Sentencia Social Nº 547/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 148/2012 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

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Rec. c/ sentencia 148/2012

Recurso contra Sentencia núm. 148/2012

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidenta

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 547/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 148/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Catorce de Valencia , en los autos núm. 503/2011, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Montserrat , contra GERO RESIDENCIALES SOLIMAR SL y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 19 de septiembre de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Montserrat , contra la empresa GERO RESIDENCIALES SOLIMAR, S.L., y MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro procedente el despido de la demandante de fecha 15-3-2011, convalidando la extinción del contrato de trabajo y absolviendo a la demandada de las pretensiones dirigidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La demandante Montserrat con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa GERO RESIDENCIALES SOLIMAR, S.L., dedicada a la actividad de residencia de la tercera edad, desde el 12-3-2007, con categoría profesional de gerocultora, auxiliar de enfermería y salario de 1.151,56 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en el centro de trabajo de la empresa Residencia Solimar de Massanassa, trabajando en turnos de mañana-tarde-noche. Segundo.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical. Tercero.- El 8-3-2011 la empresa comunicó a la actora la apertura de un expediente contradictorio contra ella, entregándole pliego de cargos, cuya copia consta unida a los autos y se tiene aquí por reproducido, designando instructor y secretario, y concediendo plazo de 5 días para que formulase pliego de descargo. La actora presentó escrito de alegaciones el 14-3-11, que consta en los autos y se tiene por reproducido, en el que solicitaba la práctica de medios de prueba. La empresa abrió otros expedientes a tres trabajadoras del mismo centro, María Dolores , Ariadna y Covadonga . Durante la tramitación de los expedientes fueron citadas las trabajadoras para comparecer ante el instructor y el secretario, negándose la actora a hacerlo; también fueron interrogadas la DUE, la Psicóloga y la supervisora de auxiliares y la auxiliar Adolfina , a propuesta de las dos expedientadas que ostentaban la condición de representantes del personal, a la vez que se incorporó documentación. Cuarto.- El 15-3-11 la empresa entregó a la demandante una carta comunicándole el despido por causas disciplinarias, con efectos desde ese mismo día, imputándole falta muy grave prevista en el artículo 52, letra c) apartados 2 , 5 , 10 , 14 , 17 del Convenio y articulo 54.2 apartado b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores alegando lo siguiente: "La dirección de esta mercantil ha tenido conocimiento de que en fecha 14 de diciembre de 2010 a las 10:30 horas, se personaron en la Residencia ubicada en Massanassa, centro de trabajo donde Vd. presta servicios, Dª Marisol e Rita , Inspectoras adscritas a la Consellería de Bienestar Social, con la finalidad de realizar una actuación inspectora como consecuencia directa de una denuncia cursada ante esa Consellería, en fecha 30 de noviembre de 2010. Como resultado de dicha actuación, por parte de la Subsecretaría de la Consellería de Bienestar Social se notificó a esta mercantil en fecha 24/02/2011, requerimiento mediante el cual se ponía en conocimiento de esta empresa determinados hechos calificados como muy graves y realizadas por parte del personal de dicho centro, y qu eran tipificadas como incumplimiento de la normativa aplicable a la actividad que esta mercantil ofrece (dichos empleados fueron identificados con nombres y apellidos en el requerimiento recibido). Además en relación a la inobservancia de la normativa vulnerada, se ha requerido expresamente la subsanación inmediata debido a su extrema gravedad, independientemente de los expedientes sancionadores que ya se hubieran iniciado y no se tuviera conocimiento o se pudieran incoar contra dicha mercantil. Pues bien, de la lectura realizada al requerimiento nº 67/2010, de fecha 21 de febrero de 2010 y recibida el 24 de este mismo mes y año, del análisis realizado al acta de inspección de los servicios sociales levantada, de la investigación llevada a cabo por esta dirección y del procedimiento sancionador incoado, hemos tenido conocimiento fehaciente de los siguientes hechos: Que durante la visita girada por las actuantes (día 14/12/2010) turno de mañana, en el que prestaban servicios 7 auxiliares), tanto Vd. como cuatro compañeros mas, en el momento de dar el primer turno de comida a los residentes en presencia de las