Sentencia SOCIAL Nº 548/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 174/2022 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 174/2022

NIG PV 48.04.4-20/011421

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0011421

SENTENCIA N.º: 548/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de marzo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U., SIDESEGUR INVERSIONES S.L.U., SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U. y IZARTSU S.L.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Bilbao de fecha 21 de julio de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Albertofrente a SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U., SIDESEGUR INVERSIONES S.L.U., SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U., IZARTSU S.L.U., Ángel y Aquilino .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Don Alberto, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta de las empresas codemandadas, formalmente contratado por SIDESEGUR INVERSIONES, S.L. como personal de alta dirección-director general, antigüedad desde el 8/01/15 y salario anual bruto de 100.000 euros.

SEGUNDO. SIDESEGUR INVERSIONES, S.L. y el ahora demandante otorgaron un primer contrato de alta dirección el 2/01/15 que obra como documento nº 1 del ramo de prueba del actor y se tiene por íntegramente reproducido que, sin solución de continuidad, fue sucedido por contrato -también de alta dirección- suscrito el 2/01/16 que obra como documento nº 4 del ramo de prueba del actor y se da asimismo por reproducido si bien, a los efectos de interés actual, de su contenido cabe singularizar los siguientes extremos:

- en su cláusula primera se recoge que el actor prestará servicios como Director General 'bajo la dependencia jerárquica del Órgano de Administración de la Empresa, a quien Don Alberto dará cuenta de su actuación'.

- la cláusula cuarta ('Retribución'), tiene el siguiente tenor literal:

'La retribución que, como contraprestación a sus servicios, percibirá el Sr. D. Alberto estará formada por una parte fija y otra variable, quedando desglosada en los siguientes conceptos:

a) Salario Fijo: NOVENTA MIL EUROS (90.000 €) brutos anuales durante el primer año de contrato, estando incluido en dicho importe los 1.000 euros brutos mensuales acordados en concepto de PACTO DE NO COMPETENCIA POST- CONTRACTUAL. El citado salario quedará distribuido en 12 pagas de idéntica cuantía que le serán abonadas por meses vencidos según la forma habitual de pagos de nóminas. Dicho salario será revisado anualmente.

b) Incentivo por el Beneficio después de Impuestos: El Incentivo después de impuestos podrá ascender a DIEZ MIL EUROS (10.000 €) brutos anuales:

· ·CINCO MIL EUROS (5.000 €) brutos anuales si se alcanza o supera el 95% del EBITDA del ejercicio anterior.

· ·CINCO MIL EUROS (5.000 €) brutos anuales si se alcanza o se supera el 100% del EBITDA del ejercicio anterior.

Salvo que las partes modifiquen los objetivos indicados anteriormente en el transcurso del ejercicio, los bonus o incentivos serán liquidados una vez se proceda al cierre contable del ejericio 2016, o en su caso, cuando ambas partes den por validados los resultados finales de ambos indicadores, ventas y beneficio después de impuestos.

Cada incentivo tiene cáracter individual y su liquidación se realizará de manera separada'

- por último, en su cláusula novena ('Extinción del contrato') se establece, a los efectos relevantes en este pleito que, en caso de despido improcedente, la indemnización ascenderá a dos anualidades del salario bruto anual completo 'incluyendo el salario fijo y las retribuciones variables establecidas en la cláusula tercera del presente contrato como si los objetivos estuvieran completamente realizados'.

TERCERO. No se discute que SIDESEGUR INVERSIONES, S.L.U. y las restantes codemandadas SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U., SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U. e IZARTSU S.L.U., conforman un grupo de empresas a efectos laborales.

CUARTO. Según resulta de los documentos 1 al 4 del ramo de Don Aquilino, éste y Don Ángel son administradores solidarios de las empresas codemandadas, habiéndose acordado así el 8/10/20 por las respectivas Juntas Generales, modificándose de este modo el órgano de administración de cada compañía, antes integrado por un administrador único que era Don Ángel.

QUINTO. Conforme resulta de los documentos nº 46 y 92 del ramo de la parte actora, ODYSSEUS BUSINESS CONSULTING, S.L.U. (en adelante, ODYSSEUS), inició sus operaciones el 29/10/17, tiene como objeto social la prestación de servicios de asesoría en general.

Su administrador único es el actor.

Como domicilio social figura el mismo que se hizo constar en los 2 contratos de trabajo como domicilio particular del demandante.

Conforme a las autoliquidaciones del IVA presentadas dentro del bloque documental nº 93, ODYSSEUS facturó en 2018 un total de 18.300 euros, en 2019, 15.184,74 euros y en los 3 primeros trimestres de 2020, 6.700 euros.

Según copias del Libro mayor, como clientes de ODYSSEUS en el periodo 2018 a 2020 figuran, además de SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U., las mercantiles POLYPAL STORAGE SYSTEMS, S.A., ENERCICLA, S.L., e INVESTMENT & BUSINESS ACSAS.

SEXTO. Constan como documentos 32 al 47 del ramo de prueba de las empresas facturas giradas por ODYSSEUS contra SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U. entre el 30/11/16 y el 19/09/20, así como justificantes de su abono (documentos 48 al 63) si bien, a los efectos de interés en este pleito, se destacarán ahora las siguientes:

- el 30/05/20 se emitió factura por importe de 1.210 euros por el concepto: 'Honorarios por servicios de gestión proyecto Industria Digitala 2020

*preparación de proyecto TIC 2020 2021

*negociación con proveedores

*tramitación de proyecto en SPRI.'

