Sentencia Social Nº 548/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 410/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 410/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/004365

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0004365

SENTENCIA Nº: 548/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 24 de noviembre de 2014 , dictada en proceso sobre (RPC), y entablado por la citada recurrentefrente a PASTELERIA ECEIZA, S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Dª Marina venía prestando sus servicios para la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' desde el 1 de Octubre de 1.999, con la categoría profesional de dependienta, y con un salario mensual de 1.929,47 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' se venía aplicando el convenio colectivo de industria y comercio de confiterías de Gipuzkoa, que estuvo en vigor desde el 1 de Enero del 2.007 hasta el 31 de Diciembre del 2.009.

TERCERO.- Tras agotarse el plazo de vigencia del convenio colectivo de industria y comercio de confiterías de Gipuzkoa, las partes no llegaron a ningún acuerdo para renovar ese convenio o suscribir uno nuevo, a pesar de las reuniones que han mantenido para intentar llegar a un acuerdo.

CUARTO.- A pesar de no llegar a firmarse un nuevo convenio, la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.', durante los años 2.010, 2.011 y 2.012, y hasta el 8 de Julio del 2.013, abonó a sus trabajadores un concepto denominado 'a cuenta de convenio', que era la subida de convenio que creía se iba a producir cada año, a fin de que en el caso de que se firmara un nuevo convenio con una subida retroactiva, no tuviera que abonar de golpe toda la diferencia de salario que se hubiera producido.

QUINTO.- El 8 de Julio del 2.013, la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' entregó a Dª Marina una carta en la que le comunicaba que a partir de ese día en la empresa se aplicaría el Estatuto de los Trabajadores, a pesar de lo cual se le mantendrían algunas condiciones salariales.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

SEXTO.- Tras la notificación de la carta anterior, la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' solo ha suprimido de la nómina de Dª Marina el concepto 'a cuenta convenio', manteniéndole todas sus demás condiciones laborales.

SEPTIMO.- En la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' prestan sus servicios veinte trabajadores, y cuenta con tres centros de trabajo, un obrador de pastelería y dos tiendas de venta al público, todos ellos en la localidad de Tolosa.

OCTAVO.- El 5 de Noviembre del 2.013 se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa el convenio colectivo del comercio en general de Gipuzkoa.

NOVENO.- Dª Marina no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimo la excepción de falta de acción de Dª Marina , y entrando a conocer del fondo del asunto desestimo la demanda, declaro que en la comunicación que la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' realizó a Dª Marina el 8 de Julio del 2.013, no se produjo ninguna modificación de sus condiciones de trabajo, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-EstaSala dictó sentencia el 16 de septiembre de 2014, rec.1556/2014 , estimando el recurso de suplicación de la parte actora y declarando la nulidad de la resolución de instancia, con reposición de los autos al momento de su dictado, anulando todo lo articulado con posterioridad, y con el fin de que se dictase una nueva sentencia por el Juzgado resolviendo las cuestiones suscitadas al concluir que no concurrían las excepciones de falta de acción e inadecuación de procedimiento apreciadas por el órgano de instancia.

El Juzgado ha dictado esa nueva sentencia que desestima la excepción de falta de acción, y entrando a conocer del fondo litigioso concluye que en la comunicación que la empresa Pastelería Eceiza realizó a la actora, no se produjo ninguna variación de sus condiciones laborales, absolviendo a la demandada de la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo en su contra actuada.

Resolución judicial que declara probado que la empresa comunicó el 8 de julio de 2013 a Doña Marina que a partir de ese día se aplicaría el Estatuto de los Trabajadores a pesar de lo cual se le mantendrían algunas condiciones salariales, que la empresa tiene una plantilla de veinte trabajadores distribuidos en tres centros de trabajo, un obrador de pastelería y dos tiendas de venta al público, todas ellas en Tolosa, y también que ha suprimido de la nómina el concepto 'a cuenta de convenio', manteniéndole todas las demás condiciones de trabajo.

En la referida comunicación de 8 de julio de 2013 la demandada notificó por escrito a sus trabajadores que, una vez finalizada el 7 de julio de forma definitiva la vigencia del Convenio Colectivo de Industria y Comercio de Confiterías de Guipúzcoa para los años 2007 a 2009, el nuevo marco regulatorio de obligado cumplimiento a partir de esa fecha sería la normativa laboral general, en concreto el Estatuto de los Trabajadores, si bien la empresa indicaba su decisión de mantener al personal hasta el 31 de diciembre de 2013 algunas de las condiciones que venía disfrutando en virtud de lo dispuesto en el Convenio Colectivo caducado, o en pactos anteriores, concretamente la jornada anual vigente en 2013 y el salario anual aun con carácter de absorbible y compensable, a excepción del concepto a cuenta convenio 2010-2012 que se suprimía, y concluía informando la empresa que llegada la fecha señalada, tomaría las decisiones oportunas.