inspectoras, mostraron una actitud ofensiva y denigrante hacia los usuarios, actitud que se concreta en el siguiente relato transcrito literalmente del requerimiento recibido. "El día de la visita de inspección se observó por parte del personal auxiliar que asiste al primer turno de comedor, María Dolores , Ariadna , Silvio , Covadonga y Montserrat , mostraban una actitud ofensiva y denigrante hacia los usuarios por: Los residentes se introducían en el comedor de forma apresurada, casi violenta, como si el tiempo se acabara, y se les iba acercando a sus mesas sin tener en cuenta si se encontraban bien sentados o si se quedaban bien colocados frente a la mesa. De hecho, había gente que quedaba tan separada e la mesa que al intentar llegar a los platos apenas podía coger la cuchara. A pesar de lo visible y notoria que era la situación, el personal auxiliar actuaba como si no lo viera. Los residentes disponían de vasos de plástico de colores, una jarra de agua y una cuchara sopera para cada usuario pero carecían de servilletas, pan, cuchillo y tenedor. El personal auxiliar llevaban los mismos guantes con los que había estado haciendo las faenas anteriores (peinar, cambio de pañales, arrastrar carros, etc.), además sus uniformes estaban sucios y los gorros puestos de tal forma para salvar la situación, más que para ser utilizados como protección. A continuación, se comienza a dar las comidas por parte del personal auxiliar, realizándose de forma desordenada y con prisas, sin dejar que el usuario trague con tranquilidad, a la mínima dificultad (cierre de boca, tragar más lento, primera negación de no querer traga, etc.) se retira este plato. Los usuarios que no tienen puré de primer plato, se les sirve la ensalada compuesta por lechuga y trozos de tomate cortados en gajos grandes por lo que como no pueden comer con la cuchara, el que puede, se vale de los dedos para llevarse el trozo a la boca o para intentar cortar con la cuchara para hacer el trozo más pequeño y, ante la dificultad de comer la ensalada por escurridiza, muchos usuarios se la dejan, aunque intentan empujar con los dedos los trozos hacia la cuchara. Como segundo plato se sirve guisado de pollo (muslos) con alguna verdura y patata cocida, los auxiliares dan con la cuchara trozos de carne entera, patata y verdura, todo a la vez, como los usuarios no pueden masticar se cansan y tras dos intentos se retiran los platos aludiendo que no tienen hambre. Los usuarios que se supone comen solos, no tienen tenedor y cuchillo y ni se les corta la carne, por lo que se ayudan con los dedos para desmenuzarla e intentar introducirla en la boca, pero al resultarles igualmente difícil masticarla, se cansan y se le retiran plos platos llenos. Con respecto al postre, muchos se quedaron sin comerlo, ya que se daba plátano, lo que supone estar con la persona un rato mientras muerde y traga, así que, a los mordiscos se suspende. Y los que tenían fruta triturada se les puso en la vaso de agua y el que tuvo suerte la tomó."Copia de la carta consta unida a los autos y se tiene aquí por reproducida. Quinto.- A raíz de la denuncia del familiar de un residente, el día 14-12-2010 dos inspectoras de la Conselleria de Bienestar Social se personaron en la residencia en la que presta servicios la demandante para realizar una Inspección; la directora de la residencia no se encontraba en el centro, por lo que la psicóloga Alicia , se ocupo de atender a las inspectoras. La demandante trabajaba en turno de mañana, entre sus funciones se encontraba la de atender al primer turno de comidas, junto con otras cinco auxiliares; la trabajadora tenía asignadas tres mesas, con un total de 8 residentes, la mayoría con algún tipo de limitación y uno de ellos debía ser alimentado mediante sonda. A la trabajadora le correspondía ese día poner la mesa y servir los platos. En las mesas no se colocan cuchillos, ni tenedores para los residentes por motivos de seguridad; el pan no se distribuye entre los residentes, sino que se mantiene en un carro al que tiene acceso los auxiliares; se dispone de servilletas. El primer turno de comidas se realiza de 12,30 a 13,15 horas, aunque si alguna persona no ha acabado de comer puede permanecer en el comedor hasta que finalice. Cuando estaban entrando los primeros residentes en el comedor, acudieron al mismo las inspectoras junto con la psicóloga del centro; también estuvieron presentes alumnos de enfermería en prácticas. La supervisora Juana no estuvo presente en el comedor en ese turno. Las auxiliares deben instalar a los residentes en las mesas y colocarles la servilletas; una vez servidos los platos, se ocupan de dar la comida a las personas impedidas para hacerlo solas y de auxiliar al resto. El día 14-12-10 la demandante y otras cuatro auxiliares ayudaron a los residentes a entrar en el comedor de manera apresurada, empujando las sillas de ruedas con