- el 24/08/20 se emitió factura por importe de 1.210 euros por el concepto: 'Honorarios por servicios de consultoría e implantación de sistema de gestión de operaciones en movilidad GMAO'.

- el 19/09/20 se emitió factura por importe de 1.210 euros por el concepto: 'Honorarios por servicios de consultoría e implantación de sistema de gestión de operaciones en movilidad GMAO.

PARTE 2 preparación de proyecto de ciberseguridad'.

SÉPTIMO. Obra en autos como documento nº 76 del ramo de las empresas, correo electrónico remitido al demandante por el contable y responsable de calidad desde 2017, Don Federico, el 25/05/20 preguntándole en relación con 'una serie de transferencias' no contabilizadas, contestando el sr. Alberto el 26/05/20 en los siguientes términos:

'Mandame la lista de transferencias, pero tenían que estar contabilizadas.

Serán de Odysseus, van todas a inmovilizado. Las facturas de Odysseus te las he ido dando trimestralmente, salvo este ultimo trimestre que estan sin liquidar todos los gastos de mis visas de bankinter. Incluidas las facturas de Amazon.

Pasame la lista de todos los movimientos bancarios que tengas sin conciliar.'

OCTAVO. Asimismo, obra en autos como documento nº 58 del ramo del actor y nº 77 de las empresas, correo electrónico remitido el 20/10/20 al demandante por el contable y responsable de calidad desde 2017, Don Federico, con el siguiente contenido:

'Buenos días Horacio

Revisando las facturas de Odysseus para el tema de la subvención que te comente teníamos concedida a la espera de mandar los documentos, veo que están contabilizadas las del año 2019, pero no las encuentro en papel por ningún lado, además veo que se han transferido desde Kutxabank varios pagos que entiendo son de mas facturas, por lo que, para poner la contabilidad al día, te ruego me envíes copia de las facturas que te indico a continuación:

Del año 2019:

Pagada el 28/07/2019 1210,00 Euros Industria Digitala Junio 2019

Pagada el 20/09/2019 907,50 Euros Fra. proyecto TIC RRHH

Pagada el 27/09/2019 726,00 Euros Fra. proyecto TIC Movilidad

Pagada el 21/10/2019 1210,00 Euros Fac.Odyss Industria Digitala 1/4

Pagada el 13/11/2019 1815,00 Euros SPRI industria digitala 1

Pagada el 18/11/2019 1615,00 Euros Fra. Industria digital 2

Pagada el 30/11/2019 1210,00 Euros Ind.Dig.SPRI Proyectos

Pagada el 21/12/2019 1815,00 Euros SMC Impl.Odoo SPRI

Pagada el 28/12/2019 1210,00 Euros Proyecto SPRI

Del año 2020:

Pagada el 22/02/2020 1452,00 Euros SPRI Proy. Odoo

Pagada el 02/03/2020 1210,00 Euros SPRI Proy. Odoo

Pagada el 31/03/2020 1815,00 Euros SPRI 2020

Pagada el 30/05/2020 1210,00 Euros 2020 Ind.dig.

Pagada el 24/08/2020 1210,00Euros Odoo SPRI 2020

Pagada el 19/09/2020 1210,00 Euros Serv.Tramitacion ayuda SPRI 2020

Muchas gracias y un saludo.'

NOVENO. Durante el confinamiento obligatorio derivado de la pandemia COVID 19 el actor junto a Don Olegario, acordó encomendar a colaboradores cercanos en el ámbito familiar y a cambio de retribución fijada por hora (10 euros) las tareas de volcado de datos al sistema informático ODDO que iba a ser implantado en la empresa.

DÉCIMO. El 30/10/20 SIDESEGUR INVERSIONES, S.L.U. comunicó al actor carta extintiva fechada el mismo día, cuyo contenido se tiene en todo caso por íntegra y expresamente reproducido atendida su extensión y habiendo sido presentada por ambas partes, si bien, a los efectos de interés actual y sin ánimo de exhaustividad, tras afirmar la empresa haber conocido definitivamente los hechos en el mes de octubre de 2020, atribuye al actor la realización de transferencias desde la cuenta de SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U a la de la mercantil ODYSSEUS BUSINESS CONSULTING, S.L.U., aludiendo a 16 operaciones fechadas entre noviembre de 2016 y septiembre de 2020 por un importe conjunto de 39.325, existiendo además 11 transferencias realizadas a ODYSSEUS entre julio 2019 y marzo 2020 (que se cuantifican globalmente en 14.381 euros), que no vienen soportadas por facturas.

Asimismo, se alude a la realización de transferencias desde la cuenta de SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U a la cuenta personal del actor y a la del que fuera también empleado, Don Olegario, en concepto de supuestas notas de gastos. En concreto se mencionan 2 transferencias -el 23/04/20 y el 27/06/20- por importe conjunto de 3.250 euros a favor del sr. Olegario, y 4 transferencias entre abril y junio de 2020, a favor del actor, por valor de 2.809,53 euros. Igualmente se menciona que los abonos al sr. Federico podían obedecer a la ejecución de tareas de volcado informático de datos a la plataforma ODOO por personas de su entorno ajenas a las sociedades del grupo, vulnerándose la normativa en materia de protección de datos.

