Sentencia Social Nº 548/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1230/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 1230/11(L), sent. 548/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 548 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente , representado por el Sr. Letrado D. José Luís Oviedo Olmedo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla en sus autos núm. 366/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra GRUPO RMD SEGURIDAD S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 26 de octubre de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión, declarando procedente el despido.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Clemente con D.N.I. NUM000, entro a prestar servicio con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad sin armas , el 01/07/01 con la empresa Fomento, Protección y Seguridad S.A. en cuya empresa se subrogó el 01/08/09 la demandada Grupo RMD Seguridad S.L, pasando el actor a prestar servicio con esta ultima en la mencionada fecha (dcto 1 de la actora). Su salario día a efectos de despido es de 48,18 ? según se desprende de las nóminas aportadas por el demandado desde agosto a diciembre 2009.

SEGUNDO.- El 31/0709 la empresa Ute Hecotec SE 40 suscribió un contrato de arrendamiento de servicio de seguridad con la demandada Grupo RMD Seguridad S.L. para vigilancia y protección en el interior de la obra sita en Dos Hermanas Camino del Barranco s/n Finca la Morena con una duración de dos meses prorrogables iniciándose el servicio ese mismo día y al cual fue destinado el actor En el contrato se establece por parte de Ute Hecotec que la documentación a aportar por la empresa en lo referente a los trabajadores se encuentra "el certificado de aptitud médica para el desempeño de su trabajo (validez 1 año desde la fecha del reconocimiento medico)" y entre las obligaciones a cargo de la empresa demandada figuran en el apartado d)" El servicio contratado prestará sus servicios con personas de reconocida idoneidad, físicamente aptas y debidamente uniformadas, equipadas y entrenadas"

TERCERO.- Estando destinado el actor a prestar este servicio, la empresa Ute Hecotec SE 40 , por e-mail de 22/10/09 solicita a la demandada que "necesitaríamos que nos enviara lo mas pronto posible , reconocimiento médico de Jacobo y Clemente ". Documentación que vienen reclamando por otro e-mail de 06/11/09 advirtiendo que no pueden dar curso a las facturas hasta que no les hagan llegar la documentación con el reconocimiento medico del actor.

CUARTO.- El actor fue citado para reconocimiento médico en la clínica Sanesco para el 03/11/09 no acudiendo a la cita lo que tampoco hizo en los días 17/11/09 y 01/12/09. El motivo de no someterse a dicho reconocimiento lo justifica el Sr. Clemente en una carta de 10/11/09 en la que informaba a la empresa que el pasar por dicho reconocimiento precisa la consentimiento del trabajador, según el art 22 de la ley 31/1 995 de Prevención de Riesgos Laborales, y que no consentía realizar tal prueba.

Ante la persistencia de esa actitud la empresa le impuso una falta muy grave en base al articulo 54.4 del Convenio Colectivo por transgresión de la buena fe contractual sancionándolo con suspensión de empleo y sueldo durante dos meses con efectos desde el 09/12/09 al 09/02/2010 la que cumplió, aunque esta sanción se encuentra recurrida ante el juzgado de lo Social num 7 de Sevilla Expte 61/2010 cuya vista esta señalada para las 10,20 horas del día 22/03/2011.

QUINTO.- Estando próxima el cumplimiento de la sanción, la empresa demandada con fecha 03/02/2010 remitió carta al actor indicándole que se incorporaría al servicio el 10/02/10 volviéndolo a citar para ese día en la Clínica Sanesco para realizar el reconocimiento medico aún pendiente , a lo que contestó el Sr Clemente con otro comunicado negándose a hacerlo por los mismos motivos que había expuesto anteriormente, agregando que quedaba en espera del pronunciamiento del juicio 61/2010 del Juzgado de lo Social n0 7 de Sevilla

SEXTO.- Ante ello y no incorporarse al trabajo, al día siguiente 11/11/09 la demandada envió carta de despido disciplinario al actor como autor de una falta muy grave , con efecto desde la fecha de recepción, siendo la causa la transgresión de la buena fe contractual y desobediencia grave según los artículos d 55.1 y 54.4 del Convenio Colectivo. El contenido de dicha carta se da por reproducido al constar a los folios 25 y 26 de los autos.