brusquedad, al igual que a las personas con andadores, acercando a los usuarios a las mesas sin comprobar si quedaban bien sentados y suficientemente cerca de la mesa, por lo que algunos llegaban con dificultad a los utensilios. Sobre las mesas se había dispuesto una jarra de agua, vasos y cucharas. El primer plato consistía en puré para los usuarios que no pueden ingerir alimento sólido y ensalada para el resto; el tomate de la ensalada estaba cortado a gajos de un tamaño inadecuado para introducirlo en la boca con la cuchara, de manera que los residentes intentaban partirlos con la cuchara y se los acababan comiendo con las manos o desistían de comer; a los más impedidos se les daba la comida con la cuchara por las auxiliares, entre ellas la demandante, pero sin esperar lo suficiente para que tragaran el alimento que tenían en la boca entre una y otra cucharada y a la más mínima dificultad (cierre de boca, tragar más lento, primera negación a tragar), se les retiraba el plato. El segundo plato consistía en un guisado de pollo (muslos, con verdura y patata); los auxiliares cargaban la cuchara con trozos grandes de carne, patata y verdura, lo que provocaba el cansancio de los usuarios al masticar, por lo que se les retiraba el plato prácticamente lleno; a los usuarios que comen de manera autónoma no se les partían los alimentos, por lo que utilizaban las manos para desmenuzarlos. El postre consistía en un plátano, lo que supone permanecer con la persona mientras muerde y traga, y a los dos mordiscos se les retiraba; para usuarios con dieta blanda se sirvió fruta triturada que se les puso en el vaso del agua. En el vaso de agua se introducían los medicamentos líquidos a los residentes que deben tomarlos, mientras las pastillas se colocaban junto al plato. Los auxiliares llevaban sucios los uniformes y el gorro facilitado por la empresa lo llevaban puesto pero sin cubrir por completo el cabello. Todos los auxiliares disponen de guantes que llevan en los bolsillos y que van cambiando cuando pasan de una tarea a otra. En el comedor estaba presente en ese turno una sexta auxiliar, Adolfina , pariente del alcalde de Massanassa, cuyo trato a los residentes difería del otorgado por el resto de sus compañeros y fue considerado correcto por las Inspectoras. En el transcurso de la comida las Inspectoras solicitaron a la actora que se identificara, facilitándoles ésta su nombre completo. Tras salir del comedor las Inspectoras solicitaron al personal que las atendía el nombre y listado de los auxiliares y fueron identificando los nombres de los que habían observado actuar en el comedor. Al finalizar la visita las Inspectoras extendieron un Acta, que consta aportada con la copia del expediente y se tiene aquí por reproducida, facilitando una copia al personal de la empresa, que se lo hizo llegar a la directora al día siguiente. Sexto.- El 21-2-2011 se efectuó desde la Consellería un requerimiento a la empresa para que subsanase los defectos advertidos durante la visita de la Inspección. El documento consta unido a los autos y se tiene aquí por reproducido y en el mismo se identificaba a cinco de los auxiliares, entre ellos la demandante, como responsables de dispensar un trato ofensivo y denigrante a los usuarios del centro durante la administración de la comida al primer turno. El requerimiento se recibió en la empresa el 24 de febrero de 2011. Séptimo.- La empresa ha despedido, además de a la demandante, a otras tres auxiliares que atendieron el comedor junto con la actora y aparecen mencionadas en el requerimiento de la Consellería de Bienestar Social ( María Dolores , Ariadna y Covadonga ) y ha impuesto sanción de 32 días de suspensión de empleo y sueldo a Silvio . Así mismo, se impuso una sanción a la enfermera Fátima de tres días de suspensión de empleo y sueldo y se ha despedido a la persona que ocupaba el cargo de directora el 14-12-10. Octavo.- El 20-1-2011 la demandante solicitó a la empresa la asignación de turno de trabajo fijo de mañanas a fin de atender a su hija nacida el 11-2-2008, siendo denegada su solicitud por la empresa el 7-2-11, alegando que no existía vacante de esas características para su categoría profesional. El 23-2-11 la demandante presentó ante la empresa una solicitud de reducción de jornada de una hora diaria, en el turno fijo de mañana con horario de 7 a 14 horas, que le fue denegada por la empresa alegando que el horario solicitado no estaba dentro de su jornada habitual de trabajo y no disponía de vacante de esas características. Noveno.- El 13-4-2011 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó sin avenencia; la papeleta de conciliación se había presentado el 1-4-2011".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos de que se compone el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Catorce de los de Valencia que declara procedente el despido de la demandante.

