Sentencia SOCIAL Nº 547/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 508/2022 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: Paseo del General Martínez Campos, 27 - Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0112701

Procedimiento Recurso de Suplicación 508/2022 - P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 1165/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 547/2022

Iltmos. Sres.:

Doña MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Doña MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós; habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 508/2022, formalizado por el LETRADO D. DANIEL-IGNACIO DEL CERRO LINAZA en nombre y representación de D. Santos, contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1165/2021, seguidos a instancia de D. Santos contra 92 S.A., en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente Iltmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Santos ha venido realizando para 92 SA desde el 1 de noviembre de 2012 funciones de responsable de marketing a través de la empresa Hostingnalia primero, Impactalia Marketing Digital después, sociedad limitada de su titularidad junto con su cónyuge, en las oficinas de la demandada dos días por semana, de 9 a 14 horas, por lo que percibía una remuneración mensual fija de 726 euros -IVA incluido- por asistencia en oficinas de 92 s.a., para la realización de diversos trabajos de marketing, folletos, cartelería. Incluye dos días semanales al mes de 9.00 a 14.00 (martes y jueves); otros 907'50 euros -IVA incluido- por asistencia en oficinas de 92, s.a., durante un periodo de tiempo determinado, los lunes y miércoles de 9.00 -14.00; y otra retribución mensual fija de 338,80 euros -IVA incluido- por el mantenimiento y actualización de datos según datos facilitados: colocación de nuevas imágenes y nuevas altas y bajas de productos.

A partir del 1 de junio de 2013 se emite una única factura de asistencia en oficinas de 92, s.a. para la realización de diversos trabajos de marketing, folletos, cartelería. Incluye cuatro días semanales al mes de 9.00 -14.00 (lunes, martes, miércoles y jueves) por importe de 1.633 euros -IVA incluido-, y se mantiene la retribución mensual fija de 338,80 euros -IVA incluido- por el mantenimiento de la página web.

Los pagos se realizaban el día 10 del mes siguiente al facturado.

Además, se facturaban otros servicios:

- Factura nº 2012/48: Imagen de fondo diseño de cajas para ASHIKO, en media resolución y alta resolución.

- Factura nº 2012/54: Renovación de los siguientes dominios (valido por un año): cobertizosdejardin.com, casetasdejardin.es y cubcadet.es.

- Factura nº 2012/137: Alojamiento web/ hosting profesional, e-commerce/ para el subdominio casetas.92sa.es. Pago anual (Del 01-06-2013 al 01-06-2014). Template + installation: $189= 145 €.

- Factura nº 2012/154: Mantenimiento de INTRANET/ en servidor: HP DL120 G7 con Intel Xeon E3-1270. Windows 2008 NT Server 300 GB SATA H-HDDs. 5/00 GB de transferencia de datos. Gestión de usuarios y permisos. (Cargo adicional: 100 MB x 200 euros/año). Periodo de contratación válido por un año. (Del 01-07-2013 al 01-07-2014).

- Factura nº 2012/188: Compra plantilla CMS para 92, S.A., y creación de subdominios e instalación de e-commerce. Renovación del dominio 92sa.com. Valido por 1 año. (Del 01 09-2013 al 01-09-2014). Alojamiento en servidor Linux 6.0, capacidad ilimitado, transferencia de datos, almacenamiento con carga de más de 6.8 GB de la web de 92, S.A., despieces.

- Factura nº 2012/189: Creación de subdominio Arnold.92sa.es. Instalación de CMS Drupal 1.4.7 Spanish. Alojamiento web en servidor Linux Debian, Base de dates SQL, permisos directos, y backup mensuales.

(doc. 59.5 y 6 ramo prueba demandante).

SEGUNDO.- El día 10 de octubre de 2014, el demandante remite email con el siguiente texto (doc. 31 ramo prueba demandante):

Adriano, me has hecho reflexionar, y tienes toda la razón, efectivamente fui exclusivamente para la gestión de internet y del mantenimiento de la web solamente de 92SA.es y ahora son 4 webs de más.

Creo que me he desviado de lo que en un principio habíamos acordado llevando la gestión de Marketing, de los catálogos, folletos, fichas, etc...

Por ello te pido disculpas, y por consiguiente si estás de acuerdo solamente llevare Internet desde mi oficina.

Mi propuesta económica es la siguiente:

La gestión y mantenimiento de las siguientes webs, incidencias y resolución de problemas de.

La Web de 92SA La Web de Casetas La Web de MTD

La Web de CubCadet

La Web de Amoldprodutcs

Le dedicaré las horas que conlleva que será 4 días a la semana desde mi oficina, de lunes a jueves por la mañana de 9:00 a 2:00.

