Sentencia Social Nº 5479/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 732/2013 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8028714

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 29 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5479/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por SERPER, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 27 de julio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 592/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Norberto . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22-6-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Serper, S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Norberto , en reclamación de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, absolviendo a los demandados del petitum deducido en su contra en la demanda origen de las presentes actuaciones, tras confirmar la resolución impugnada en ellas.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. Con fecha 17/09/2010, entró en la Dirección Provincial del INSS en Barcelona un escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en el que se afirma que Norberto causó baja por enfermedad profesional cuando prestaba sus servicios para la empresa Serper, S.L., lo que ha dado lugar a las prestaciones de incapacidad temporal.

2. El informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social propone en su escrito un recargo del 30 % por entender que la enfermedad profesional se contrajo como consecuencias de la omisión de medidas de seguridad, con infracción de los preceptos que relatan dichas actas, siendo confirmada el Acta de infracción por resolución del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya.

3. Por resolución del INSS Provincial de Barcelona de fecha 25/01/2011 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Norberto y, en consecuencia, la procedencia del incremento del 30 % en las prestaciones actuales y futuras que puedan derivar de esa enfermedad profesional; e interpuesta reclamación previa ha sido desestimada por resolución expresa.

4. El trabajador D. Norberto , nacido en fecha NUM000 /1963,ingresó en la empresa Serper, S.L. en el año 1985, con categoría profesional de peón y sobre el año 2007 pasó a ocupar el puesto de maquinista, causando baja en su puesto de trabajo por un cuadro con crisis tusígenas persistentes de carácter irritativo, sensación de presión torácica, broncoespasma y periodos de disnea, asociado a exposición a agentes químicos.( Informe de la Inspección de Trabajo )

5. El referido trabajador ha tenido las siguientes bajas médicas por contingencias comunes de 22/01/2010 a 01/03/2010; 04/03/2010 a 16/03/2010; 11/03/2011 a 28/03/2011; 02/05/2011 a 11/05/2011; por contingencia profesional: 07/04/2010 a 09/04/2010; 14/04/2010 a 23/04/2010; 17/06/2010 a12/08/2010; 03/09/2010 a 02/12/2010 ( doc. 1,6-13 actora )

6. Las tareas asignadas al trabajador eran básicamente el mantenimiento y control de las impresoras ( alimentación con papel, tintas y otros aditivos, limpieza, seguimiento del funcionamiento etc. ), trabajando esencialmente en la impresora de cuatro colores, utilizando para ello productos nocivos como el FLC 675 ( limpiador para cadenas ) y Normakleen RC910 ( limpiador de planchas offset ); e irritantes como Dampstar 4.7 Ecodry ( aditivo para la impresión offset, alcohol isopropílico, Actipress UV ), realizando una parte de su trabajo de forma manual y sin protección respiratoria.

7. Respecto a la utilización de benzina ( cancerígeno de categoría 2 ), para las operaciones de limpieza, la empresa no ha evaluado todos los posibles riesgos derivados de su utilización, determinando la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de los trabajadores, ni tampoco la evaluación de polvo en el ambiente incluye la operación de limpieza del polvo acumulado, sin que se haya sustituido el agente cancerígeno por otra sustancia que no fuera peligrosa o lo fuera en menor medida, ni ha garantizado, en su caso, su utilización en un sistema cerrado ( Informe de la Inspección )

8. Por certificado médico sin baja de la Mutua Fremap de fecha 13/12/2010 se señala que el trabajador Don. Norberto debe evitar la exposición directa a los productos irritantes que se encuentran dentro del ambiente laboral ( doc. 2 actora ), lo que es cumplimentado por la empresa en fecha 12/01/2011 ( doc. 3 actgora ), si bien con anterioridad había sido declarado apto para su trabajo por el servicio de prevención de riesgos laborales en fecha 31/03/2010 y en fecha 18/03/2011,si bien indicando en esta última: ' Con Restricciones a la exposición a sustancias irritantes, como los solventes químicos utilizados en la limpieza de impresoras. '

9. Existen los estudios del servicio de prevención a partir de 16/12/2010 que constan en la documental de la empresa ( doc. 15-18 de la actora, testifical )