Finalmente, SIDESEGUR INVERSIONES, S.L.U. imputa diferentes actuaciones que la empresa unifica como transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza, aludiéndose separadamente a: A) la contratación de servicios y autorización de pago de las facturas consiguientes a Don Segundo entre 2016 y 2019; B) falta de control en el seguimiento de cobros de las facturas giradas a clientes de SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U., y de SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U.; y C) falta de control en la realización de las inspecciones periódicas.

UNDÉCIMO. El 13/10/20 fue despedido Don Jose Antonio, director financiero, alcanzándose acuerdo en conciliación judicial el 15/02/21 (autos 976/20 JS nº 10 Bilbao), reconociendo SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U. la improcedencia.

DUODÉCIMO. El 22/10/20 SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U. despidió a Don Segundo, responsable comercial y director de grandes cuentas, siendo el cese declarado despido improcedente a través de SJS nº 6 Bilbao dictada el 3/03/21 en sus autos 978/20.

Es pacífico que la citada resolución, que obra como documento nº 34 del ramo del actor, es firme.

DECIMOTERCERO. El 22/10/20 fue despedido Don Olegario, responsable de ingeniería y producción, alcanzándose acuerdo en conciliación judicial el 19/04/21 (autos 964/20 JS nº 11 Bilbao), reconociendo SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U. la improcedencia.

DECIMOCUARTO. El 6/11/20 SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U. despidió a Don Jesús Luis, jefe de operaciones, siendo el cese declarado despido improcedente a través de SJS nº 5 Bilbao dictada el 30/06/21 en sus autos 993/20.

No consta en autos que la resolución (que obra como documento nº 90 del ramo del actor) sea firme.

DECIMOQUINTO. El 17/02/21 SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U. presentó querella frente al ahora demandante y frente a ODYSSEUS por presunto delito de apropiación indebida, obrando la misma como documento nº 109 del ramo de las empresas, dándose por reproducida.

DECIMOSEXTO. Como documentos 19 a 30 del ramo de las empresas codemandadas se aportan diversos informes médicos emitidos desde septiembre de 2012 en relación a Don Ángel, por patología cardiaca y de columna.

DECIMOSÉPTIMO. El 14/12/20 se emitió por el responsable de la Sección de Conciliación de Bizkaia certificado de imposibilidad de tramitación del intento de conciliación previo a la tramitación del proceso judicial, dándose por cumplido el trámite a los efectos de los artículos 63 y 65 LRJS, constando presentada papeleta el 20/11/20.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que teniéndole por desistido en relación a la inicial codemandada GONZAGAN BERRI, S.L. y estimando en lo sustancial la demanda deducida por Alberto frente a SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U., SIDESEGUR INVERSIONES S.L.U., SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U., IZARTSU S.L.U., Ángel y Aquilino, debo declarar improcedente el despido del actor realizado con efectos al 30/10/20, condenando solidariamente a SIDESEGUR INVERSIONES, S.L.U., SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U., SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U. e IZARTSU S.L.U., a que abonen al actor una indemnización por importe de 200.000 euros.

Todo ello acordando la libre absolución de Don Ángel y Don Aquilino, y sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recurso las mercantiles codemandadas, SIDESEGUR INVERSIONES S.L.U., SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U., y SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 21 de julio de 2.021, que declara la improcedencia del despido disciplinario del actor, realizado con efectos al 30 de octubre de 2020, condenando solidariamente a las empresas codemandadas, (incluida IZARTSU S.L.), a abonar al actor la suma de 200.000. euros, absolviendo a los codemandados don Ángel y don Aquilino.

El recurso contiene cinco motivos de revisión de hechos probados y tres motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se declare la procedencia del despido del alto cargo.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose a todas las revisiones fácticas, e interesando la confirmación de la sentencia, mediante los argumentos que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En los cinco primeros motivos del recurso de las condenadas, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por las mercantiles recurrentes se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado primero, para hacer constar que ' el salario anual bruto del actor estaba compuesto por 90.00 euros fijos y 10.000 euros de incentivo, si se producían determinados beneficios en la sociedad; en el último año el salario que ha cobrado ha sido de 90.000 euros brutos' .La parte recurrente sustenta la revisión en nóminas, contratos, cuentas de pérdidas y ganancias y declaración ante la jurisdicción penal, afirmando que no se han alcanzado los objetivos para lucrar la retribución variable.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica. En primer lugar, porque el hecho probado segundo de la sentencia ya recoge que el salario se componía de 90.000 euros fijos, y un variable por objetivos de 10.000, conforme a lo recogido en los contratos, por lo que huelga su reiteración. Por otro lado, el dato de que el trabajador no haya percibido el último año el montante variable, (10.000 euros), a pesar de figurar en su contrato, resulta irrelevante. Como tiene dicho nuestra jurisprudencia, a la hora de fijar el salario regulador del despido ha de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción ( SSTS 25/02/93 -rcud 1404/92 -; 08/06/98 -rcud 3212/97 -; 27/03/00 -rcud 2063/99 -; 12/07/06 -rcud 2048/05 -; 10/07/07 -rcud 3488/05 -; 19/10/07 -rcud 4128/06 -; 27/12/10 -rcud 1751/10 -; y 30/06/11 -rcud 3756/10 -).

A mayor abundamiento, la empresa no ha acreditado que los datos del último ejercicio impidan el devengo de la retribución variable a favor del trabajador, conforme a lo pactado. Como razona la sentencia recurrida, con cita jurisprudencial, se trata de un dato cuya carga probatoria incumbe a la empresa, la cual, obviamente, tiene la facilidad probatoria para hacerlo, - artículo 217.2 LEC-.