SÉPTIMO.- La antigüedad del actor en la empresa ha sido de ocho años y cinco meses (deI 01/07/2001 al 11/11/2009)

OCTAVO.- La empresa no tiene representantes sindicales, y el actor en el año anterior al despido no ha ostentado la condición de delegado de los trabajadores, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

La relación entre las partes se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad aprobado por resolución de la Dirección Gral. de Trabajo de 18/05/2005 (BOE n0 138 de 10/06/05).

NOVENO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación en el CMAC el día 12/03/09 con el resultado de intentado sin efecto según consta en la correspondiente certificación unida a los autos al folio 12."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, declarado procedente, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 1º , 2º, 3º y 4º; como la infracción del art. 44 ET, art. 14.0. 1. f ), y c.2.1, en relación con el art. 30 del Convenio Colectivo Estatal de la Empresa de Seguridad Privada 2005 -2008, de 15 de Marzo de 2.005, y la resolución de la Dirección General de Trabajo de 13-02-2.008 (BOE 51 de 28-02-2008); arts. 22.4 y 23 de la Ley 31/1995 , de Prevención de Riesgos Laborales ; art. 30 deI Convenio Colectivo citado; art. 22 LPRL en relación con el art. 51 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada ; art. 10.3 de la Ley General de Sanidad, art. 61 ss ET ; art. 14 C.E. y art. 4.2 ET . Se añade la infracción de La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, como de los arts. 54.1.d ) y 56.1 ET .

Arguye que los reconocimientos médicos son obligatorios cuando por primera vez se entra a prestar servicios en una empresa de seguridad y voluntario en las sucesivas empresas que se subroguen, supuesto que no concurre en este proceso. Añade que, se le ordena realizar el reconocimiento médico pasados seis meses desde que fue subrogado; no es creíble que el cliente retenga las facturas por no pasar el reconocimiento médico; y no todos los trabajadores son instados a pasar ese reconocimiento médico. Concluye con que los reconocimientos médicos en la empresa demandada, como adjudicataria y subrogada en su contrato, nunca son previos a la contratación y que ya había pasados varios en la empresa de la que procedía.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del HP 1º y 3 -para que conste que se le modifica tres veces el servicio de vigilancia- y que queden redactado del siguiente tenor literal: " Clemente, con DNI NUM000, entró a prestar servicios con la categoría profesional de vigilante de Seguridad sin armas , el 01/07/2001, con la empresa Fomento Protección y Seguridad, S.A. en cuya empresa se subrogó el 01/08/2009, la demandada Grupo RMD Seguridad , S.L., como adjudicataria del Servicio de Seguridad Privada para empresa Tragsatec, S.A., en el centro de trabajo GREA , Grupo de Emergencias de Andalucía Base Occidental de los Palacios Villafranca, pasando el actor a prestar servicios en esta última en la mencionada fecha (dcto. 1 de la actora). Su salario día a efectos de despido es de 48,18?, según se desprende de las nóminas aportadas por el demandado desde Agosto a Diciembre 2.009. Que el actor no llega a presta sus servicios para la empresa Grupo RMD Seguridad , S.L., en dicho centro de trabajo GREA en el que se opera la subrogación, pues el día 01 de Agosto de 2.009, es trasladado de manera inmediata al centro de trabajo sito en el término municipal de "Sevilla", para prestación de servicios de seguridad al Almacen de "Cash Barea" en Sevilla capital, y permaneciendo en dicho servicio hasta fecha 16 de Septiembre de 2.009, que se procede a un nuevo traslado geográfico hasta el centro de Trabajo edificio "Ecotech" , de la Ute Ecotech sito en término municipal distinto de Dos Hermanas, sin que le sea requerido por la empresa GRUPO RMD al trabajador reconocimiento médico alguno hasta fecha 03-11-2010."

Lo apoya en los doc. de los f. 13, 69 y ss., 134 a 136, 143.

No se accede ya que esos hechos en nada alteran el sentido del fallo.