El primero de los motivos se introduce por el apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y pretende diversas revisiones fácticas, mientras que el segundo motivo se incardina en el apartado c del indicado precepto y se destina al examen del derecho aplicado por la sentencia del Juzgado, habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal y por la empresa demandada, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Son cuatro las modificaciones postuladas por la representación letrada de la parte actora respecto a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

La primera de las revisiones atañe al hecho probado tercero para que se haga constar en el mismo que las otras tres trabajadoras a las que se abrió expediente disciplinario eran auxiliares de enfermería (gerocultoras), así como a la enfermera (ATS/DUE) del centro, Doña Fátima .

La segunda modificación afecta al hecho probado quinto para que se adicione al tercer párrafo del mismo que en el momento en que se llevó a cabo la visita de las inspectoras de la Consellería de Bienestar Social estaba presente en el comedor Doña Fátima .

También se solicita como tercera modificación que se añada al párrafo sexto del hecho probado quinto lo siguiente: "No era función de la actora, la preparación y/o administración de la medicación que cada usuario tenía prescrita, al corresponder dicha función a la enfermera (ATS/DUE) del centro, a la que fue incoado expediente contradictorio y, posteriormente, fue objeto de sanción por la empresa, al no haber cumplido dicha función ese día."

Las dos primeras modificaciones se sustentan en el resto de hechos probados así como en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y además en la extensa documental que se cita por la defensa del recurrente y que se tiene aquí por reproducida y las mismas no pueden prosperar por cuanto que aun desprendiéndose de la documental en la que se apoyan resultan de todo punto irrelevantes para variar el sentido del fallo, siendo por lo demás hechos no controvertidos, mientras que la tercera modificación se sustenta en el Convenio Colectivo de aplicación, lo que impide su éxito tanto por no tratarse de prueba documental al tener carácter normativo como por pretender introducir un hecho negativo.

También se solicita la modificación del párrafo décimo del hecho probado quinto para que se añada al mismo lo que a continuación se hace constar en negrita y subrayado: "Al finalizar la visita las Inspectoras extendieron un Acta, que consta aportada con la copia del expediente y se tiene aquí por reproducida, facilitando una copia al personal de la empresa, que se lo hizo llegar a la directora al día siguiente, pues la directora del centro, Doña Belinda , se encontraba ausente ese día, siendo, además, requerida la dirección del centro para que, en un plazo no superior a 10 días, aportara diversa documentación relativa al personal auxiliar, que fue remitida por la directora del centro a la Inspección en fecha 22 de diciembre de 2010".

La indicada adición se apoya en la documental remitida a instancias de la demandante por la Inspección de la Consellería de Bienestar Social, en concreto en los folios 165, 167 y 169 y tampoco puede prosperar ya que no introduce nada sustancial respecto al relato fáctico, siendo un hecho conforme la ausencia de la directora del centro el día en que se llevó a cabo la visita de la Inspección, sin que de la remisión de documentación por parte de la empresa a la Consellería se pueda concluir, como pretende la defensa de la recurrente, que la demandada era conocedora al menos desde antes del día 22 de diciembre de 2010 de los hechos que se imputan a la demandante en la carta de despido.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se compone de diversos apartados y antes de entrar en el análisis de los mismos, se ha de advertir que esta Sala ya se ha pronunciado en un caso similar por no decir idéntico, sobre las cuestiones ahora suscitadas al resolver el recurso de suplicación núm. 3.186/2011 por lo que por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley se atenderá a lo manifestado entonces.

