Sentencia Social Nº 548/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1080/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001080/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00548/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 548

ILMA. SRA. Dª BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 548/10

En el recurso de suplicación nº 1080/10, interpuesto por D. Samuel y Dª Nuria , representados por el Letrado D. Luis Enrique Palacios Muñoz, contra la sentencia nº 433/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 33 de los de Madrid, en autos núm. 1229/09, siendo recurrido KONECTA SERVICIOS ADMINISTRATIVOS S.L., representado por la Letrada Dª. Marta María de la Higuera del Saz, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Samuel y Dª Nuria contra KONECTA SERVICIOS ADMINISTRATIVOS SL, en reclamación sobre MOVILIDAD GEOGRÁFICA Y FUNCIONAL, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 DE OCTUBRE DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Dª. Nuria presta servicios para KONECTA SERVICIOS ADMINISTRATIVOS Y TECNOLOGICOS, S.L. desde el 11-5-98 con categoría de programadora y salario de 1.765,16 euros mensuales con prorrata de pagas.

D. Samuel también presta servicios para dicha mercantil como programador desde el 10-10-90 y salario de 2.194,59 euros mensuales con prorrata.

SEGUNDO.- Ambos demandantes están vinculados a Konecta por contrato de trabajo indefinido y destinados al servicio denominado CUSUR para la asistencia a la red de usuarios de aplicaciones de Banesto, soportado en el contrato de arrendamiento de servicios suscrito por la demandada y dicha financiera y que se aporta como documento 6 del ramo del empresario.

La actividad se prestaba en las instalaciones de Banesto en la c/ Mesena 80 de Madrid.

TERCERO.- En abril y mayo de 2007 se realizaron actuaciones por la Inspección de Trabajo en el centro de trabajo de Banesto de Mesena 80 que culminaron en acta de infracción levantada el 1-8-07 en la que se concluía que el personal de Konecta adscrito al servicio de Banesto, 30 trabajadores entre ellos los hoy demandantes, se encontraba en situación de cesión ilegal.

CUARTO.- Dicho acta dio lugar a que se promoviera por la CAM procedimiento de oficio el 22-4-08 del que conoce el Jdo. Social 20, autos 533/08 que por resolución de 17-7-08 citó a las partes a juicio para el 26-11-08, acto que se suspendió celebrándose finalmente la vista el 14-9-08.

En el citado procedimiento los hoy demandantes comparecieron asistidos de letrado distinto del elegido por el resto de sus compañeros.

QUINTO.- El 10-6-09 Konecta comunica al personal destinado al servicio CUSUR que pasarán a partir del 13-7-09 a desarrollar su trabajo en el centro de trabajo que esta mercantil tiene en c/ Comercio 6 de Tres Cantos.

En cambio a los hoy demandantes se les comunica el 13-7-09 que pasarán a prestar servicios en las instalaciones de Avda. Industria 49 de Alcobendas.

SEXTO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Nuria y D. Samuel anulo la decisión adoptada por la demandada D.KONECTA SERVICIOS ADMINISTRATIVOS Y TECNOLOGICOS, S.L por la que se les destina a prestar servicios en las instalaciones de Avda. Industria 49 de Alcobendas, condenándola a ubicarles en sus locales de c/ Comercio de Tres Cantos a los que han sido desplazados todos los trabajadores adscritos a la actividad servicio CUSUR para Banesto."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por los demandantes contra la empresa KONECTA SERVICIOS ADINISTRATIVOS Y TECNOLÓGICOS SL, que declaró la nulidad del traslado de que fueron objeto los demandantes y declaró su derecho a prestar servicios en el centro de trabajo sito en los locales de la calle Comercio número 6 de Tres Cantos, a donde han sido desplazados todos los trabajadores adscritos a la actividad servicio CUSUR para Banesto, se interpone el presente recurso de suplicación por los demandantes que se articula en dos motivos, ambos formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que denuncian de una parte, la infracción del artículo 24 de la Constitución, así como la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cita al desarrollar el recurso, por entender que la sentencia de instancia incurre en incongruencia, dado que en la demanda se solicitaba que se ordenara la reposición de los demandantes en las mismas condiciones que regían antes de que se produjera el cambio de puesto de trabajo, es decir, que se les ubicara nuevamente en la calle Mesena de Madrid y, de otra, la infracción de los artículos 6.4, 1124, 1166, 1256, 1258 y 1091 del Código Civil y 3, 20.2 , y 40 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que en los contratos suscritos por los actores se fijaba como centro de trabajo el sito en la calle Mesena de Madrid y que el cambio de centro de trabajo que ha acordado la empresa constituye un incumplimiento de los pactos contenidos en el contrato.

