Sentencia SOCIAL Nº 547/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00547/2017
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2017 0100501
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000495 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000798 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Pablo Jesús
ABOGADO/A: NIEVES ZARATIEGUI BASARTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: EXPLOTACION AGRICOLA PROCAL SL, F O G A S A
ABOGADO/A: JORGE JOSE CLARISÓ FLORENSA, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 495/2017
Sentencia número 547/2017
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 495 de 2017 (Autos núm. 798/2016), interpuesto por la parte
demandante D. Pablo Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número U NO de
Zaragoza, de fecha siete de junio de dos mil diecisiete ; siendo demandados EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA
PROCAL S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre Despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR
DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pablo Jesús , contra Explotación Agrícola Procal SL y FOGASA, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número uno de Zaragoza, de fecha siete de junio de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por de D. Pablo Jesús , contra la empresa 'EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA PROCAL S.L.' y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, por falta de acción, absolviendo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1º.- El demandante D. Pablo Jesús , con NIE nº NUM000 , presta servicios para la demandada Explotación Agrícola Procal S.L., dedicada a la actividad económica de explotación de todo tipo de tierras y cultivos, con antigüedad de 3.10.2007, categoría profesional de oficial 1ª podador y percibiendo una retribución bruta diaria de 52,62 €, incluida la parte proporcional de las paga extras.

2º.- El actor es trabajador fijo discontinuo de la demandada, por subrogación por parte de ésta en la relación laboral existente entre el actor y La Herradura de Caspe S.L., tras adquisición por parte de aquella de la explotación de la finca en que el actor viene prestando sus servicios. Se da por reproducido en su integridad el contenido de la sentencia de 3.04.2013 del Juzgado de lo Social nº 4 (autos nº 790/12), en procedimiento de despido seguido entre el demandante y la anterior empleadora.

3º.- Desde el inicio de la prestación deservicios el actor ha sido llamado para las campañas de poda, de octubre a marzo, y la campaña de poda, recogida de frutas, aclareo y embolsado, de abril a octubre. Acredita hasta el 23.09.2016 un total de 1.462 jornadas reales, de las que 630 son posteriores a febrero de 2012 y 832 anteriores a dicha fecha.

4º.- Con fecha 23.09.2013 el actor recibió de la TGSS por SMS comunicación de su baja en la seguridad social por parte de la demandada. La baja fue comunicada por la empresa siendo la causa el pase a inactividad de fijo discontinuo por fin de campaña.

5º.- Al momento de su cese, en la finca todavía quedaba pendiente de recoger fruta, concretamente, melocotón de la variedad calante . En relación con este producto, la demandada suscribió contrato de compraventa de fruta con la Cooperativa Sant Domenec, que obra en autos (documento nº 13 aportado por la demandada en el acto del juicio), a tenor del cual la demandada vendía a la Cooperativa la cosecha de fruta de su campos de su propiedad, recolectada y debidamente pesada y seleccionada, estableciéndose que la cosecha debía estar recogida y retirada por la compradora antes del 30 de octubre. De conformidad con lo pactado, la empresa compradora procedió a recolectar el melocotón objeto de la venta, cuyo pesaje realizó el personal fijo de la demandada 6º.- De haber continuado el actor prestando sus servicios hasta la total recogida de la fruta en la finca de la demandada, el cese hubiera tenido lugar el 8 de octubre.

7º.- Con fecha de efectos de 12.12.2016, el actor ha sido objeto de nuevo llamamiento por parte de la empresa para prestar servicios, siendo baja el 5.01.2017, y nuevamente alta el 23.02.2017, y baja el 17.03.2017, y último llamamiento con alta vigente, el 3.04.2017.

8º.- A la relación laboral de autos le es de aplicación el Convenio Colectivo provincial del sector agropecuario (BOP de Zaragoza de 12.11.2015).

9º.- El actor ha sido representante de los trabajadores hasta el día 20.09.2016, en que se han llevado a cabo nuevas elecciones en la empresa, no resultando elegido el demandante. Está afiliado al sindicato CC.OO.

10º.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SAMA el día 20 de octubre de 2016, habiéndose celebrado el acto el día 27 de octubre, sin avenencia'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Explotación Agrícola Procal S.L.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el demandante recurrente se interpuso demanda de despido contra la empresa Explotación Agrícola Procal S.L., que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza de fecha 7-6-2017 , que es recurrida en suplicación, por falta de acción , al considerar que no se había producido el despido del actor , sino que los hechos constituían una reducción de jornada y una modificación de condiciones de trabajo, no justificada , o llevada a cabo omitiendo las formalidades legales y/o convencionales.

Los hechos concurrentes son en lo sustancial: Que el actor tiene en la empresa la condición de trabajador fijo discontinuo desde el 3-10-2007 Desde el inicio de la prestación de servicios ha sido llamado para las campañas de poda, de octubre a marzo, y la campaña de poda, recogida de frutas, aclareo y embolsado, de abril a octubre.

Con fecha 23.09.2016 (consta por error en la sentencia 2013) el actor recibió de la TGSS por SMS comunicación de su baja en la seguridad social por parte de la demandada. La baja fue comunicada por la empresa siendo la causa el pase a inactividad de fijo discontinuo por fin de campaña.

Dicha comunicación se produjo como consecuencia de que parte de la fruta a recoger (la variedad calante) había sido vendida a una empresa 'en árbol', y tenía que ser recogida por la empresa compradora, por lo que la empresa anticipó la finalización de la campaña. Dicha fruta suponía entre un 8 y un 10% del total existente en la finca, y su recogida hubiese supuesto la prolongación de la campaña desde el 23-9-2016 hasta el 8-10-2016.