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de SERPER S.L. invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia para que se haga el contenido que propone, al amparo del acta de la inspección de trabajo obrante en el folio 225, lo que debe ser desestimado pues las actuaciones y resoluciones administrativas no son aptas para provocar, con éxito, una reforma fáctica, como señalan las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales de Justicia de Madrid de 20 y 25 de octubre , 21 de noviembre y 18 de diciembre de 1989 , 12 , 19 y 20 de noviembre de 1990 , 3 de abril de 1992 , 2 de marzo de 1995 y 12 de marzo de 1998 ; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 29 de enero de 1990 , 22 de junio y 26 de octubre de 1993 y 22 y 29 de marzo de 1994 ; del País Vasco de 23 de enero de 1991 ; de Aragón de 30 de enero , 17 de abril y 6 de noviembre de 1991 , 14 de octubre y 16 de noviembre de 1992 , 14 de diciembre de 1994 y 14 de mayo de 1997 ; de La Rioja de 16 de enero de 1992 y 11 de marzo de 1997 ; de Andalucía, con sede en Málaga, de 10 de abril de 1992 y 26 de febrero de 1995 ; de Cataluña de 4 de junio de 1992 , 8 de marzo , 26 de julio y 9 y 30 de noviembre de 1994 , 4 de febrero de 1997 y 15 de mayo de 1998 ; de Galicia de 23 de mayo de 1995 y 7 de julio de 1998 ; de Murcia de 5 de marzo de 1998 ; de Castilla y León, con sede en Burgos, de 5 de octubre de 1998 ; de Asturias de 13 de noviembre de 1998; y de esta Sala de Extremadura de 27 de mayo de 1996 , 30 de junio de 1997 , 27 de enero , 13 de febrero , 28 de mayo y 3 y 29 de junio de 1998 , 21 de enero y 9 de febrero de 1999 y 16 de junio de 2000 .

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo, al amparo de los folios 64, 65 y 235, lo que debe ser desestimado por cuanto el contenido que pretende adicionar ya consta en el mencionado hecho probado, sin que el resto del contenido que pretende adicionar se desprenda de los folios que menciona ( requerimiento de la empresa a la Mutua).

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado noveno, al amparo de los folios 74 al 86 y 87 al 102, lo que debe ser desestimado pues ya consta el contenido que pretende adicionar de forma resumida en aquel hecho probado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alza por la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art 123 de la LGSS y la jurisprudencia interpretativa.

La recurrente considera que no concurren los presupuestos para la imposición de recargo de prestaciones, pues la empresa ha realizado lo razonablemente posible para evitar el daño pues tiene contratado con la empresa GRUPO MGO los servicios de prevención de riesgos laborales en su centro de trabajo, habiendo realizado evaluación de riesgos laborales en diciembre de 2009 y evaluación higiénica de nieblas de aceite, compuestos orgánicos volátiles y polvo en el ambiente en mayo de 2010, concluyéndose que los niveles de exposición de los trabajadores son aceptables; la empresa realiza la vigilancia de la salud de los trabajadores de forma anual. A causa de las bajas del trabajador, realiza una revisión médica en fecha 29 de marzo de 2010 por los servicios de vigilancia de la salud, por los que se considera apto para su trabajo. Con posterioridad el trabajador causa nuevas bajas por contingencias profesionales. En fecha 12 de mayo se realiza visita de la inspección, que considera que respecto a la utilización de bencina, la empresa no ha evaluado los posibles riesgos derivados de su utilización, ni ha evaluado el polvo en el ambiente en operaciones excepcionales de limpieza de polvo acumulado. El 14 de octubre de 2010 el servicio de prevención de riesgos GRUPO MGO realiza nuevas evaluaciones de riesgos ( una de polvo en el ambiente y otra de exposición a agentes químicos ambientales compuestos orgánicos volátiles screning, concluyendo que la empresa no precisa desarrollar una acción específica de prevención de riesgos, puesto que los valores de exposición de los trabajadores son tolerables, al no sobrepasar los límites reglamentarios. El actor causa nuevas bajas con posterioridad, y es entonces cuando la empresa requiere a la Mutua FREMAP que le informe de las dolencias del trabajador por IT por contingencias profesionales, para adoptar las medidas preventivas pertinentes. En fecha 13-12-2010 por certificado médico sin baja se indica que el trabajador debe evitar la exposición a productos irritantes dentro del ambiente laboral, prohibiéndose por la empresa el 12-1-2011 la realización de actividades que impliquen la exposición a productos químicos, la empresa adapta el puesto de trabajo del actor para evitar riesgo alguno para la salud. En fecha 18-3-11 el actor es declarado apto con restricciones para su puesto de trabajo por los servicios de vigilancia de la salud. Se dicta acta de infracción por la inspección de trabajo, efectuando la empresa nueva evaluación higiénica técnica, incluida la de polvo del ambiente, que concluye que los valores se encuentran dentro de los límites tolerables. No concurre elemento de voluntariedad a título de culpa, dolo o negligencia en la empresa. Y suplica se revoque la sentencia y se declare la improcedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 30%.

Sobre la cuestión planteada, cabe decir que el artículo 123 de la LGSS previene que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256):

A)La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

C)La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro , que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito fuerza mayor( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079].

