Sentencia Social Nº 5478/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2868/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43123 - 44 - 4 - 2012 - 0002760
EPC
Recurso de Suplicación: 2868/2015
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 25 de septiembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5478/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Isidoro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de
fecha 25 de agosto de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 327/2012 y siendo recurrido/a Servicio
Público de Empleo Estatal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4-4-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de agosto de 2014 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Isidoro , frente al SEPE, confirmo la resolución impugnada en todos su términos. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El Sr. Isidoro , mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios desde el 23.2.1990 como funcionario del cuerpo auxiliar de la Administración de la Generaltitat de Cataluña. (Expediente administrativo).



SEGUNDO.- Con fecha 31.10.2007 el Sr. Isidoro suscribe contrato temporal con el Consorcio del Teatro Fortuny de Reus, como técnico de producciones, Grupo C, nivel 22, finalizando el mismo en fecha 1.11.2007.

En la manifestación tercera de dicho contrato se establece que se trata de un contrato para el desempeño de funciones de alta dirección. (D. 1 actor).



TERCERO.- Mediante Resolución de fecha 31.1.2008 la Dirección General de la Función Pública dicta resolución por la que se declara al Sr. Isidoro en situación administrativa de 'excedencia voluntaria por incompatibilidad' con efectos 1.11.2007. (D. 2 actor).

Contra esta resolución el Sr. Isidoro interpuso recurso en fecha 22.4.2008, por entender que le correspondía quedar en situación de servicios especiales como consecuencia de su nombramiento como personal eventual para el desempeño de funciones de confianza y asesoramiento especial. (Folio 4 expediente administrativo).



CUARTO.- En fecha 29.7.2011 finaliza la prestación de servicios para Consorcio del Teatro Fortuny de Reus, solicitando el reingreso al servicio activo.

Mediante resolución de fecha 17.1.2012 la Dirección General de la Función Pública reingresa al Sr.

Isidoro en el cuerpo auxiliar administrativo de la Generalitat con adscripción provisional al Departamento de Salud, con efectos administrativos de fecha 16.1.2012 . (D. 3 actor).

Contra esta resolución el Sr. Isidoro interpone recurso potestativo de reposición en fecha 14.2.2012, por el que pretende le sea reconocido reingreso en el mismo puesto que venía ocupando con anterioridad a la declaración de excedencia, alegando su derecho a reserva de puesto al haberle correspondido quedar en situación de servicios especiales y no de excedencia por incompatibilidad.

Dicho recurso se desestima por resolución de fecha 17.7.2012. (D. 4 actor y Expediente administrativo).



QUINTO.- Mediante escrito de fecha 8.8.2011 el actor solicita prestación por desempleo.

Mediante resolución de fecha 25.10.2011 le es denegado por el SEPE prestación por desempleo.

Frente a esta resolución interpone el actor reclamación previa mediante escrito de fecha 13.11.2011, reiterada mediante escrito de fecha 20.1.2012. Mediante escrito del SPEE de fecha 17.2.2012 se desestima la reclamación previa aduciendo que 'tanto la situación de servicios especiales como la excedencia voluntaria por incompatibilidad mantienen reservas de puesto de trabajo como funcionario. No tiene derecho a la prestación por desempleo...' (Expediente administrativo).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Isidoro , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha formalizado por D. Isidoro recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Reus en fecha 25/8/2014 y en la que, y como se ha visto, se desestima la demanda presentada por el Sr. Isidoro contra el Servicio Público de Empleo Estatal. Interesaba el Sr .

Isidoro en la misma que se reconociera su derecho 'a percibir la prestación de desempleo correspondiente al período 1/8/2011 a 15/1/2012....'. Referirá el órgano judicial al efecto que 'el actor es funcionario público de la Generalitat habiendo suscrito contrato para el desempeño de funciones de confianza y asesoramiento especial con el Teatro Fortuny siendo declarado por la Generalitat en situación de excedencia voluntaria.....por lo que en este caso resulta de aplicación preferente lo dispuesto por el art. 88 del Decreto Legislativo 1/1997 siendo que la situación que correspondía al actor era la de servicios especiales y n o al de excedencia voluntaria....