Por último, la revisión fáctica propuesta es totalmente estéril de cara a la pretendida alteración del fallo. El escrito de recurso no plantea ninguna minoración de la indemnización fijada por el juzgador, (se limita a impetrar la procedencia del despido), por lo que carece de trascendencia el debate planteado acerca del salario. Además, como también indica acertadamente el juzgador, la cláusula novena del contrato incluye, en caso de indemnización por despido, la retribución variable, como si los objetivos estuvieran completamente realizados, lo cual evidencia, nuevamente, lo inocuo del debate fáctico planteado en este primer motivo del recurso.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo, para hacer constar que ' al demandante se le han otorgado los máximos poderes y facultades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, para poder actuar en todos los ámbitos competenciales y departamentos de las compañías, sin ningún tipo de limitación'.

Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria. El hecho probado primero ya recoge que el actor es personal de alta dirección-director general,lo que lleva implícito las facultades que indica el escrito de recurso.

3º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado sexto, para recoger ' un desglose las facturas giradas por ODYSSEUS contra SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U., entre el 16 de noviembre de 2016 y el 19 de septiembre de 2020, así como los justificantes de abono de las referidas facturas realizadas por el Sr. Andrade en la cuenta de su sociedad, (Odisseus).'

Rechazamos esta ampliación fáctica por redundante. El hecho probado sexto ya admite la existencia de esta facturación, luego es un dato del que debe partir esta Sala; y el hecho probado quinto afirma que el actor es el administrador único de ODYSSEUS BUSINESS CONSULTING S.L.U., (en adelante ODYSSEUS).

4º.- Se pretende por la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado sexto bis, para hacer constar la realización de los trabajos que realizan diversas empresas externas para las empresas del grupo SERCOIN, que , curiosamente, coinciden con los conceptos mencionados en las facturas que gira ODYSSEUS a SERCOIN.La parte recurrente sustenta su revisión en un conjunto de e-mails y facturas de distintas sociedades

Debemos rechazar esta ampliación fáctica, al pretender una revisión en bloque de la documental obrante en autos. Hay que tener presente que la remisión a un bloque documental no es admisible en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, ( STS 6-2-2013, recurso 1/2012 )

No puede pretender la parte recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

5º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado noveno, para añadir que ' también contrataron a universitarios, y se les entregaron los contratos para que insertaran los datos en el sistema, sin existir contrato, y los pagos fueron en b'.

Se invoca para apoyar la ampliación fáctica, la declaración del Sr. Alberto ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao.

Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria. Como afirma la parte actora en su escrito de impugnación, el hecho probado noveno ya describe la actuación que el actor llevó a cabo durante el confinamiento, actuación que el propio juzgador califica de irregular, si bien no le concede alcance disciplinario.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el sexto motivo del recurso y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por las empleadoras recurrentes, la infracción del artículo 13 del RD 1382/1985 de Alta Dirección, y la STS de 16 de mayo de 2018, recurso 2510/2016, alegando que la sentencia aplica indebidamente el plazo de prescripción de seis meses del artículo 60.2 ET, en lugar del plazo de 12 meses que establece el artículo 13 del RD 1382/85; que el plazo de prescripción de 12 meses únicamente puede iniciarse cuando la empresa tenga un conocimiento cabal de los hechos, lo cual se produjo el mes de octubre de 2020, momento en el que se incorporó como administrador solidario Aquilino, (hijo del que había sido administrador único, Ángel), el cual detectó las irregularidades del actor; que el estado de salud de Ángel le impidió en los últimos años tener un conocimiento directo de lo que acontecía; y que el órgano de administración no podía siquiera suponer que el Alta Cargo estaba facturando y pagándose supuestos trabajos a parte a cargo de las empresas codemandada; que

En el séptimo motivo, se denuncia por las condenadas recurrentes infracción del artículo 13 del RD 1382/85, y la STS de 11 de octubre de 2005; alegando que la prescripción no se ha producido, dado que el dies a quodebe fijarse en el momento en que la empresa tuvo un conocimiento cabal de los hechos, (octubre de 2020); que el actor ha llevado a cabo una clara actitud ocultista, prevaliéndose de su puesto de trabajo, de absoluta confianza.

En el octavo motivo, se denuncia por las condenadas recurrentes la infracción del artículo 54.2 d) ET, y del anexo 2.3 apartados c y f del CC de la industria siderometalúrgica de Vizcaya y la STS de 11 de octubre de 2005; alegando que existió una clara y contumaz ocultación de los hechos por parte del actor; que se tienen que tomar en consideración todas las facturas emitidas por Odysseus desde 2016, y los pagos realizados; que se trata de unos servicios que ni siquiera han sido prestados por Odysseys; que algunos de estos servicios, como la implementación de programas informáticos, fueron realizados por empresas externas; que se trata de hechos graves que suponen una transgresión de la buena fe contractual; que el actor ha realizado pagos a su propia cuenta y a la de Odysseus sin tener las correspondientes facturas en contabilidad; que existen unos pagos injustificados, por importe de 6.059'63 euros, desde la cuenta de la empresa a la cuenta del actor, y a la del Sr. Olegario; que estos pagos no pueden justificarse aludiendo al pago de familiares y conocidos por realizar un trabajo; que dicha justificación constituye una irregularidad laboral y fiscal, y además supone una violación de la normativa en materia de protección de datos, dado que el actor dejó que salierande la empresa datos relativos a los clientes; (precios, servicios, facturas...); que se ha vulnerado la Ley 1/2019 de secretos empresariales; que el actor no debió permitir que los contratos se entregarana personas ajenas a la compañía, ni contratar a personas sin ningún tipo de soporte profesional; que las transferencias no las realizó el Sr. Olegario, y este obedecía órdenes del Sr. Alberto, (como máximo dirigente de la empresa); por lo que se reconoció la improcedencia del despido del primero.

