rec-3828/01) y 15 de octubre de 2003 (Rec-1205/03 , sin que se ofrezcan razones para cambiarla.

En las citadas sentencias, como el artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), dispone: "Cuando exista la necesidad objetiva acreditada de amortizar puestos de trabajo...el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas", se ha entendido que basta con estimar que la amortización del puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por si sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva junto con otras medidas. Por ello, se ha argumentado que "para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa", pues, "la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados". También se ha dicho que la amortización es orgánica y relativa a un puesto de trabajo concreto y no de determinadas tareas, lo que supone que las labores desarrolladas por el operario que cesa sean asumidas por los que quedan [Sent. 29 de mayo de 2001 (Rec-2022/00, así como que el empresario no está obligado a presentar un plan de viabilidad que contemple la adopción de otras medidas, aparte de la extinción o despido acordado [Sent. de 30 septiembre 2002 (Rec- 3828/01 [RJ 200210679])].

La sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala que se ha reseñado y que se considera correcta, dados los términos en que se pronuncian los artículos 52-c) y 51-1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), porque sostiene, que la amortización del puesto de trabajo de la actora no solventa la situación de crisis económica, ni ayuda a superar la falta de rentabilidad de la empresa y confirma los argumentos de la sentencia de la instancia relativos a que la empresa no ha probado que las amortizaciones contribuyan a superar la crisis, sino que sólo suponen aligerar de forma puntual y ocasional la carga financiera. Con ello olvida nuestra doctrina relativa a que, salvo supuestos especiales y de características peculiares, basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas y cuantiosas para estimar que la amortización de puestos de trabajo contribuye a superar la situación de crisis económica. Y no corresponde a la empresa la carga de probar que la medida adoptada era suficiente para superar la crisis, ni que se adoptaban otras medidas que garantizaban la superación de la crisis. Por otro lado, no consta que estemos ante un supuesto especial que haga inaplicable la doctrina general que se considera aplicable, sino lo contrario".

SEXTO.- Aplicando al caso concreto sometido a nuestro consideración la doctrina judicial y jurisprudencial antes citada estimamos que si bien la carta de despido cumple con los requisitos formales, expresando por escrito con claridad y suficiencia la situación económica negativa de la empresa entre los años 2003 a 2006, sin embargo no acredita la situación de pérdidas económicas mantenida y sostenida en el año 2007, más bien la prueba practicada demuestra lo contrario, que se obtuvieron beneficios en el año 2007, y en el siguiente, pese a la afirmación del Magistrado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia de que en el año 2008 hay pérdidas por la presentación de la liquidación del IVA en el primer trimestre de 2008, tal aserto no se compadece con el hecho probado segundo, teniendo en cuenta los ingresos y gastos por tal impuesto. Nótese que la carta de despido omite la situación de ganancias en el año 2007, y nada dice de la evolución a octubre de 2008, y siendo esto así no estamos ante la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo para contribuir a superar una situación económica negativa. Dicha situación económica negativa es equivalente a pérdidas mantenidas registradas en las cuentas de la empresa, no a disminución de beneficios, persistencia en las pérdidas que en el supuesto enjuiciado no concurre, aun cuando no sea necesario la empresa presente un plan de viabilidad, como tampoco obstaría a la amortización, de demostrarse la situación de pérdidas mantenidas, el que a continuación de la amortización del puesto de trabajo de la actora se haya contratado a otra persona. No deja de ser chocante y sorprendente, a propósito de la medida extintiva acordada por la demandada, contrate a la actora en el año 2003, en el que se registra una situación de pérdidas que se mantiene hasta el año 2006, y justamente, coincidiendo con la situación de bonanza por beneficios en el año 2007, sin que se demuestre inequívocamente la vuelta a la situación de pérdidas en el año 2008 por la facturación del IVA, la empresa decida extinguir su puesto de trabajo.

En virtud de cuanto hemos expuesto, la sentencia infringió el art. 52 c) del ET , al no contribuir el despido a superar una situación económica negativa, por inexistente tal situación al momento de la extinción, ocultándose en la carta el verdadero escenario económico y su evolución hasta ese momento, por lo que se impone declarar la improcedencia del despido conforme al art. 123 de la LPL y 53.5 del ET, condenándose a la empresa en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso. Si el empresario opta por la readmisión la trabajadora deberá reintegrarle la indemnización percibida y si lo hace por la compensación económica deberá deducirse de ésta el importe de dicha indemnización. Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

Estimamos en su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Don Manuel Antonio García Martinez en nombre y representación de Doña Inocencia contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, de fecha 30-1-2009 , en autos nº 1452/2008, en virtud de demanda interpuesta por la citada recurrente frente a SOCIEDAD DE TRANSACCIONES INMOBILIARIAS DEL MILENIUM SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y con su revocación, estimando en parte la pretensión subsidiaria contenida en el suplico de la demanda, declaramos la improcedencia del despido condenando a la empresa a que opte entre readmitir a la trabajadora o la indemnice en la cantidad de NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS, (9.168,25) y cualquiera que sea el sentido de su opción deberá abonarla los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, a razón de 37, 61 euros día. Sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso. Si el empresario opta por la readmisión la trabajadora deberá reintegrarle la indemnización percibida y si lo hace por la compensación económica deberá deducirse de ésta el importe de dicha indemnización. Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.