(y) es más, es que el propio actor así lo entendió y se lo puso de manifiesto a la Generalitat en su recurso...'.

Y por ello, concluirá el órgano judicial de instancia, 'el actor no es tributario de una prestación por desempleo debiendo haber sido declarado en situación de servicios especiales lo que da derecho 'al reingreso al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados de acuerdo con el sistema de carrera administrativo vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan' lo que le excluiría de los supuestos de situación legal de desempleo...'.



SEGUNDO.- El primero de los motivos en los que se articula el recurso se formula por el cauce procesal previsto en el art. 193.a de la L.R.J.S . alegándose al efecto en el recurso que 'se ha incurrido en una falta del debido litisconsorcio pasivo necesario....(por) la ausencia y falta de representación a lo largo de todo el procedimiento de la Dirección General de la Funció Pública-Generalidad de Catalunya...'. Alega al efecto la infracción de los arts. 24.1 de la Constitución , 81 de la L.R.J.S . y 12.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Refiere que fue dicha Administración la que dictó la resolución que le declaraba en situación de excedencia voluntaria y que, y al respecto, la mencionada Administración 'tendrá algo que decir'. La petición no puede ser, entendemos y en caso alguno, aceptada. Varias son las consideraciones que apoyan, entendemos, una tal decisión. De entrada cabe apuntar que un requisito ineludible para que pueda prosperar una tal decisión de nulidad por la infracción de normas de procedimiento es que la misma haya sido alegada tan pronto como su acaecimiento se haya producido y al efecto obvio de evitar alegaciones solo formuladas en el momento en que el procedimiento no haya dado el resultado apetecido por dicha parte. La declaración de nulidad, debe resaltarse en este sentido y por los costes y sacrificios que impone, constituye un remedio absolutamente excepcional que solo puede ser aplicado cuando no haya sido posible imponer un remedio previo. En este caso hemos de decir que la cuestión relativa a la situación administrativa del ahora recurrente ya fue planteada en el procedimiento y en el primer acto de juicio. Tan es así que esta Sala, y al comprobar la falta de pronunciamiento al respecto del órgano judicial de instancia, sí que tuvo que acordar la nulidad de la resolución y ordenar a dicho órgano judicial que reprodujera la misma dando solución a dicha cuestión. Y durante todos esos trámites del procedimiento el ahora recurrente, pudiendo obviamente hacerlo, no formuló la excepción procesal que ahora esgrime. Situación por la que, y como hemos apuntado, le es imposible a la Sala decidir en el sentido solicitado.

Pero no es ésta la única razón para adoptar la decisión negativa de la petición de nulidad que se formula. Lo que se postula y debate en el procedimiento es exclusivamente, no podemos sino recordar y como es, por lo demás, obviamente conocido, la existencia de un derecho del ahora recurrente a percibir una prestación por desempleo. La decisión del órgano judicial de instancia y la que pueda adoptar al efecto también esta Sala a la vista del recurso planteado no va más allá de tal cuestión de conformidad, por lo demás, con lo dispuesto en el art. 4.2 de la L.R.J.S .. No podemos sino recordar al efecto como el legislador procesal determina precisamente que el conocimiento de las cuestiones prejudiciales han de ser decididas en la resolución que ponga fin al proceso no ha de producir 'efecto fuera del proceso en que se dicte'. Y el ámbito material de este proceso no es otro que el indicado. Ámbito en el que, como apuntábamos, ningún interés puede tener la Administración a que alude el recurrente. Son en todo caso consideraciones que, y como decíamos, nos obligan a descartar la procedencia de la petición de nulidad de la resolución recurrida formulada por el recurrente.