La parte actora impugnante destaca que el recurso desiste de mantener la imputación de los incumplimientos siguientes: a) contratación injustificada del Sr. Modesto, y autorización indebida del pago de sus facturas; b) falta de control y seguimiento en el cobro de facturas giradas a clientes; c) falta de control en la realización de inspecciones técnicas; a continuación reitera los razonamientos de la sentencia, insistiendo en que existe prescripción, pues se debe aplicar el plazo del ET, por remisión expresa del contrato; que la empresa tuvo constancia cabal de los hechos desde el año 2016, ya que las facturas estaban contabilizadas, y descontados los IVA en cada declaración trimestral; que no existe ninguna prueba de que no prestaran los servicios por parte de Odysseus; que la empresa era conocedora de la titularidad de esta última empresa por parte del actor; en cuanto a los abonos al actor y al Sr. Olegario, habida cuenta la excepcional situación de la pandemia y la urgencia de implantar el nuevo sistema ODOO el uno de enero de 2021; que el equipo de dirección, con el Sr. Alberto a la cabeza, optó por acudir a colaboradores remunerados, (hijos del personal directivo), para hacer frente a la enorme carga de trabajo de migración de datos; que la empresa ha reconocido la improcedencia del despido del Sr. Olegario; que la medida se adoptó buscando el interés de la propia empresa, por lo que estuvieron justificados los abonos en la cuenta del actor y del Sr. Olegario; y que lo que persigue la empresa es prescindir de todo el equipo directivo.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso de las demandadas debe ser estimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Datos fundamentales y decisión de la sentencia recurrida.

Don Alberto, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta de las empresas codemandadas, formalmente contratado por SIDESEGUR INVERSIONES, S.L. como personal de alta dirección-director general, antigüedad desde el 8/01/15 y salario anual bruto de 100.000 euros.

Las codemandas constituyen grupo a efectos laborales.

Conforme resulta de los documentos nº 46 y 92 del ramo de la parte actora, ODYSSEUS BUSINESS CONSULTING, S.L.U. (en adelante, ODYSSEUS), inició sus operaciones el 29/10/17, tiene como objeto social la prestación de servicios de asesoría en general.

Su administrador único es el actor.

Como domicilio social figura el mismo que se hizo constar en los 2 contratos de trabajo como domicilio particular del demandante.

Conforme a las autoliquidaciones del IVA presentadas dentro del bloque documental nº 93, ODYSSEUS facturó en 2018 un total de 18.300 euros, en 2019, 15.184,74 euros y en los 3 primeros trimestres de 2020, 6.700 euros.

Según copias del Libro mayor, como clientes de ODYSSEUS en el periodo 2018 a 2020 figuran, además de SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U., las mercantiles POLYPAL STORAGE SYSTEMS, S.A., ENERCICLA, S.L., e INVESTMENT & BUSINESS ACSAS.

Constan como documentos 32 al 47 del ramo de prueba de las empresas facturas giradas por ODYSSEUS contra SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U. entre el 30/11/16 y el 19/09/20, así como justificantes de su abono (documentos 48 al 63) si bien, a los efectos de interés en este pleito, se destacarán ahora las siguientes:

- el 30/05/20 se emitió factura por importe de 1.210 euros por el concepto: 'Honorarios por servicios de gestión proyecto Industria Digitala 2020

*preparación de proyecto TIC 2020 2021

*negociación con proveedores

*tramitación de proyecto en SPRI.'

- el 24/08/20 se emitió factura por importe de 1.210 euros por el concepto: 'Honorarios por servicios de consultoría e implantación de sistema de gestión de operaciones en movilidad GMAO'.

- el 19/09/20 se emitió factura por importe de 1.210 euros por el concepto: 'Honorarios por servicios de consultoría e implantación de sistema de gestión de operaciones en movilidad GMAO.

PARTE 2 preparación de proyecto de ciberseguridad'.

Obra en autos como documento nº 76 del ramo de las empresas, correo electrónico remitido al demandante por el contable y responsable de calidad desde 2017, Don Federico, el 25/05/20 preguntándole en relación con 'una serie de transferencias' no contabilizadas, contestando el sr. Alberto el 26/05/20 en los siguientes términos:

'Mandame la lista de transferencias, pero tenían que estar contabilizadas.

Serán de Odysseus, van todas a inmovilizado. Las facturas de Odysseus te las he ido dando trimestralmente, salvo este ultimo trimestre que estan sin liquidar todos los gastos de mis visas de bankinter. Incluidas las facturas de Amazon.

Pasame la lista de todos los movimientos bancarios que tengas sin conciliar.'