El recurrente pretende la supresión del HP 3º a lo que no se accede por sustentarse en inexistencia de medio de prueba.

El recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado que relate que fue sometido a reconocimiento médico en la anterior adjudicataria, y que la nueva no le requirió ese informe.

No se accede pues es contradictorio ese hecho con el tercero, amen de ser un hecho negativo , como contrario al art. 22.4 LPRL -acceso a la información médica- que paradójicamente se alega infringido.

El recurrente pretende la supresión del HP 3º -que ya hemos rechazado- y la revisión del HP 4º para que el inciso final exprese "...y que no consentía realizar tal prueba" apoyado en conjeturas a partir de las normas que cita.

No se accede al incumplir los requisitos para el éxito del recurso citados por el recurrente como preludio a su escrito de formalización del recurso.

TERCERO.- El recurrente sostiene la infracción de las normas citadas en el FDº 1º al no ser obligatorio el reconocimiento médico.

Entendemos lo contrario, ha habido una desobediencia a los requerimientos de la empresa. Ha habido una clara y deliberada voluntad de incumplir las obligaciones legales y convencionales en esta materia dado el tenor el art. 30 del Convenio de aplicación que fija como obligatorio el reconocimiento médico "a la iniciación de la prestación".

La argumentación del recurrente es paradójica pues asume que con la anterior empresa adjudicataria de los servicios de vigilancia sí pasaba los correspondientes reconocimientos médicos y sin embargo con la demandada los niega, lo que denota una evidente contradicción con su propia actuación y con las manifestaciones que ha venido realizando a la demandada.

No podemos acoger el argumento de que la documentación referida a los reconocimientos médicos previos efectuados al recurrente por la anterior empresa adjudicataria , sean facilitados a la demandada por aquélla, puesto que se trata de documentación que incorpora datos personales confidenciales y que, además, no se encuentra incluida en la relación documental a que se refiere el art. 14 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad en materia de subrogación.

En suma, acreditado que desde la fecha de su ingreso en la empresa (01-08-09) no se sometió el recurrente al reconocimiento médico obligatorio que determina el art. 30 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad, reconocimiento médico que tiene el carácter de obligatorio por cuanto resulta necesario para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores y para verificar si el Estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas , hubo una desobediencia a los requerimientos de la empresa al incumplir las obligaciones legales y convencionales (vid. STSJA Sevilla de 12-5-08 AS 964)

La STS de 28-12-2006 (R.J. 1503) ya fijó, para un supuesto de Convenio que establece obligatoriamente el examen médico del trabajador con carácter previo a su contratación laboral, que no atenta a la intimidad de éste: "los reconocimientos dejan de ser voluntarios para el trabajador, según el citado artículo 22.1 LPRL , cuando sean «imprescindibles» para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro, tanto para sí mismo como para otras personas , o cuando así esté establecido en una disposición legal con referencia a riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. En realidad, se trata de tres excepciones concebidas de forma tan amplia, que en la práctica anulan realmente el requisito general de que el trabajador preste su consentimiento, de modo que la excepción se convierte en norma general, siempre, naturalmente que la medida no se acuerde fraudulentamente -a lo que, en principio es contrario , una medida asumida por los representantes de los trabajadores a nivel de convenio colectivo- y se respete la dignidad y la confidencialidad de la salud a que se refieren los apartados 2 y 4 del repetido artículo 22 y tengan por objeto vigilar el Estado de salud de los trabajadores «en función de los riesgos inherentes al trabajo», de manera que solamente el exceso objetivo en el examen de salud de los trabajadores por no concurrir aquella finalidad o las circunstancias descritas, podría constituir , salvo expreso consentimiento individual del trabajador afectado, una intromisión ilegitima en el ámbito de la intimidad personal, lo que no ocurre en el caso que, ahora se examina."

Desestimados los motivos del recurso, se confirma la Sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla en sus autos núm. 366/10, en los que el recurrente fue demandante contra GRUPO RMD SEGURIDAD S.L. , en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte- , con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones , con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación , a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas , que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a dieciséis de febrero de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.