TERCERO.- Se solicita en el escrito de impugnación del recurso presentado por el S.P.E.E., de conformidad con lo dispuesto en el art. 197.1 de la L.R.J.S ., la incorporación de tres nuevos apartados en la relación de hechos de la resolución recurrida que figurarían con los ordinales sexto, séptimo y octavo. En el apartado sexto se declararía que 'el día 24/10/2007 la Comisión Gestora del Consorci del Teatre Fortuny de Reus nombró al demandante, con efectos de 1/11/2007, para ocupar el puesto de trabajo de técnico de producciones en la modalidad de personal eventual de confianza y asesoramiento especial. El demandante desarrolló este cargo desde el día 1/11/2007 hasta el 31/7/2011'. En el apartado séptimo se declararía que 'la causa por la que se extinguió la relación entre el demandante y el Consorci del Teatre Fortuny fue por cese involuntario de carácter definitivo en cargo público o sindical. El encuadramiento a efectos de cotización se hizo en el grupo de cotización 4'. Y, finalmente, en el apartado octavo se indicaría que 'el 24/10/2007 la Comisión Gestora del Consorci acordó la creación de un puesto de personal de confianza y asesoramiento especial de Técnico de producciones C-22 y el nombramiento para ocupar dicho puesto Don Isidoro . El edicto de nombramiento se publicó en el BOPT, Boletín Oficial de la Provincia de Tarragona'. La prueba documental a la que remite es la obrante en los folios 38, 43 a 82, 88, 89 y 110 de las actuaciones. Dejando a un lado la nada discutible realidad de las circunstancias de hecho a las que remite lo cierto es que la petición o, mejor, peticiones de rectificación de la relación de hechos probados no pueden ser aceptadas desde el momento en que puede decirse que el relato de hechos sobre el que debemos pronunciarnos es de hecho el mismo que ya contempla la resolución recurrida quedando por ello inalterado en lo esencial y siendo, por lo demás, la petición de modificación reiterativa respecto a lo ya declarado y consecuentemente innecesaria.



CUARTO.- Solicita finalmente el recurrente, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la resolución recurrida por considerar que la misma infringe los arts. 15 a 19 del R.D. 365/1995, de 10 de marzo , los arts. 62 a 69 de la Ley 66/2003, de 16 de diciembre , puestos los mismos en relación con los arts. 205 y 208 del R.D.L. 1/1994, de 20 de junio . Existe, dirá y dicho sea en un resumen de sus consideraciones, 'una resolución administrativa de 31/1/2008 que devino firme en su día y que determinaba que la situación del actor desde el 1/11/2007 hasta el 29/7/2011 era la de 'excedencia voluntaria por incompatibilidades'....(y) la sentencia debería haber estimado la pretensión del actor para que se le reconociera el derecho al percibo de la prestación por desempleo....'. Tampoco esta petición puede ser, entendemos, aceptada. Vaya por delante una específica consideración relativa a la protección de Seguridad Social que se solicita. La protección del sistema pasa por la constatación de una situación de las definidas en el art. 208 de la L.G.S.S .. Situación de desempleo que si por algo se puede caracterizar es por la pérdida de un empleo y por ello, y en definitiva, por la falta de disponibilidad de un empleo. La voluntariedad de dichas circunstancias por parte del sujeto afectado ha de consiituirse indudablemente en una circunstancia inequívocamente obstativa al citado reconocimiento. Y esta es, podríamos decir, la situación el trabajador recurrente. Su condición de funcionario público en la Administración de la Generalidad de Cataluña y su colocación en otra Administración, el Consorci del Teatro Fortuny de Reus, como personal eventual para el desempeño de funciones de confianza y asesoramiento obliga a considerar ex art. 87 de la Ley 7/2007 que su situación no era otra y distinta que la correspondía a la de servicios especiales con derecho 'a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados de acuerdo con la el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Publica a la que pertenezcan....'. Y vista dicha situación considerar que el recurrente se encontraba, tras el cese en su puesto eventual, en situación legal de desempleo nos resulta simplemente de imposible aplicación. Siendo ésta la decisión adoptada por el órgano judicial de instancia no podemos sino descartar que el órgano judicial de instancia haya incurrido en infracción de mandato legal alguno que imponga su revocación y en definitiva el reconocimiento de un derecho que, y como decimos, no puede ser reconocido. Lo que conviene dejar establecido, como decimos, a los efectos precisos y específicos de este procedimiento o, y lo que es lo mismo, sin efecto fuera de él. Lo que nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Isidoro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Reus en fecha 25/8/2014 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 327/2012, debemos confirmar la resolución recurrida en todos sus términos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.