Asimismo, obra en autos como documento nº 58 del ramo del actor y nº 77 de las empresas, correo electrónico remitido el 20/10/20 al demandante por el contable y responsable de calidad desde 2017, Don Federico, con el siguiente contenido:

'Buenos días Horacio

Revisando las facturas de Odysseus para el tema de la subvención que te comente teníamos concedida a la espera de mandar los documentos, veo que están contabilizadas las del año 2019, pero no las encuentro en papel por ningún lado, además veo que se han transferido desde Kutxabank varios pagos que entiendo son de mas facturas, por lo que, para poner la contabilidad al día, te ruego me envíes copia de las facturas que te indico a continuación:

Del año 2019:

Pagada el 28/07/2019 1210,00 Euros Industria Digitala Junio 2019

Pagada el 20/09/2019 907,50 Euros Fra. proyecto TIC RRHH

Pagada el 27/09/2019 726,00 Euros Fra. proyecto TIC Movilidad

Pagada el 21/10/2019 1210,00 Euros Fac.Odyss Industria Digitala 1/4

Pagada el 13/11/2019 1815,00 Euros SPRI industria digitala 1

Pagada el 18/11/2019 1615,00 Euros Fra. Industria digital 2

Pagada el 30/11/2019 1210,00 Euros Ind.Dig.SPRI Proyectos

Pagada el 21/12/2019 1815,00 Euros SMC Impl.Odoo SPRI

Pagada el 28/12/2019 1210,00 Euros Proyecto SPRI

Del año 2020:

Pagada el 22/02/2020 1452,00 Euros SPRI Proy. Odoo

Pagada el 02/03/2020 1210,00 Euros SPRI Proy. Odoo

Pagada el 31/03/2020 1815,00 Euros SPRI 2020

Pagada el 30/05/2020 1210,00 Euros 2020 Ind.dig.

Pagada el 24/08/2020 1210,00Euros Odoo SPRI 2020

Pagada el 19/09/2020 1210,00 Euros Serv.Tramitacion ayuda SPRI 2020

Muchas gracias y un saludo.'

Durante el confinamiento obligatorio derivado de la pandemia COVID 19 el actor junto a Don Olegario, acordó encomendar a colaboradores cercanos en el ámbito familiar y a cambio de retribución fijada por hora (10 euros) las tareas de volcado de datos al sistema informático ODDO que iba a ser implantado en la empresa.

El 22/10/20 fue despedido Don Olegario, responsable de ingeniería y producción, alcanzándose acuerdo en conciliación judicial el 19/04/21 (autos 964/20 JS nº 11 Bilbao), reconociendo SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U. la improcedencia.

El 17/02/21 SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U. presentó querella frente al ahora demandante y frente a ODYSSEUS por presunto delito de apropiación indebida, obrando la misma como documento nº 109 del ramo de las empresas, dándose por reproducida.

Don Alberto, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta de las empresas codemandadas, formalmente contratado por SIDESEGUR INVERSIONES, S.L. como personal de alta dirección-director general, antigüedad desde el 8/01/15 y salario anual bruto de 100.000 euros.

La sentencia recurrida declara el despido improcedente; considera que no estamos ante una actividad oculta, ni continuada, por lo que están prescritos los hechos anteriores al 30 de agosto de 2020, puesto que el despido se produjo el 30 de octubre de 2020, aunque, a meros efectos polémicos toma el 20 de abril de 2020, (seis meses); en cuanto al fondo afirma que la empresa conocía la facturación con ODYSSEUS, como lo demuestra el correo electrónico enviado por el responsable de calidad, Sr. Federico, en el que se admite que las facturas están contabilizadas desde el año 2019, pero no las encuentra en papel, sin aludir a que no se correspondieran con servicios efectivos; que las facturas constan aportadas en el ramo de prueba de la empresa, lo que evidencia que fue subsanada la circunstancia advertida en el correo; que no existe ninguna actuación fraudulenta realizada a espaldas de las empleadoras; que la testigo, la administrativa Sra. Juliana afirmó que conocían la existencia de la empresa ODYSSEUS y que el propio actor comentó que era suya; que, en cuanto a los ingresos realizados en la cuenta del actor, (cuatro transferencias por importe de 2.809'53 euros entre abril y junio de 2020), y del Sr. Olegario, (dos transferencias por importe de 3250 euros), considera: que la transferencia de abril de 2020 está afectada por la prescripción; que como afirma el testigo y amigo del actor, Sr. Olegario, (responsable de ingeniería), se correspondían con pagos a colaboradores cercanos, del ámbito familiar, (a 10 euros la hora), durante los meses de confinamiento por la pandemia, y para realizar el volcado de datos del nuevo sistema informático ODDO; que se trataba de una tarea urgente; que no existió un lucro personal, ni un propósito de vulneración de las garantías de confidencialidad; que se ignora los datos personales susceptibles de protección, que no pueden presumirse en perjuicio del despedido; y que en el despido se Sr. Olegario no se incluyeron estos hechos, y la empresa reconoció la improcedencia en sede judicial; y que se trató de una actuación excepcional habida cuenta la situación provocada por la pandemia; a continuación el juzgador rechaza el resto de las imputaciones que las empleadoras hacen al trabajador, y que no han sido objeto de discusión en el recurso, (a.- contratación y facturación al Sr. Modesto, b.- falta de seguimiento en el cobro de facturas y c.- falta de control en la realización de inspecciones periódicas).

B.- Prescripción de las faltas. Inexistencia.

En primer lugar, debemos descartar la aplicación del régimen de prescripción en materia de sanción que establece el ET de los trabajadores.

Invocan las empleadoras recurrentes la STS, de fecha 16 de mayo de 2018, recurso 2510/2016, que recoge lo siguiente:

En las presentes actuaciones no existe debate acerca de la naturaleza de la relación que une a las partes , especial de alto cargo, que sitúa la misma bajo el imperio del artículo 13 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto cuya dicción literal es la siguiente ' El alto directivo podrá ser sancionado en virtud de incumplimiento de las obligaciones derivadas de esta relación especial, en los términos que se pacten en el contrato. Las faltas y correspondientes sanciones serán revisables ante el orden jurisdiccional social. Tales faltas, cualquiera que sea su naturaleza, prescribirán a los doce meses desde su comisión, o desde que el empresario tuviese conocimiento de ellas '.