A esta doctrina, se añade la establecida por esta Sala que ha venido sosteniendo, entre otras sentencias en el recurso 5442/2010 , que 'La imposición del recargo queda condicionada, según reiterada doctrina, a la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad, general o especial; b) La relación de causalidad entre la infracción y el accidente o enfermedad profesional; y c) La culpa o negligencia empresarial, que ha de ser apreciable a la vista de la diligencia exigible a un prudente empleador, atendiendo a criterios de normalidad y razonabilidad. Ante todo es preciso recordar que el recargo por falta de medidas de seguridad no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso de omisión de medidas de seguridad. Sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (Tribunal Superior de Justicia Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla 9-10-91; Burgos: 17- 10-91; esta Sala 28-11-91, 4-3-92; etc.). Y por su carácter sancionador se interpreta de modo restrictivo. De conformidad con lo expuesto, no es suficiente que se produzca la omisión de medidas de seguridad o prevención, para atribuir la responsabilidad por cualquier daño, sino que es necesario que dicho incumplimiento sea la causa determinante del daño producido'.

Si bien, en contra de lo que sostiene la recurrente, tales requisitos se dan en el caso de autos, por cuanto si bien la empresa hace referencia a que hizo lo posible por evitar el riesgo, consta acreditado en sede de hechos probados que respecto de la utilización de benzina ( cancerígeno de categoría 2) para las operaciones de limpieza, la empresa no ha evaluado todos los posibles riesgos derivados de su utilización, determinando la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de los trabajadores, ni tampoco la evaluación de polvo en el ambiente incluye la operación de limpieza de polvo acumulado, sin que se haya sustituido el agente cancerígeno por otra sustancia que no fuera peligrosa o la fuera en menor medida, ni ha garantizado, en su caso, su utilización en un sistema cerrado ( informe de la Inspección). La recurrente alega que a través de su servicio de prevención de riesgos laborales tenía realizada una evaluación de riesgos laborales en diciembre de 2009 y evaluación higiénica de nieblas de aceite, compuestos orgánicos volátiles y polvo en el ambiente en mayo de 2010, pero no consta que dicha evaluación de riesgos contemplara lo relativo a la utilización de benzina ni la operación de limpieza de polvo acumulado, directamente relacionadas con el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador , que manipulaba disolventes para realizar las funciones de limpieza (benzina entre otros) y realizaba mensualmente tareas de limpieza de polvo secante acumulado. También refiere que el 14 de octubre de 2010 el servicio de prevención de riesgos GRUPO MGO realiza nuevas evaluaciones de riesgos, concluyendo que la empresa no precisa desarrollar una acción específica de prevención de riesgos, puesto que los valores de exposición de los trabajadores son tolerables, al no sobrepasar los límites reglamentarios, si bien tales evaluaciones se realizan con posterioridad y no se corresponde con los hechos acreditados en cuanto a que la Mutua FREMAP señaló que el trabajador debía evitar la exposición directa a los productos irritantes en el ambiente laboral, lo que la empresa cumplimentó en fecha 12-1-2011. La recurrente alega también que en las primeras bajas del actor, realizó una revisión médica en fecha 29 de marzo de 2010 por los servicios de vigilancia de la salud, por los que se considera apto para su trabajo, que con posterioridad el trabajador causa nuevas bajas por contingencias profesionales, que se realiza visita por la inspección de trabajo y que cuando el actor causa nuevas bajas con posterioridad, es entonces cuando la empresa requiere a la Mutua FREMAP que le informe de las dolencias del trabajador por IT por contingencias profesionales, para adoptar las medidas preventivas pertinentes, y que cuando la Mutua indica que el trabajador debe evitar la exposición a productos irritantes dentro del ambiente laboral, se prohíbe al actor la realización de actividades que impliquen la exposición a productos químicos, adaptando el puesto de trabajo del actor para evitar riesgo alguno para la salud y que no existe dolo, culpa o negligencia en su hacer. No obstante, ello no puede ser estimado por esta Sala, pues el trabajador estaba en contacto directo en las operaciones de limpieza con disolventes peligrosos para la salud como la benzina y realizaba mensualmente tareas de limpieza de polvo secante acumulado, y ante la existencia de tan diversas bajas del trabajador, debía haberse interesado por la salud de éste y por lo que pasaba ya en las primeras bajas, y no fue sino cuando la inspección de trabajo realizó una visita a la empresa, cuando se interesó reclamando según dice a la Mutua FREMAP información sobre las dolencias del trabajador causantes de las bajas por IT por contingencias profesionales, para según alega adoptar las medidas preventivas pertinentes, información que haber sido requerida con anterioridad hubiera a buen seguro evitado las diversas bajas por IT del trabajador, pues hubiera cambiado de puesto de trabajo al mismo para evitar el contacto de éste con productos irritantes para la salud. Se dan con ello todos los presupuestos para la imposición del recargo de prestaciones, incluido la existencia cuanto menos de negligencia en la conducta de la empresa, la omisión de medidas de seguridad, y la relación de causalidad entre éstas y el daño producido. Procede por ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de SERPER S.L. contra la sentencia del juzgado social 32 de GIRONA, autos 592/2011, de fecha 27 de julio de 2012, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Norberto , debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.