Por ello te pasare una factura de 1500 euros + IVA con los gastos de los servidores incluidos.

Por favor contéstame que tengo-que organizarme.

Este lunes, si quieres me acerco, lo que veas, si no vas a estar entonces no iré. Y empezare con las webs desde mi oficina.

TERCERO.- El 15 de marzo de 2016, el demandante solicita empezar a facturar como persona física como autónomo, y pide a la empresa que mire lo del contrato autónomo dependiente.

El 19 de diciembre de 2016, el demandante solicita regularizar y presentar un contrato, ya que en enero tendrá que actuar directamente como autónomo.

El 21 de diciembre de 2016, el demandante remite el contrato como autónomo trade, y reclama su firma para presentarlo el día 30 de diciembre.

(doc. 33 a 35 ramo prueba demandante).

El 16 de enero de 2018, el demandante remite email con el cálculo de su nómina. El 13 y 27 de mayo de 2018, el demandante remite emails con la propuesta sobre el contrato laboral, siendo el último:

Adriano para el próximo mes en Julio quiero ya formalizar el contrato laboral indefinido mi compromiso de lo que hemos acordado y por ello te pido por favor que hables con tu gestoría a tu regreso de MTD.

Como responsable de Marketing / Digital: 25.000 euros anuales en 12 pagas. El horario en la oficina es de 8:30 a 14:00 de lunes a viernes, Seguiré con el trabajo por las tardes desde mi casa.

Identificando hasta ocho servicios que se facturarían aparte (doc. 38 a 42 ramo prueba demandante).

Del 26 de octubre del 2018 al 18 de marzo de 2019, el demandante remitió varios emails a la empresa facilitando diversa documentación a efecto de elaborar el contrato de trabajo indefinido (doc. 43 a 51).

El 18 de marzo de 2019, la empresa a través de Adriano responde por email: La propuesta económica es de 27.500€, y en función de resultados, pendientes de concretar, un plus de 2.000€.

La jornada es de 41 horas semanales, en agosto son 30 horas. Horario con flexibilidad, entrando como tarde a (as 8:15 y saliendo como muy temprano a las 14:15, el resto de horas deberán hacerse y justificarse desde casa (doc. 52 ramo prueba demandante).

CUARTO.- El día 4 de septiembre de 2020 se publica en el BORME el nombramiento de D.ª Gregoria como apoderada de la empresa, y el 14 de mayo de 2021 se publica la modificación del órgano de administración de la empresa que pasa a dos apoderados solidarios, D.ª Gregoria y D. Adriano (doc. 54 y 55 ramo prueba demandante).

El día 24 de junio de 2021 el director general de atención a personas con discapacidad resolvió reconocer a D. Adriano el grado total de discapacidad del 77% con dificultad de movilidad desde el 16 de marzo de 2021 (folio 70).

QUINTO.- De enero a octubre de 2021 el demandante continuó facturando a la demandada a través de la empresa Impactalia Marketing Digital, S.L los siguientes servicios:

Realización de diversos trabajos de marketing en la empresa de 92, S.A. de lunes a jueves para gestión de todas las marcas.

Jomada de 40 horas semanales. Horario con flexibilidad, entrando como tarde a las 8:45 y saliendo como muy temprano a las 14:00, el resto de horas se realizan desde casa como teletrabajo incluido el viernes para el mantenimiento de webs y ecommerce.

Realización del teletrabajo para la actualización y mantenimiento de las siguientes webs: www.92sa.es, Intranet.92sa.coin. CubCadet.es, As-Motor.es, Robomow.es, Duramax.es. Suncast.es, eljardinverde.es, mtd-es.com, Mapa distribuidores, Amazon Vendor, Amazon Seller, ManoMano.es, QMS Leroy Merlin.

Configuración y gestión de Google APPS, sincronización en google drive, gestión de archivos y mantenimiento de fichas de información.

(doc. 59.14 ramo prueba demandante).

SEXTO.- El día 1 de octubre de 2021, el demandante acudió a la sede la empresa para entregar el portátil MAC, y D.ª Gregoria, en presencia de la trabajadora D.ª Gregoria, Ie indica que no tiene contrato con 92, S.A. y que como no ha pasado una oferta de servicios ha cancelado la relación con Impactalia (reproducción del sonido).

Posteriormente, 92 SA contrató a otra persona para encargarse del departamento de marketing (testifical de D. Florian).