En la STS de 22 de octubre de 2003 (RCUD 470/2003 ), y a propósito de idéntica controversia, se razona que 'A la vista de este precepto, el régimen de prescripción de faltas del personal de alta dirección difiere sensiblemente del establecido para el contrato de trabajo común, tanto en la previsión de un plazo de prescripción (doce meses) único y más prolongado que los previstos en el art. 60.2 ET , como en la determinación de las fechas alternativas de iniciación del cómputo del mismo'.

En nuestro caso no existe remisión expresa en el contrato de trabajo al régimen de prescripción de sanciones del ET. La cláusula novena, del contrato se remite a la forma y causas sancionadoras, pero no al régimen de prescripción, por lo que resulta de aplicación el plazo de prescripción de 12 meses del artículo 13 del RD 1382/1985. No existe remisión expresa en el contrato al ET en materia de prescripción, - artículo 3.2 del RD 1382/1985-.

Atendamos, pues, al plazo de 12 meses de prescripción fijado en el artículo 13 del Real Decreto 1382/1985.

En materia de prescripción debemos recordar, la jurisprudencia del TS, recogida en la STS de 14 de septiembre de 2018, recurso 3540/2016:

Así, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal que en su informe se hace eco del consolidado criterio con cita de la STS de 19 de septiembre de 2011 ( R C U D ) cuyos términos son los siguientes :

«1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha-en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'.

( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la mis falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción.»...

Con arreglo a la doctrina de mérito , descartadas como fechas para el inicio de la actividad sancionadora tanto de investigación como decisoria las que corresponden a las fechas de comisión de los actos imputados, debido a la ocultación de los mismos ...'

En nuestro caso, las empleadoras imputan al trabajador, a efectos de este recurso las conductas siguientes: a) facturación oculta con la empresa de la que el actor es administrador único, (ODYSSEUS), acaecida entre noviembre de 2016 y septiembre de 2020, que no se corresponde con una prestación real de servicios a las codemandadas; b) transferencias a favor del actor y del responsable de ingeniería, (Sr. Olegario), correspondientes a unos servicios irregularmente prestados por familiares o amigos, vulnerando la normativa en materia de protección de datos.

Respecto de las primeras conductas imputadas al trabajador, no es posible calificarlas de ocultas,puesto que el responsable de contabilidad, que es quien tiene las facultades inspectoras, conocía su existencia desde al menos el año 2019, tal y como concluye fácticamente la sentencia recurrida. Ahora bien, sí que deben calificarse de presuntas conductascontinuadas, en las que el plazo para sancionar por parte del empresario comienza desde que se produjo la última conducta sancionada, esto es, desde la facturación del 19 de septiembre de 2020, un mes y once días antes del despido, (30 de octubre de 2020).

Como recuerda nuestra jurisprudencia -entre otras, STS de 15/7/2003 (R. 3217/2002):

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual ' el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990 , Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997 ) -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 ) -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - por continuada o por ocultada - la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.

La actuación que imputa la empresa debe calificarse como continuadaen el tiempo, a efectos del tratamiento jurisprudencial que hemos transcrito 'ut supra'. Se trata de una facturación a favor de la sociedad del actor que se ha ido prolongando en el tiempo, durante años, con una misma unidad de propósito, y relacionada con el mismo tipo de infracción. Siendo así, no existe prescripción de las facturaciones efectuadas por el actor a favor de ODYSSEUS, que han de tratarse como un todo, tomando como dies a quodel cómputo del plazo de prescripción el de la última facturación abonada a dicha mercantil, que, claramente, no ha prescrito.

Por lo que respecta a las transferencias efectuadas por el actor a favor del Sr. Olegario y a su favor. También se trata de una actividad continuada, que se ha prolongado durante meses, entre abril y junio de 2020. Son actos reiterados, prolongados el tiempo, y dotados de una unidad de propósito, por lo que, nuevamente, el plazo de prescripción de doce meses ha de iniciarse en el último de los actos realizados, esto es, desde las transferencias de junio de 2020, por lo que el plazo de prescripción de doce meses tampoco ha transcurrido. ( SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 ).Por otro lado, hay que tener presente que el propio juzgador, en su sentencia, considera que no ha prescrito la acción para sancionar las transferencias del mes de junio de 2020, -FD 8º-, examinando a continuación el fondo del asunto, y la parte impugnante nada afirma al respecto de la prescripción, aceptando el pronunciamiento de la sentencia y entrando en el debate de fondo , acerca de la culpabilidad y gravedad de la conducta sancionada.

Por todo ello, descartamos que las conductas estén prescritas, tal y como sostiene la parte recurrente.

C.- Facturación a favor de ODYSSEUS.

En relación a estas actuaciones del alto directivo demandante, debemos afirmar, tal y como concluye la sentencia recurrida, que no existe ninguna actuación contraria a la buena fe, ni quebranto alguno de la confianza depositada en el actor. Ha resultado acreditado que el responsable de contabilidad conocía esta facturación al menos desde el año 2019; y que en la empresa se conocía que ODYSSEUS es una sociedad de la que el actor es el 'titular '. Siendo así, ninguna irregularidad existe por el mero hecho de que el actor contratara con su sociedad la prestación de servicios a favor de las codemandadas. La facturación era conocida por las condenadas, y existía incluso materialmente, puesto, que como afirma la sentencia, la empleadora la ha aportado con su ramo de prueba, lo que evidencia que el actor subsanó cualquier falta de aportación documental al respecto.