Se denuncia, en primer lugar, la vulneración del art. 60 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 53 del Convenio Colectivo de aplicación así como con la doctrina jurisprudencial interpretativa al respecto, en el entendimiento, en síntesis, de que debe ser apreciada la prescripción de las faltas que se dicen cometidas, en tanto el "dies a quo" para el cómputo del plazo prescriptivo de los sesenta días, habrá de ir referido bien al 14 de diciembre de 2010 en que, a virtud del acta levantada por la Inspección en el propio Centro asistencial, se concretaban y se ponía en conocimiento de la empresa a través de la psicóloga que atendió a las inspectoras, los hechos constitutivos del presunto comportamiento inapropiado de la actora, que han sido los determinantes del despido que le fuera notificado el 15 de marzo de 2011, tras la incoación de un expediente contradictorio con fecha 8 de marzo de 2011, esto es, transcurridos los sesenta días del mentado plazo, o bien, en todo caso, al 22 de diciembre de 2010, fecha en que se constata la adquisición del pertinente conocimiento por la empresa, por cuanto procedió a dar contestación en el plazo otorgado de diez días, al requerimiento que se le había efectuado al levantarse el acta por la Inspección, por lo que, de igual manera, estaba agotado el plazo prescriptivo cuando se adoptó la decisión extintiva.

Como se dijo en la meritada sentencia de esta Sala, la tesis que se suscita no deviene admisible porque de la lectura de la indicada acta si bien es cierto que en atención a su contenido podía evidenciarse una descripción bastante pormenorizada de unos hechos que se tipificaban como constitutivos de unos incumplimientos a tenor de la normativa reguladora de la actividad de los centros residenciales en la Comunidad Valenciana, el factor esencial de su concreta atribución, esto es, de su autoría no se especificaba de manera singularizada, sino que respondía a la referencia genérica del "personal auxiliar" del primer turno de comidas, de aquí que no quepa entender se le hubiese facilitado a la dirección de la patronal todos los elementos para poder llegar a adquirir un conocimiento pleno y cabal de los hechos que motivaban tales incumplimientos, cuando por demás, como se indica en el punto segundo de la fundamentación jurídica de la sentencia, en la ejecución de los actos presenciados por las inspectoras, se produjo una intervención de hasta diez personas, y claro es que, en función de tal situación, se induce mas razonable que practicar una prospección, que en modo alguno cabe estimar obligada, estar a la espera de la actuación administrativa que pudiera derivarse de la conclusión inspectora, ya no sólo para comprobar si se procedía o no a establecer imputaciones concretas en un plano subjetivo-se había hecho entrega de un listado del personal interviniente-, sino incluso para, en su caso, poder delimitar hasta la misma gravedad de los hechos. De aquí que el condicionante legal de tener la empresa "conocimiento de la comisión de los hechos", como día inicial para el cómputo de la llamada prescripción corta, habrá de entenderse referido, tal como se razona en la sentencia recurrida, al 24 de febrero de 2011 , en que se produjo la recepción por la patronal demandada del informe emitido por las inspectoras de los Servicios Sociales y del requerimiento para proceder a la subsanación de los incumplimientos detectados, en el que ya se delimita, con nombres y apellidos, a aquella parte del personal que los ejecutaron, al mostrar "una actitud ofensiva y denigrante hacía los usuarios" de la residencia, en el desempeño del cometido de su actividad profesional. Sentada tal conclusión, es manifiesto que no había transcurrido el plazo de prescripción de las faltas en el momento en que se actuó la sanción disciplinaria del despido, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- En el mismo ámbito de la censura jurídica, se denuncia a continuación, en términos textuales, la vulneración de lo "dispuesto en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , puesto en relación con los arts. 52 y 53 del Convenio Colectivo de aplicación, así como los arts. 9.3 , 14 , 24.1 , y 117.1 de la Constitución Española y los arts. 3 y 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , todos ellos puestos en relación con la evidente violación de la conocida como e inaplicación del principio de proporcionalidad en cuanto al despido llevado a cabo, así como de la doctrina jurisprudencial dictada a este respecto...", todo ello en el entendimiento, en esencia, de que la conducta llevada a cabo por la actora carece de entidad para ser calificada como falta muy grave, porque no se inscribe, en un sentido propio, en la existencia de un maltrato de obra a los residentes asistidos, a que se refiere el apartado 5 del art. 52, letra c) del Convenio, lo que , en todo caso, se encuadraría en una situación puntual y excepcional; porque, de igual manera, en el suministro de medicamentos la responsabilidad le compete a otros trabajadores cualificados, como la enfermera, por lo que no concurre la causa del apartado 10 del artículo antes citado; y por último, porque tampoco puede apreciarse que haya llegado a existir un abuso de autoridad, que pueda inscribirse en el apartado 17 del mismo artículo, apartados a los que expresamente se alude en la sentencia recurrida.