Con fecha de efectos de 12.12.2016, el actor ha sido objeto de nuevo llamamiento por parte de la empresa para prestar servicios, siendo baja el 5.01.2017, y nuevamente alta el 23.02.2017, y baja el 17.03.2017, y último llamamiento con alta vigente, el 3.04.2017 El actor ha prestado servicios en virtud de estos llamamientos y no se ha postulado por la parte actora la vulneración del orden de llamamiento previsto en el convenio colectivo de aplicación.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se invoca la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, en concreto de los arts. 16 y 56 del ET , en relación con el art.

110 de la LRJS , y las sentencias del TSJ de Islas Baleares nº 456/2006 de 24 de octubre y 401/2016 , o 401/2006 que es l aportada a autos La parte recurrente postula que la comunicación de cese por finalización de campaña, cuando ésta no había finalizado totalmente, es constitutivo de despido.

Las sentencias citadas del TSJ de La Rioja, que recogen doctrina de dicho tribunal, no son jurisprudencia a los efectos del motivo de recurso de suplicación, pero es que, además, en modo alguno contemplan un supuesto idéntico o análogo al presente, sino que en las nº 456/2006 y 401/2006 se trata de supuestos de falta de llamamiento, no de fin de campaña, y en la 401/2016 se trata de un desistimiento del trabajador.

Pero como se ha manifestado el presente supuesto no es de falta de llamamiento, sino de pase a inactividad de fijo discontinuo por fin de campaña.

Como afirma el TS en sentencia de fecha 24-4-2012 Rec. 3340/2011 : 'a tenor del artículo 49 K) del Estatuto de los Trabajadores el Contrato de Trabajo puede extinguirse por despido. El despido supone, por tanto, la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario' .

Es necesario que concurra una voluntad inequívoca de la empresa de extinguir el contrato que puede manifestarse de forma expresa o de forma tácita. Como ha manifestado esta Sala , entre otras en sentencia de fecha 22-12-2010 : 'como explica la sentencia del TS de 16-11-1998, recurso 5005/1997 , 'a) 'el despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable' ( STS/Social 4 julio 1988 ). b) 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral , tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' ( SSTS/Social 2 julio 1985 , 21 abril 1986 , 9 junio 1986 , 10 junio 1986 , 5 mayo 1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conductas concluyentes' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 , 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990 ). c) 'Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual' ( STS/ Social 4 diciembre 1989 ).' En el presente supuesto, no se trata de contrataciones sucesivas eventuales, que acreditasen la existencia de un fraude en la contratación, de donde la comunicación de la extinción del contrato, podría constituir la manifestación de una voluntad extintiva de la empresa. Sino que la relación laboral que unía a las partes era reconocida por éstas como fija discontinua, siendo la comunicación realizada al actor, no de extinción del contrato, sino de pase a inactividad de fijo discontinuo por fin de campaña, y los actos posteriores de la empresa, mediante sucesivos llamamientos a los que accedió el actor, acreditan de forma clara que la voluntad de la empresa no fue la de extinguir la relación laboral. Por lo que no puede estimarse que haya existido despido.

En el supuesto de falta de llamamiento cuando procede, conforme la jurisprudencia del TS, en sentencias de 19-1-2016 rec. 1777/2014 y de 23-11-2016 , nº 986/2016 , rec. 526/2015 la misma es constitutiva de despido, sin que pueda subsanarse con un llamamiento tardío, pero, el TS en sentencias de 24-4-2012 Rec. 3340/2011 , y las mismas antes citadas de 19-1-2016 rec. 1777/2014 y de 23-11-2016 , nº 986/2016 , rec.

526/2015 que citan la de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 , admite supuestos en los que no cabe apreciar el despido cuando los actos dejan clara la voluntad de la empresa de no extinguir la relación laboral, afirmando estas dos últimas que 'Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).

Así la STS de 24-4-2012 , a que hacen referencia las anteriores, afirma que : 'Examinada la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores el 30 de septiembre de 2009 se constaba que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario, se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año 2010 suponían su llamamiento para dicha campaña. Pero no solo la comunicación de la empresa no constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año.

Cuestión diferente es que pueda existir un incumplimiento de la demandada por no haber procedido al llamamiento de los trabajadores durante, al menos, tres meses en el año 2009, habiendo procedido a suspender los contratos de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido, incumplimiento frente al que, en su caso, los actores podrían reclamar, pero, como ya ha quedado anteriormente consignado, tal incumplimiento no constituye un despido' En el presente supuesto no ha habido, despido, porque no ha habido voluntad extintiva, ni expresa ni tácita, de la relación laboral que se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente.

Por otra parte, se produjo una comunicación de finalización de campaña por parte de la empresa, cuando la campaña para la misma había finalizado, pues el resto de cosecha había sido vendida 'en árbol' a otra empresa, y, por tanto, había finalizado el trabajo de recolección para la misma. Podrá cuestionarse si esa conducta de la empresa es constitutiva o no de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, una suspensión del contrato, o una reducción de jornada, con las consecuencias derivadas de falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el ET, pero no puede estimarse que sea constitutiva de un despido, por lo que procede desestimar el motivo.

En atención a lo expuesto procede dictar el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso nº 495/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza con fecha 7 de junio de 2017 , que confirmamos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.