Para resolver la cuestión litigiosa se debe partir de los siguientes extremos:

1) La Comunidad de Madrid promovió procedimiento de oficio el 22 de abril de 2008, que correspondió al Juzgado de lo Social número 20 autos 533/08 -ordinal cuarto del relato fáctico-, como consecuencia de las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo en las que se concluía que el personal de la empresa demandada adscrito al servicio de Banesto -30 trabajadores, entre los que se incluyen los hoy demandantes-, se encontraban en situación de cesión ilegal -ordinal tercero del relato fáctico-.

2) El 10 de junio de 2009 la empresa demandada procedió a comunicar al personal destinado al servicio CUSUR que pasarían a prestar servicios en el centro de trabajo que tiene esta empresa en la calle Comercio número 6 de Tres Cantos, con excepción de los dos actores a los que se comunicó que pasarían a prestar servicios en la Avenida de la Industria numero 49 de Alcobendas -ordinal quinto del relato fáctico-.

3) Los dos demandantes mantuvieron una posición procesal distinta que el resto de trabajadores de la empresa demandada en la vista celebrada como consecuencia del procedimiento al que se refiere el epígrafe 1, pues sostuvieron la existencia de cesión ilegal a diferencia de los demás -ordinal quinto de los fundamentos de derecho con valor fáctico-.

El Juez de instancia recoge expresamente en el fundamento jurídico quinto el cambio de puesto de trabajo es nulo y fundamenta esta conclusión en que no se ha acreditado por la empresa demandada la existencia de razón alguna para tratar diferenciadamente a los demandantes y al resto de trabajadores destinados al servicio CUSUR, destinando a los primeros a la Avenida de la Industria numero 49 de Alcobendas y a los demás al centro de trabajo que tiene esta empresa en la calle Comercio número 6 de Tres Cantos, y por ese motivo declaró el derecho de los demandantes a prestar servicios en el centro de trabajo sito en los locales de la calle Comercio número 6 de Tres Cantos a donde han sido desplazados todos los trabajadores adscritos a la actividad servicio CUSUR para Banesto, pero no se señala en la referida resolución que la empresa demandada no pueda hacer uso del poder de dirección, que es la facultad del empresario, en el marco del contrato de trabajo, de impartir instrucciones sobre el modo, tiempo y lugar de la prestación, esto es, de ordenación de las prestaciones laborales, traducido en el deber de obediencia del trabajador a las órdenes del empleador dadas en el uso regular de sus facultades directivas que recogen los artículos 5 c) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores . Una de las manifestaciones del poder de dirección es la facultad de modalizar la ejecución del contrato cuando éste es de larga duración, lo que constituye el denominado "ius variandi", que se concreta en el artículo 39 ET respecto a la movilidad funcional y que el artículo 41.1 del mismo Texto Legal reconoce cuando autoriza al empresario, "a sensu contrario", con toda amplitud, para modificar de manera no sustancial las condiciones de trabajo por lo que si el traslado de los restantes trabajadores destinados al servicio CUSUR al centro de trabajo que tiene esta empresa en la calle Comercio número 6 de Tres Cantos, no constituye un supuesto de movilidad geográfica, por no exigir cambios de residencia y puede el empresario adoptar esa medida, resulta evidente que el Juez de instancia cuando declara nulo el cambio de puesto de trabajo de los demandantes sólo puede declarar su derecho a prestar servicios en el centro de trabajo sito en los locales de la calle Comercio número 6 de Tres Cantos, que es el centro de trabajo al que han sido destinados los demás trabajadores, respecto a los cuales han sido discriminados y no al centro de trabajo en el que tanto unos como otros prestaban servicios antes de que se operara el cambio de centro de trabajo de todos ellos, y que además no pertenece a la demandada sino a una tercera empresa, por lo que no se han infringido ninguno de los preceptos sustantivos que se denuncian, ni se incurre en incongruencia, todo ello sin perjuicio del resultado del procedimiento de cesión ilegal, por lo que se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por doña Nuria y don Samuel , frente a la sentencia de 13 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid , dictada en los autos 1229/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa KONECTA SERVICIOS ADMINISTRATIVOS Y TECNOLÓGICOS SL, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día quince de julio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.