Como recoge la sentencia de esta Sala núm. 170/2012 a la que antes nos hemos referido "A tenor del planteamiento que se formula es de observar que la cuestión sometida a controversia radica en determinar si se halla o no ajustado a derecho el análisis valorativo que, en torno a la gravedad de los hechos que se tienen por acreditados, se efectúa por la resolución impugnada para concluir decretando la procedencia del despido. En orden a su resolución debe partirse incidiendo en el principio determinante que condiciona esencialmente el contenido obligacional de la relación sostenida entre las partes litigantes. Se trata de una empresa que tiene por objeto la atención socio-asistencial de personas mayores que son acogidas como residentes, y con precisión, parte de ellas, de una necesaria ayuda para realizar los actos mas esenciales de la vida. Pues bien, en el desarrollo de tal cometido alcanza una singular relevancia, atendido el catálogo de categorías profesionales susceptible de prestar su actividad en centros como el de la demandada, el personal auxiliar en su condición de gerocultor/a, que es la que corresponde a la actora, en tanto que se le atribuye el más intenso y continuado contacto directo y personal con los indicados residentes, de modo que, de acuerdo con la previsto en el Anexo III del Convenio Colectivo que deviene de aplicación, les corresponde como función principal, lógicamente bajo la dependencia de la dirección empresarial, la de "asistir y cuidar a los residentes en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por sí mismos y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno". Por ello, dentro de sus funciones, se enumera entre otras: que deben atender a su higiene personal; colaborar en la limpieza y mantenimiento de sus utensilios y ropa personal; hacer sus camas y mantener el orden en la habitación; darles de comer con la recepción, distribución y recogida de las comidas; procurarles los cambios de postura y estar pendientes de cualquier incidencia sobre su salud; realizar las tareas elementales que complementen los servicios especializados; y hasta incluso se indica el acompañarles en sus salidas y atender a sus familiares, y llegar a suplir a la enfermera, en su ausencia, en la aplicación de simples técnicas sanitarias. Así pues, de esta determinación normativa se infiere, sin género de dudas, que el objeto básico y fundamental que corresponde a tal categoría se proyecta en un servicio de orden personal al residente, esto es, a la persona de tercera edad y a los dependientes, de aquí que se prevenga imperativamente un sometimiento a guardar silencio absoluto sobre sus procesos patológicos o sobre asuntos que afecten a su intimidad. Es, por lo tanto, el trato y la atención a esas personas, desde el respeto a la dignidad de las mismas, el presupuesto que, por principio, conforma el estricto contenido de la consiguiente relación laboral, y en función de ello, vendrá a constituirse en el elemento informador de la mayor o menor gravedad de aquellas conductas que puedan entrañar un incumplimiento de las pertinentes obligaciones contractuales."