SÉPTIMO.- El demandante es el administrador único en régimen de autónomo societario de la empresa Impactalia Marketing Digital en la que es apoderada y socia su cónyuge encargada de las tareas bancarias y administrativas de la sociedad. Impactalia Marketing Digital es una empresa que se anuncia como especialistas en ecosistemas digitales, y ofrece servicios de gestión de redes sociales, páginas web ganadoras, posicionamiento SEO y gestión de marketing digital; también ofrece oportunidades laborales a través de su página web (doc. 3 ramo de prueba demandada).

Todas las facturas están emitidas por Impactalia Marketing Digital, que a su vez abona la cantidad mensual de 1.000 euros al demandante por la prestación de sus servicios (folios 117 a 130).

El demandante coordinaba sus vacaciones con el resto de empleados de 92 SA. (doc. 22 a 30 ramo prueba demandante).

Las contraseñas, códigos de servidores y gestión de los dominios de la demandada en internet eran propiedad de la empresa Impactalia, que los transfirió a la empresa Consultel el 20 de septiembre de 2021, previo requerimiento por parte de la administradora de la demandada D.ª Gregoria el día 5 de julio de 2021 (hechos no controvertidos).

OCTAVO.- La parte demandante presentó papeleta de conciliación el 13/10/2021, sin que el acto de conciliación se haya celebrado en el plazo de 30 días hábiles (papeleta y certificado de no celebración del acto de conciliación unido a las actuaciones al folio 63).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda interpuesta por D. Santos y absuelvo a la empresa 92 SA de todos los pedimentos formulados de contrario.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Santos, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/06/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante, al entender que no existía relación laboral con la demandada, que se declare que ha sido objeto de un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, con los efectos legales correspondientes, y en caso de despido nulo se indemnice con la cantidad de 25.000,00 €, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:

1.- La adición de un hecho con el siguiente contenido:

'El 16 de marzo de 2020 el Gerente de la empresa 92, S.A. D. Adriano emitió un documento manifestando que D. Santos es una persona empleada de 92, S.A. con centro de trabajo en la calle Mario Roso de Luna, 29 -28022 Madrid siendo preciso su desplazamiento para efectuar su prestación laboral tanto a las citadas oficinas como a dependencias ministeriales u organismos oficiales'.

La adición se desestima porque del documento citado no se desprende directamente que el vínculo entre las partes fuese laboral. La fecha en que se emite el certificado por el gerente de la empresa, 16/03/2020, inmersos en una crisis sanitaria con confinamiento, revela que se quiso documentar el desplazamiento por motivos profesionales que vale tanto para los trabajadores de la empresa como de aquellos profesionales externos con los que la demandada tuviese alguna relación para que pudiesen acceder a las instalaciones de 92 SA u otros organismos.

2.- La adición de un hecho con el siguiente contenido:

'Los catálogos comerciales de la empresa demandada incluyen al actor, D. Santos, personalmente con su nombre y apellidos como responsable de marketing, junto con el resto de los cargos integrantes del organigrama de la empresa 92, S.A.'.

El motivo se desestima porque de su inclusión en los catálogos comerciales no se desprende directamente la existencia de relación laboral, debiendo señalarse que en el hecho probado primero ya se recoge que prestaba servicios dos días por semana en la empresa, a través de la empresa Hostingnalia primero y después de Impactalia Marketing Digital, por lo que pudo considerarse conveniente que a efectos comerciales apareciese en los catálogos.

3.- La adición de un hecho con el siguiente contenido:

'El 29 de septiembre de 2021 la empresa 92 SA comunica al demandante su intención de contratar nuevos servicios en función de una propuesta de servicios junto con su presupuesto para realizar un nuevo diseño de la página web y coordinar todos los catálogos de inicio de campaña, respondiendo el actor el mismo día que puede realizar dichos trabajos en las mismas condiciones que viene realizando hasta ahora durante su jornada de trabajo habitual y con la retribución mensual que viene percibiendo, solicitando a la vez que se regularice su situación y se le reconozca su condición de trabajador de la empresa 92 S.A. así como el tiempo de prestación de servicios para la misma'.

La adición debe prosperar dando por reproducidos los documentos que obran a los folios nº 37 y 38, debiendo precisarse que la comunicación de 29/09/2021 se realiza por la empresa demandada a la empresa Impactalia Marketing Digital S.L.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado primero para que donde dice 'Los pagos se realizaban el día 10 del mes siguiente al facturado'conste que ' Los pagos se realizaban antes de finalizar el mes facturado e incluso antes de la fecha de emisión de las facturas correspondientes.'

La revisión se desestima al pretender introducir una valoración impropia del relato de ellos, debiendo haber indicado las fechas de cada pago para posteriormente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, deducir que no existía fecha fija en la realización de los mismos.

CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 1 del ET. En síntesis, expone que, de los hechos probados por la juzgadora de instancia, de los que obran en los fundamentos de derecho y de los que ha interesado su adición y revisión, se desprende que lo que inicialmente era una prestación de servicios del demandante a través de una sociedad suya con la que prestaba servicios informáticos, en la práctica acabó produciéndose y desarrollándose de manera que goza de todas las notas y características propias de una relación laboral, que en modo alguno queda desacreditada por la mera formalidad o apariencia de que dichos trabajos fueran objeto de facturación por parte de una sociedad propiedad del demandante.

Señala que el hecho que el actor, como administrador único y autónomo societario de la sociedad de su titularidad, perciba una cantidad mensual de su propia sociedad en ningún caso puede considerarse como un supuesto sueldo o salario independiente porque la sociedad del actor, que emite facturas por los servicios prestados personalmente por éste, ha de proceder a declarar fiscalmente sus ingresos a través del Impuesto sobre Sociedades pero igualmente su administrador, como persona vinculada que presta sus servicios para la sociedad, debe percibir unos rendimientos y por ello a efectos de tributar también a nivel personal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como corresponde a las operaciones vinculadas; que todos los ingresos percibidos responden al trabajo personal del demandante y le corresponden a éste directa o indirectamente a través de la sociedad de su propiedad, sin que exista ninguna nóminasusceptible de ser calificada como tal entre Impactalia y el actor pues las retiradas mensuales de la sociedad no están sujetas a retención o cotización alguna y consisten en un simple documento contable a efectos de tributar el actor en su IRPF como corresponde en el caso de operaciones vinculadas.

Entiende que detener el análisis de la naturaleza jurídica de la relación entre las partes en la formalidad de que el actor emitiera facturas a través de una sociedad suya o que haya percibido cantidades mensuales de su sociedad, no es conforme a derecho, pues ello no permite descartar la existencia de una relación laboral entre el actor y la demandada; que la existencia o no de vacaciones anuales no es un dato decisivo para excluir la existencia de una relación laboral y que se está ante un supuesto de vacaciones reconocidas en igualdad de condiciones con las del resto de los empleados de la demandada y que la circunstancia de disfrutar de vacaciones sujetas a un control empresarial es un elemento más que significativo de la dependencia que concurre en la relación entre el actor y la demandada, vacaciones que han sido pagadas como a cualquier otro trabajador ya que nunca a lo largo de la extensa relación entre las partes desde el año 2012 se ha practicado ningún descuento en las facturas emitidas en caso de estar ante una contrata que suspendiera o no prestara un servicio mercantil realmente externo; que tampoco es atendible la indicación de no haberse alegado cesión ilegal de trabajadores ya que ello presupone la existencia de una contrata desnaturalizada que se trastoca en simple provisión de mano de obra por un empresario cedente que no existe en este caso, ya que no existe el triángulo empresario cedente- empresario cesionario-trabajador.

Señala en relación con las conversaciones entre el representante de 92, S.A. y el demandante para transformar su relación profesional en laboral que las mismas no produjeron cambio alguno y que en dichas conversaciones demandada nunca se negó a formalizar la relación como laboral ni tampoco puso nunca en duda esta circunstancia; que tras múltiples reclamaciones, en el año 2019 el administrador de la demandada concretó por correo electrónico las condiciones del actor de una manera que indudablemente se corresponde con las propias de una relación laboral en cuanto a jornada y horario (incluyendo la obligación de justificar horas en caso de teletrabajo) a cambio de una retribución determinada, y el hecho que no llegara a formalizar dicho cambio fue por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes como son la grave enfermedad del anterior administrador único Adriano, y asumir posteriormente la dirección de la empresa su hermana Gregoria; que el actor disponía en el año 2012 de una pequeña empresa de su propiedad para la creación de páginas web (teniendo como apoderada a su cónyuge para realizar trámites administrativos y bancarios), en el momento en el que contacta con la demandada para la realización de algunos trabajos informáticos y que desde el principio de la relación la empresa empieza a requerirle trabajos de marketing adicionales que cada vez van absorbiendo más y más al actor, a pesar de que en el año 2014 solicitó restringir estos servicios a los informáticos, hasta el punto de llegar a dedicarse casi todo su tiempo a la empresa 92, S.A. a cuyas oficinas acude todos los días como un trabajador más y todo ello aun cuando no se hubiera pactado ninguna exclusividad, que no es un presupuesto del contrato de trabajo, siendo indiferente a estos efectos que pudiera tener algún cliente esporádico al que pudiera atender fuera de su jornada y horario con la demandada; que ha solicitado prescindir de la ficción de su relación mercantil y formalizar su relación como trabajador por cuenta ajena, sin que nunca la empresa negara o discutiera que esta fuera la calificación que corresponde a la realidad de la relación, y que cuando reclama por escrito por vez primera a Gregoria el reconocimiento de la relación laboral del actor, se produce el despido, le pide que devuelva todas las herramientas y útiles de trabajo y se le impide el acceso al centro de trabajo, estando ante un despido nulo o subsidiariamente improcedente con las consecuencias legalmente previstas.