La decisión de instancia rechaza que entrañe una variación sustancial de sus condiciones de trabajo la aludida comunicación puesto que ni señala que se introduzca un cambio concreto en sus condiciones de trabajo pese a que indique que a partir del 8 de julio de 2013 se va a aplicar el Estatuto de los Trabajadores, dado que se mantienen las que ya tiene, sobre todo en los dos puntos más importantes que son salario y jornada laboral anual.

El recurso de suplicación entablado plantea dos motivos de impugnación, interesando la revocación de la sentencia con estimación de la pretensión actuada en demanda.

Ha presentado escrito impugnando el mismo legal representación de la demandada.

SEGUNDO.-El primero de los motivos pretende la revisión del hecho probado séptimoa fin de añadir que a todos los trabajadores de la empresa se les ha notificado la misma carta que a la demandante, referida en el mismo ordinal.

Adición que aceptamos con apoyo en la documental que relata, extremo de evidente incidencia en el recurso dado que por afectar a más de diez trabajadores en empresa de menos de 100 trabajadores, se trataría, conforme al art.41.2 ET , de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que no sólo tiene acceso al recurso de suplicación ( art.191.2 e) LRJS ), también implica que para su adopción habría de acudir la empresa ¿ so pena de nulidad- al procedimiento contemplado en ese mismo precepto legal.

TERCERO.-El segundo y último motivo impugnatorio, de censura jurídica y amparado por tanto en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción del art.41 ET en relación con el art.138 LRJS , y arts.3.1 c ) y 3.3 ET , arts.1114 y 1258 del Código Civil y art.86.3 ET en relación con el art.41 del mismo texto legal .

Al efecto razona que la demandada ha introducido una autentica modificación sustancial de las condiciones laborales de sus trabajadores, y que lo ha hecho sin seguir el procedimiento legal establecido al efecto ( art.41 ET ), inobservancia determinante de la nulidad de la modificación operada, invocando en este sentido una serie de sentencias de la Sala, comenzando por la de 27 de mayo de 2014 (rec.920/2014 ) y concluyendo con la de 25 de noviembre de 2014 (rec.2160/2014 ), que resuelven esta cuestión afirmando que se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo.

En efecto, la Sala en las referidas sentencias mantiene que en los supuestos en los que la empresa comunica que un convenio de sector no rige desde del 8 de julio de 2013 como consecuencia de lo dispuesto en el art. 86.3 ET , y que, no obstante, se mantienen todas las previas condiciones laborales por decisión graciosa y unilateral del empresario y hasta concreta fecha, que se trata de decisiones empresariales constitutivas de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que requieren la observancia para su adopción del trámite legal, determinando la nulidad de la medida la inobservancia del mismo.

Y citábamos en apoyo de esta línea decisoria nuestra sentencia de 20 de febrero de 2014 - demanda 66/2013 -, criterio seguido en otras posteriores, en las que ante hechos muy similares, esto es, comunicación enviada a los trabajadores y representantes en la que indica que desde el 8 de julio de 2013 sólo rige el ET y el contrato de trabajo, si bien por propia decisión mantiene, sin que se consoliden y susceptibles de absorción, las condiciones del convenio colectivo fenecido hasta el 31 de diciembre de 2013, condiciones nuevamente prorrogadas hasta el 31 de diciembre de 2014, acordamos (también en criterio de Pleno no jurisdiccional), que la comunicación empresarial en los términos antedichos constituía una modificación sustancial de condiciones de trabajo que, al margen de otras consideraciones, al no haber seguido la empresarial el trámite previsto al efecto en el artículo 41.4 ET , determinaba la nulidad de la medida conforme a lo establecido en el art. 138.7 LRJS .

Solución que alcanzamos igualmente en el supuesto actual, estando ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo para la que la empresa ni aporta justificación ni tramita y adopta conforme a lo prevenido en el art. 41 ET .

Y es claro que entrañó la comunicación recibida por la actora (y por los restantes trabajadores de la mercantil), una modificación sustancial de condiciones de trabajo puesto que la empresa alteró las condiciones de trabajo de su personal en cuatro aspectos, tal y como destacábamos también en sentencia de 25 de noviembre de 2014 (recurso 2160/204 ), en la que afirmábamos que 'La mercantil aquí recurrida no puede revisar unilateralmente, adoptando criterios subjetivos, el régimen laboral imperante hasta la fecha del agotamiento del convenio colectivo al que se sujetaba, vulnerando el derecho de sus asalariados a participar, por medio de sus representantes legales o sindicales (estables o 'ad hoc'), en la determinación de las condiciones de trabajo; derecho que forma parte del derecho constitucional a la negociación colectiva, y, de intervenir los Sindicatos, del fundamental de libertad sindical.

Su decisión no resulta inscribible dentro de las facultades ordinarias ínsitas en el poder de organización y dirección que le reconoce la ley, que no comprende el establecimiento de las condiciones de trabajo de su personal, constituyendo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de naturaleza colectiva al afectar a la totalidad de la plantilla, compuesta, aproximadamente, por 20 operarios.