Sentada tal premisa, si se atiende a la inmodificada declaración de hechos probados que, sobre el acontecer fáctico imputado en la carta de despido, se recoge en su ordinal quinto, se impone compartir el criterio sustentado por la Juzgadora a quo cuando entiende que la actuación de la actora evidenció una patente y manifiesta gravedad en el trato dispensado a los residentes que le correspondía atender en el servicio de comedor, hasta el punto de llegar a asumir la calificación otorgada por las inspectoras, que presenciaron directamente los hechos y que como testigos actuaron en el acto del juicio, al expresar que la forma en que se desenvolvía la demandante entrañaba una "evidente actitud ofensiva y denigrante hacía los usuarios", y ello porque de la lectura del indicado relato fáctico, ciertamente comprensivo de una especificación detallada de la manera en que por la recurrente se llevaba a cabo la prestación del servicio de comida, se infiere una conducta que cabe calificar no sólo de apresurada y brusca, sino, y esto es lo mas elocuente, de desconsiderada y hasta de menospreciativa de la condición de personas de los residentes objeto de su atención -susceptibles, por otra parte, de una mayor sensibilidad por razón de sus características-, a quienes además de menoscabárseles en sus mas simples derechos, se les sometía a una presión, sin razón justificativa alguna, que, sin duda, se conforma como atentatoria a su dignidad. Por ello, se está en presencia de un incumplimiento contractual muy significativo, ciertamente grave, y desde esta conclusión, ha de apreciarse concurrente la entrada en juego de las causas a las que se remite la sentencia impugnada para establecer la procedencia del despido, por aplicación del art.52, letra c) apartados 5 , 10 y 17 del Convenio Colectivo , lo que, al propio tiempo, obstaculiza la posible incidencia de la llamada teoría gradualista, por lo que, en definitiva, el motivo no puede ser acogido.

QUINTO.- Por último, también en el ámbito dedicado al examen del derecho aplicado, se denuncia "la vulneración del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , sobre nulidad del despido que se produzca con violación de derechos fundamentales, puesto en relación con el art. 14 de la Constitución Española que establece el principio de igualdad y no discriminación, así como la doctrina jurisprudencial relativa a estas disposiciones normativas que resulta de aplicación". En orden a su argumentación se alude a que la demandante ha sido sancionada con el despido mientras que una de las auxiliares que prestaban servicios en el mismo turno, Adolfina , no ha sido sancionada y tampoco se han visto sancionados los mandos intermedios o el personal de cocina, mientras que a la enfermera Sra. Fátima , a la que también se la proponía la sanción muy grave de despido se le aplicó finalmente una sanción leve a la vista de las alegaciones que efectuó en su descargo contradiciendo lo apuntado por las inspectoras.

Como se dijo en la referida sentencia de esta Sala "El mismo planteamiento del motivo ha de conducir a su desestimación porque, por razón de sus funciones, no cabe hablar de haber ejecutado idénticas conductas por lo que mal se puede establecer una situación de igualdad, ni siquiera, al no aparecer acreditada la actuación que desarrollase la enfermera, cabe establecer un posible criterio comparativo para determinar un efecto discriminatorio, antes bien del hecho de que se atendiese a las alegaciones que efectuase en su descargo dando origen a una sanción inferior, presupone una constatación de que el ejercicio de la facultad disciplinaria trató de valorar, aunque fuera indiciariamente, la particular situación de cada uno de los empleados que intervinieron en los hechos, por estimarse, desde una consideración razonable, la posible existencia de actitudes diferentes, obviando precisamente incurrir en decisiones discriminatorias."

Por último y en cuanto a la vulneración de la garantía de indemnidad denunciada por la defensa de la recurrente tan solo resta añadir que habiéndose acreditado la veracidad de los hechos imputados a la actora en la carta de despido así como la gravedad de los mismos, la calificación que ha de merecer el despido de la actora no puede ser sino la de procedente y ello aun cuando conste que la misma con posterioridad a los hechos imputados en la carta de despido y antes de la fecha de efectos de dicho despido hubiera solicitado la asignación de turno de trabajo fijo de mañana para atender a su hija y ante la denegación de dicha petición, instase una reducción de jornada con la misma finalidad que también le fue denegada, por cuanto que el párrafo último del número quinto del art. 55 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que lo establecido respecto a la nulidad del despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el apartado 5 del art. 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será de aplicación salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido, por motivos no relacionados con el ejercicio del derecho a los permisos señalados, que es lo que sucede en el presente caso por las razones antes expuestas, por lo que también procede rechazar la última de las infracciones jurídicas denunciadas.

La desestimación de los motivos deducidos en el presente recurso, determina el fracaso del mismo con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Montserrat , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Catorce de los de Valencia y su provincia, de fecha 19 de septiembre de 2011 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa GERO RESIDENCIALES SOLIMAR, S.L., habiendo intervenido el Ministerio Fiscal; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.