Con carácter previo debe señalarse que por ser la competencia jurisdiccional planteada una cuestión de orden público procesal debe ser resuelta por el órgano judicial con plena libertad de criterio sin sujetarse siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia; esta libertad de la que dispone el Tribunal para analizar la totalidad de la pruebas practicadas se encuentra exclusivamente limitada a las circunstancias de hecho que son relevantes para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional.

La resolución de la cuestión sobre si estamos ante una relación laboral o ante un arrendamiento de servicios debe hacerse teniendo en cuenta la jurisprudencia unificadora, entre otras la contenida en sentencia de 3 de noviembre de 2014 , Recurso: 739/2013, que nos dice ' (...) la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil omercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de larelación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

3.- Asimismo hemos afirmado que la dependencia y la ajeneidad constituyen elementos esenciales que diferencian larelaciónde trabajo de otros tipos de contratos, siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre larelaciónconcreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos, porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción; hechos indiciarios que son unas veces comunes a la generalidad de los trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades profesionales.

En todo caso, la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa; y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador, quien a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios.

4.- Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales son seguramente la asistencia al centro de trabajo y el sometimiento a horario; así como el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a lasrelacionesde mercado o de lasrelacionescon el público [fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones'.

Sigue diciendo '(...) La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó 'integración en el círculo rector y disciplinario del empresario', concepto que en la legislación vigente se formula como 'servicios... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica' [ art. 1.1 ET ], y que la doctrina científica denomina nota o criterio de 'dependencia'. Si los servicios del Perito Tasador de seguros se prestan en régimen de dependencia nos encontraremos, al margen del 'nomen iuris' elegido por las partes, ante un contrato de trabajo; si se realiza en régimen de autonomía, fuera del círculo rector o ámbito de dirección de la compañía aseguradora, nos encontraremos, al margen también de la calificación asignada por los contratantes, ante un contrato de arrendamiento de servicios ( SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; 10/07/00 -rcud 4121/99 -; 14/03/05 -rec. 2208/04 -; 06/10/05 -rec. 2224/04 -; y 17/05/12 -rcud 871/11 -).'

Del relato de hechos probados se desprende que:

1.- Desde el 1/11/2012, el demandante ha venido realizando para 92 SA funciones de responsable de marketing a través de la empresa Hostingnalia primero, Impactalia Marketing Digital después, que es una sociedad limitada de su titularidad junto con su cónyuge, en las oficinas de la demandada dos días por semana (martes y jueves), de 9 a 14 horas, percibiendo una retribución mensual fija de 726 euros -IVA incluido-; realizaba diversos trabajos de marketing, folletos, cartelería. Percibía otros 907'50 euros -IVA incluido- por asistencia en oficinas de 92, S.A., los lunes y miércoles de 9.00 -14.00; y otra retribución mensual fija de 338,80 euros -IVA incluido- por el mantenimiento y actualización de datos según datos facilitados: colocación de nuevas imágenes y nuevas altas y bajas de productos.

A partir del 1/06/2013 se emite una única factura de asistencia en oficinas de 92, S.A. para la realización de diversos trabajos de marketing, folletos, cartelería. Incluye cuatro días semanales al mes de 9.00 -14.00 (lunes, martes, miércoles y jueves) por importe de 1.633 euros -IVA incluido-, y se mantiene la retribución mensual fija de 338,80 euros -IVA incluido- por el mantenimiento de la página web.

Los pagos se realizaban el día 10 del mes siguiente al facturado.

Además, se facturaban otros servicios:

- Factura nº 2012/48: Imagen de fondo diseño de cajas para ASHIKO, en media resolución y alta resolución.

- Factura nº 2012/54: Renovación de los siguientes dominios (valido por un año): cobertizosdejardin.com, casetasdejardin.es y cubcadet.es.

- Factura nº 2012/137: Alojamiento web/ hosting profesional, e-commerce/ para el subdominio casetas.92sa.es. Pago anual (Del 01-06-2013 al 01-06-2014). Template + installation: $189= 145€.

- Factura nº 2012/154: Mantenimiento de INTRANET/ en servidor: HP DL120 G7 con Intel Xeon E3-1270. Windows 2008 NT Server 300 GB SATA H-HDDs. 5/00 GB de transferencia de datos. Gestión de usuarios y permisos. (Cargo adicional: 100 MB x 200 euros/año). Periodo de contratación válido por un año. (Del 01-07-2013 al 01-07-2014).