Tal calificación no se desvirtúa por el hecho de que en la fecha en que la tomó, hubiesen cesado los efectos directos del título jurídico a virtud del cual los trabajadores venían disfrutando tales condiciones, pues lo relevante es que la fijación de las nuevas no puede quedar al arbitrio del empresario, y tampoco por el carácter aparentemente más beneficioso de la medida en la hipótesis de que se admitiese que el pretendido vacío debía cubrirse con el contenido del Estatuto de los Trabajadores. Esta última consideración puede causar extrañeza a primera vista, pues puede entenderse más favorable para los trabajadores que la empresa siga respetando, aunque sea de manera transitoria y parcial, las anteriores condiciones, en lugar de atenerse a las contempladas en la normativa laboral general, pero lo cierto es que la aplicación de esta última¿.carece de cobertura legal..'.

Concluíamos que, a juicio de la Sala, el decaimiento del convenio colectivo aplicable, y la ausencia de otro de ámbito superior al que acogerse, no puede servir de ocasión, o de excusa, al empresario para fijar unilateralmente las condiciones de trabajo de su personal.

Ahora bien, en relación al concepto 'a cuenta convenio',que se defiende en el recurso entraña una condición más beneficiosa y cuya supresión constituye también una modificación sustancial de condiciones laborales igualmente nula al no observar la empresa el trámite legal, en dicha sentencia afirmábamos, remitiéndonos a la de 11 de noviembre de 2014 (rec. 1871/14 ), que acordó en línea con la decisión adoptada por la mayoría de los Magistrados que integran la Sala, en el Pleno no jurisdiccional celebrado en esa misma fecha, que su eliminación no constituía una modificación sustancial de condiciones laborales puesto que 'La finalidad del concepto controvertido era doble: de un lado, mejorar la retribución del personal, adelantando parte del incremento salarial a establecer, previsiblemente con carácter retroactivo, en el convenio colectivo sectorial pendiente de renovación; de otro, evitar a la empresa tener que desembolsar la totalidad de los atrasos en el momento de la publicación del nuevo convenio, todo ello sin perjuicio de la posterior regularización en función de la subida finalmente pactada.

A la luz de esta finalidad debe concluirse que decaída definitivamente la vigencia de la norma paccionada a cuenta de cuya predecible suscripción se percibía la cantidad reclamada, y no habiéndose alegado ni acreditado que se mantenga el proceso negociador para suscribir otra que la sustituya, carece de todo fundamento jurídico la pretensión del demandante de que se le siga abonando esa partida hasta que se produzca un hecho - la firma de un nuevo convenio sectorial con efectos retroactivos- que catorce meses después no ha acontecido, y que es altamente improbable, al no existir indicio alguno de que las partes hayan retomado o vayan a retomar una negociación que no ha dado fruto en los casi cinco años transcurridos desde que el 31 de diciembre de 2009 terminó la vigencia ordinaria del convenio.

Llegada esa última fecha, la empresa demandada decidió, de manera unilateral, abonar a sus empleados un anticipo a cuenta de los incrementos salariales que pudiesen acordarse en el convenio llamado a sustituir al vencido, sin que tal conducta pueda valorarse como muestra de su voluntad de reconocer el derecho de los trabajadores a percibir esa partida 'sine die', al margen de los avatares de la negociación colectiva, lo que pugna con el origen, naturaleza y objeto de aquella. En tal sentido procede traer a colación la sentencia de esta Sala de fecha 27 de noviembre de 2001 (Rec. 2250/01 ), en tanto señala que la 'partida denominada complemento a cuenta de convenio, como su propio nombre indica, supone una percepción de carácter provisional, supeditada al resultado de la negociación colectiva, y, por tanto, reveladora de la falta de voluntad del empresario de proceder a su consolidación incondicional. Por tanto, no es posible advertir el derecho a su mantenimiento de futuro a título de condición más beneficiosa.

En la situación anteriormente descrita incidió la norma sobrevenida contenida en la Ley 3/2012, que determinó la expiración del convenio sectorial con efectos de 7 de julio de 2013. A partir de esa fecha, no existe título jurídico alguno que obligue a la empresa a seguir haciendo efectiva la suma controvertida, una vez decaído el convenio provincial, sin que tan siquiera se mantengan conversaciones para su renovación.

Lo que pretende en realidad el actor es transformar un concepto provisional y vinculado a un convenio en trance de negociación, mientras se mantenía la vigencia prorrogada del anterior, en un concepto consolidado y sin ningún elemento referencial, al haberse extinguido el convenio al que se conectaba, lo que resulta manifiestamente inadmisible'.

Consiguientemente, la decisión empresarial comunicada el 8 de julio de 2013 constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo nula conforme a lo expuesto, pero no la supresión del concepto 'a cuenta de convenio', que es una mera consecuencia de la consunción del convenio colectivo a cuenta del cual se abonaba.

CUARTO.-La estimación siquiera parcial del recurso de suplicación determina que no haya condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por Dª Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de San Sebastián de fecha 24-11-14 , que se revoca en parte, en el sentido de estimar la demanda formulada por la citada recurrente, declarando la existencia de modificación de sus condiciones laborales nula, salvo en lo que respecta al abono del concepto 'a cuenta convenio', absolviendo a la demandada de este pedimento. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0410-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0410-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.