Por otro lado, ninguna prueba existe de que los servicios no hayan sido prestados por ODYSSEUS, ni de que en realidad fueran prestados por otras mercantiles. Por consiguiente, respecto de esta primera conducta, no es posible afirmar la procedencia del despido, puesto que no están acreditados los hechos imputados en la carta al actor.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

D.- Transferencias a favor del actor y del Sr. Olegario.

Frente a lo resuelto en la sentencia recurrida, considera esta Sala que el actor sí cometió un incumplimiento de sus obligaciones como alto directivode las empleadoras codemandadas. Atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en este caso, y al principio de proporcionalidad, debemos afirmar que se trata de un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, transgresor de la buena fe contractual, - artículo 54.2 d) ET-.

Hay que tener presente que el actor es el Director Generalde las empresas codemandadas, y que, abusando de sus facultades y prerrogativas como alto directivo, contrató irregularmente a sus familiares, y a los del Sr. Olegario, para que llevaran a cabo el volcado de datos al sistema informático ODDO, a cambio de 10 euros la hora. Se trata de una conducta claramente ilícita, tanto desde un punto de vista laboral como fiscal, y que tiene la gravedad suficiente como para justificar la extinción de su contrato de alta dirección. Es evidente que este tipo de actuaciones puede acarrear a la empresa sanciones, laborales y fiscales, por lo que, resulta totalmente lógico entender que las codemandadas han perdido la confianza en su director general. Su conducta resulta contraria a los principios básicos de la contratación, llevando a cabo una actividad totalmente opaca de prestación de servicios y retribución de los mismos, de manera que la empleadora puede, legítimamente, considerar transgredida la buena fe contractual y rescindir el contrato del demandante. La actuación del actor no puede ampararse en un pretendido beneficio para las empleadoras, cuando su conducta pone en riesgo el patrimonio y el buen nombre empresarial. No consta, de ningún modo, ninguna aquiescencia de las demandadas a esta ilícita actuación del demandante, ni ningún consentimiento tácito de la misma.

Todas estas circunstancias condicionan de manera ineluctable el examen de los hechos, y conducen a afirmar su gravedad para sustentar la procedencia del despido.

Insistimos en que ha de valorarse con minuciosidad la culpabilidad y la gravedad de los incumplimientos imputados a los trabajadores, en particular, tratándose del tipo de la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza, proclive a interpretaciones y subjetivismos de toda índole.

Como afirma la STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017, con cita de la STS/IV 19-07-2010 (recurso 2643/2009 ):

' La Sala entiende ... que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007 ) y las que en ella se citan.

En nuestro caso, todas las circunstancias concurrentes hacen que se deba justificar el despido por causa disciplinaria del actor.

Como exige nuestra jurisprudencia, se ha de hacer un examen completo y de conjunto de las circunstancias concurrentes, para analizar la conducta del trabajador y concluir si ha existido una conducta merecedora del despido. Como expresa la jurisprudencia 'Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto; ...... siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( Sentencias de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas)'.

La conducta sancionada por la empresa, constituye un grosero incumplimiento de la normativa laboral y tributaria, (reiterada en el tiempo durante tres meses). El actor fue el responsable de hasta seis transferencias bancarias, (cuatro a su favor), al margen de control o fiscalización, y prescindiendo de cualquier formalización. Con el dinero transferido se pretendía pagar a familiares del actor y del Sr. Olegario. La conducta debe calificarse de grave, máxime atendiendo a la especial confianza y responsabilidad que ostenta este alto directivo.

En cuanto a la culpabilidadde la conducta. El hecho de que la actuación tuviera lugar durante el confinamiento de la pandemia, - abril a junio de 2020-, no justifica una irregularidad como la protagonizada por el demandante. No se ha probado que la empresa no pudiera contratar legalmente estos servicios de volcado de datos. Tampoco se ha acreditado una situación de urgencia para efectuar dicho volcado. La parte actora afirma en su escrito de impugnación que el actor quería que el sistema estuviera operativo el uno de enero de 2021, lo que echa por tierra el argumento de la urgencia para justificar esta práctica irregular.

Por último, debemos añadir que no es posible equiparar la conducta protagonizada por el demandante con la llevada a cabo por el otro despedido, (el Sr. Olegario). Este último no era el director general de la empresa, (tan solo el responsable de ingeniería), ni puede responsabilizársele de las transferencias ordenadas por el actor, máximo responsable de la empresa en su condición de alto directivo.

Por todo lo expuesto, en nuestro caso, esta Sala considera que la conducta del trabajador debe ser calificada como una conducta grave y culpablede deslealtad a la empresa o transgresión de la buena fe contractual,- artículo 54 d) ET-.

Estimamos el recurso de las demandadas, y revocamos la sentencia, declarando procedente el despido; sin costas, ( artículo 235 LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de SIDESEGUR INVERSIONES S.L.U., SEGURIDAD INCENDIOS SERCOIN S.A.U., y SERCOIN SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.U.; revocamos la sentencia de fecha 21 de julio de 2.021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos 1063/2020, y, desestimando la demanda, declaramos procedenteel despido del actor; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0174-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0174-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.