- Factura nº 2012/188: Compra plantilla CMS para 92, S.A., y creación de subdominios e instalación de e-commerce. Renovación del dominio 92sa.com. Valido por 1 año. (Del 01-09-2013 al 01-09-2014). Alojamiento en servidor Linux 6.0, capacidad ilimitado, transferencia de datos, almacenamiento con carga de más de 6.8 GB de la web de 92, S.A., despieces.

- Factura nº 2012/189: Creación de subdominio Arnold.92sa.es. Instalación de CMS Drupal 1.4.7 Spanish. Alojamiento web en servidor Linux Debian, Base de dates SQL, permisos directos, y backup mensuales.

2.- El 10/10/2014, el demandante remite email con el siguiente texto:

' Adriano, me has hecho reflexionar, y tienes toda la razón, efectivamente fui exclusivamente para la gestión de internet y del mantenimiento de la web solamente de 92 S.A.es y ahora son 4 webs de más.

Creo que me he desviado de lo que en un principio habíamos acordado llevando la gestión de Marketing, de los catálogos, folletos, fichas, etc...

Por ello te pido disculpas, y por consiguiente si estás de acuerdo solamente llevare Internet desde mi oficina.

Mi propuesta económica es la siguiente:

La gestión y mantenimiento de las siguientes webs, incidencias y resolución de problemas de

La Web de 92SA

La Web de Casetas

La Web de MTD

Web de CubCadet

La Web de Amoldprodutcs

Le dedicaré las horas que conlleva que será 4 días a la semana desde mi oficina, de lunes a jueves por la mañana de 9:00 a 2:00.

Por ello te pasare una factura de 1500 euros + IVA con los gastos de los servidores incluidos.

Por favor contéstame que tengo que organizarme.

Este lunes, si quieres me acerco, lo que veas, si no vas a estar entonces no iré. Y empezaré con las webs desde mi oficina.'

3.- El 15/03/2016, el demandante solicita empezar a facturar como persona física como autónomo, y pide a la empresa que mire lo del contrato autónomo dependiente.

El 19/12/2016, el demandante solicita regularizar y presentar un contrato, ya que en enero tendrá que facturar directamente como autónomo.

El 21/12/2016, el demandante remite el contrato como autónomo TRADE, y reclama su firma para presentarlo el día 30/12/2016.

El 16/01/2018, el demandante remite email con el cálculo de su nómina. El 13 y 27/05/2018, el demandante remite emails con la propuesta sobre el contrato laboral, siendo el último:

' Adriano para el próximo mes en Julio quiero ya formalizar el contrato laboral indefinido mi compromiso de lo que hemos acordado y por ello te pido por favor que hables con tu gestoría a tu regreso de MTD.

Como responsable de Marketing / Digital: 25.000 euros anuales en 12 pagas. El horario en la oficina es de 8:30 a 14:00 de lunes a viernes, Seguiré con el trabajo por las tardes desde mi casa.'Identificando hasta ocho servicios que se facturarían aparte.

Del 26/10/2018 al 18/03/2019, el demandante remitió varios emails a la empresa facilitando diversa documentación a efecto de elaborar el contrato de trabajo indefinido.

El 18/03/2019, la empresa a través de Adriano responde por email:

'La propuesta económica es de 27.500€, y en función de resultados, pendientes de concretar, un plus de 2.000€.

La jornada es de 41 horas semanales, en agosto son 30 horas. Horario con flexibilidad, entrando como tarde a las 8:15 y saliendo como muy temprano a las 14:15, el resto de horas deberán hacerse y justificarse desde casa'.

4.- El 4/09/2020, se publica en el BORME el nombramiento de Gregoria como apoderada de la empresa, y el 14/05/2021 se publica la modificación del órgano de administración de la empresa que pasa a dos apoderados solidarios, Gregoria y Adriano.

El día 24/06/2021 el director general de atención a personas con discapacidad resolvió reconocer a Adriano el grado total de discapacidad del 77% con dificultad de movilidad desde el 16/03/2021.

5.- De enero a octubre de 2021 el demandante continuó facturando a la demandada a través de la empresa Impactalia Marketing Digital, S.L los siguientes servicios:

'Realización de diversos trabajos de marketing en la empresa de 92, S.A. de lunes a jueves para gestión de todas las marcas.

Jornada de 40 horas semanales. Horario con flexibilidad, entrando como tarde a las 8:45 y saliendo como muy temprano a las 14:00, el resto de horas se realizan desde casa como teletrabajo incluido el viernes para el mantenimiento de webs y ecommerce.

Realización del teletrabajo para la actualización y mantenimiento de las siguientes webs:

www.92sa.es, Intranet.92sa.coin. CubCadet.es, As-Motor.es, Robomow.es, Duramax.es. Suncast.es, eljardinverde.es, mtd-es.com, Mapa distribuidores, Amazon Vendor, Amazon Seller, ManoMano.es, QMS Leroy Merlin.

Configuración y gestión de Google APPS, sincronización en google drive, gestión de archivos y mantenimiento de fichas de información.'

6.- El 1/10/2021, el demandante acudió a la sede la empresa para entregar el portátil MAC, y Gregoria, en presencia de una trabajadora, le indica que no tiene contrato con 92, S.A. y que como no ha pasado una oferta de servicios ha cancelado la relación con Impactalia.

Posteriormente, 92, S.A. contrató a otra persona para encargarse del departamento de marketing.

7.- El demandante es el administrador único en régimen de autónomo societario de la empresa Impactalia Marketing Digital en la que es apoderada y socia su cónyuge encargada de las tareas bancarias y administrativas de la sociedad.

Impactalia Marketing Digital es una empresa que se anuncia como especialistas en ecosistemas digitales, y ofrece servicios de gestión de redes sociales, páginas web ganadoras, posicionamiento SEO y gestión de marketing digital; también ofrece oportunidades laborales a través de su página web.

Todas las facturas están emitidas por Impactalia Marketing Digital, que a su vez abona la cantidad mensual de 1.000 euros al demandante por la prestación de sus servicios.

El demandante coordinaba sus vacaciones con el resto de empleados de 92, S.A.

Las contraseñas, códigos de servidores y gestión de los dominios de la demandada en internet eran propiedad de la empresa Impactalia, que los transfirió a la empresa Consultel el 20/09/2021, previo requerimiento por parte de la administradora de la demandada Gregoria, el 5/07/2021.

De los hechos se desprende que en un primer momento, desde el 1/11/2012, la demandada contrata con Hostingnalia primero y después con Impactalia Marketing Digital S.L.,de la que son titulares el demandante y su esposa, que le realizasen diversos trabajos de marketing, folletos, cartelería, durante dos días en semana mantenimiento y de actualización de datos según datos facilitados, colocación de nuevas imágenes y nuevas altas y bajas de productos, durante otros dos días de la semana, emitiéndose facturas por cada servicio prestado. Posteriormente, a partir del 1/06/2013, se emite una única factura, que incluye los cuatro días de servicios pactados. Además de la cantidad que se abonaba todos los meses el día 10 del mes siguiente al facturado, se emitieron otras facturas por otros servicios, que corresponden a servicios del año 2012.

Durante este tiempo presta el servicio en las instalaciones de la demandada, a quien factura los mismos, sin que conste que hubiese recibido órdenes o instrucciones de la misma.

El 2/12/2015 (folio nº 261) el demandante remite correo a Adriano, indicando asunto: propuesta 92 S.A., en el que detalla los servicios mínimos para toda la parte de gestión de marketing Offline y Online, el número mínimo de horas y su precio, indicando 'horas de trabajo de lunes a viernes. De 9 h a 12:30 h de la mañana.

Un desplazamiento en las oficinas a la semana si es necesario (apuntes trabajo)', y que el importe de los servicios sería 1.660,00€ más IVA, y'se determina un contrato autónomo dependiente',estando excluidos la creación de nuevos catálogos, nuevos folletos promocionales, nuevos manuales o nuevas presentaciones de marketing, los gastos derivados por terceros, banco de imágenes, compra software, programación, etc.

Posteriormente, el 15/03/2016, se remite correo a Adriano, asunto: factura autónomo, en el que se indica ' Adriano, puede que en el próximo mes o bien el siguiente las facturas serán seguramente como persona física como autónomo.

Este cambio es por varias razones personales. Es decir que no tendrás de hostingnalia S.L.

Me gustaría si pudieras mirar lo del contato autónomo dependiente?

Gracias'

El 19/12/2016, se remite otro correo a Adriano, asunto: contrato autónomo Trade. Datos adjuntos: contrato prestación servicios marketing -Halluin.pdf, en el que se indica:

' Adriano, legalmente tenemos que regularizar y presentar un contrato, en Enero ya tendrá que facturar directamente como autónomo.

Comentamos.

Gracias.'

El 21/12/2016 se envía otro correo electrónico en el que se indica:

' Adriano te he mandado el contrato como autónomo trade.

Tengo que entregar este contrato firmado con 3 copias (...)'.

De las comunicaciones se desprende que hasta finales de diciembre de 2016, el demandante no recibía instrucciones, ni ordenes, de la empresa que había contratado el servicio con su empresa para que realizase determina actividad, siendo el demandante el que indicaba como quería que le facturasen y el día que acudiría a la oficina, y aunque acudiese al centro de la empresa no hay elemento que revelen que estaba incluido del ámbito de organización y dirección de la misma; la demandada había contratado la realización de un servicio y lo único que esperaba es que el resultado fuese satisfactorio, teniendo el demandante autonomía en la realización de su actividad. Del correo de 23/12/2016 de Adriano en el que indica 'Se lo he pasado al abogado. Hasta que no tenga opinión no lo podemos hacer',en relación con los anteriores correos, se desprende que se había contratado con la empresa del demandante para que realizase determinados servicios, y que es el demandante el que interesa que la relación se instrumentalice a través de una contrato TRADE y ante ello la demandada decide consultar con un abogado para que dé su opinión, que lógicamente es el alcance de la responsabilidad de la empresa, si suscribe el mismo. Lo expuesto constituyen elementos suficientes para considerar que la relación no era laboral.

Más tarde, el 15/01/2018, el demandante remite correo a Adriano indicando 'Por favor Adriano habla con tu gestor abogado para mi contrato, no me lo demores por favor.'

El 16/01/2018, el demandante remite otro correo a Adriano indicando ' Adriano te paso como sería mi contrato con el cálculo de nómina (...)'. El 13/05/2018, el demandante remite correo a Armando indicando 'Hola Armando, tal como hemos hablado, respecto al contrato laboral para formalizar hemos acordado lo siguiente. El contrato será como jornada intensiva 20.000 euros netos anuales en 12 pagas (1.666,66 €).

A parte estaría los servicios externos actuales y de mantenimiento de todas las gestiones.

(...)'.

El 27/05/2018, el demandante envía otro correo a Adriano indicando ' Adriano para el próximo mes en Julio quiero ya formalizar el contrato laboral indefinido mi compromiso de lo que hemos acordado y por ello te pido por favor que hables con tu gestoría a tu regreso de MTD.

Como responsable de Marketing/Digital: 25.000 euros anuales en 12 pagas.

El horario en la oficina es de 8:30 a 14:00 de lunes a viernes/ Seguiré con el trabajo por las tardes desde mi casa.

Se facturará los servicios a parte.'

El 29/03/2019, Adriano le envía un correo indicando 'La propuesta económica es de 27.500 €, y en función de resultados, pendientes de concretar, un plus de 2.000 €.

La jornada es de 41 horas semanales, en agosto son 30 horas. Horario con flexibilidad, entrando como tarde a las 8:15 y saliendo como muy temprano a las 14:15, el resto de horas deberán hacerse y justificarse desde casa'(folio nº 290).

El 20/09/2019 se envía correo a Adriano, asunto borrador contrato, con el siguiente contenido: 'Hola Adriano, por favor reenvíame hoy los cambios del borrador del contrato para que se lo pueda pasar al abogado.'

En estas fechas, las partes están en comunicación para formalizar contrato de trabajo fijando las condiciones en que se prestaría la relación laboral, sin que conste que con posterioridad se haya llevado a cabo la modificación de la relación profesional por una relación laboral, ni que el demandante haya cumplido la jornada que le indicaba, ni haya estado prestando servicios bajo la dirección y órdenes de la empresa.

No consta que le fijasen periodo de disfrute de vacaciones, es el demandante el que decidía cuando se iba de vacaciones, aunque las coordinase con el resto de empleado de la empresa, así en el correo de 30/07/2021 dirigida a una empleada de la empresa dice 'Hola Carolina, se lo he dicho a Gregoria, me cojo estos días de vacaciones del 01 al 16 de Agosto'.

Las contraseñas, códigos de servidores y gestión de los dominios de la demandada en internet eran propiedad de Impactalia Marketing Digital SL, que los transfirió a la empresa Consultel el 20/09/2021, previo requerimiento de la administradora de la demandada el 5/07/2021.

Es cierto, que para el desarrollo de su actividad le habían entregado un portátil MAC y que el 1/10/2021 tuvo que acudir a la sede de la empresa a entregar el mismo, pero esa entrega de un instrumento de trabajo no implica que estuviese sometido a las órdenes, directrices de la empresa y dentro del ámbito de organización y dirección de la misma, ya que entrega no desnaturaliza la relación mantenida, por lo que el motivo y el recurso se desestima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Santos, contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, en autos nº 1165/2021, seguidos a instancia de Santos contra 92, S.A., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-050822 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en el Paseo del General Martínez Campos, 35 - 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000050822), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.