Sentencia Social Nº 5481/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 294/2004 de 17 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

cl

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA SRA. ROSA MARIA VIROLES PIÑOL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGO GASSIOT

En Barcelona a 17 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5481/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por ISS European Cleaning System S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 294/2004 y siendo recurridos Jorge , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Mutua Asepeyo. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de abril de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda promovida por ISS Euroepan Cleaning System S.A., debo absolver y absuelvo a la Mutua Asepeyo, Jorge , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, de las pretensiones de la demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Que por resolución administrativa de 25-11-2003 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo padecido por Jorge el 7-3-2003.

Segundo.- Que interponiéndose la preceptiva reclamación previa la misma fue desestimada por resolución administrativa de fecha 23 de marzo de 2004.

Tercero.- Que el trabajador demandado Jorge padeció el accidente de trabajo en fecha 7-3-2003 cuando limpiando la zona descrita en las fotografías 58,59, y 60 a las cuales me remito se le cayó una bayeta en la zona adyacente a la pared cuyo piso o falso techo, finalmente cedió, véase folio 59 ) y 60 d), al ir a recogerla, traspasando la barandilla cuyo hueco puede apreciarse en las fotografías referidas y situarse encima de la plataforma al otro lado de la barandilla. La empresa demandada no acredita que la zona donde se produjo el accidente estuviera señalizada advirtiendo del peligro de situarse en la misma, ni tampoco que se le transmitiera al trabajador orden directa previéndole del peligro y prohibiéndole expresamente que bajo ningún concepto se colocase encima de la zona donde sucedió el accidente.- valoración interrogatorio judicial, testifical y documental-.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Jorge a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa el desfavorable pronunciamiento judicial que, al desestimar su demanda, confirmó la impugnada resolución administrativa de 23 de marzo de 2004, que ratifica la de 25 de noviembre de 2003 por la que se declara su responsabilidad "por falta de medidas de seguridad¿" en el accidente de trabajo sufrido por el codemandado el 7 de marzo de ese mismo año. Recurso que aquélla formaliza bajo un primer motivo de nulidad en el que denuncia la "infracción del artículo 72.2 ¿de la Ley de Procedimiento Laboral ¿"; al considerar -frente al reprochado criterio de instancia- que la invocación en demanda de la caducidad del expediente administrativo no sólo no constituye "cuestión nueva", sino que, y al suponer "la extinción de un derecho por el transcurso del tiempo sin ejercitarse,¿reúne las características de indisponible para las partes y es apreciable de oficio¿".

Se remite la STSJ del Pais Vasco de 20 de febrero de 2001 a la doctrina jurisprudencial expresada por las SSTS de 28 de junio de 1994, 3 de enero, 30 de octubre y 5 de diciembre de 1996 al recordar que "la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional..., imponiendo una cognición limitada, en la que el Juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas. La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión ... y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento. Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo ... que se invoca ... se subordina (el proceso a la vía administrativa) con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio iura novit curia y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso". Razón por la cual aunque en el escrito de reclamación previa no se invoque "la existencia de la caducidad (si) en atención al propio contenido y desarrollo del procedimiento administrativo (se observa) la existencia de hechos o actuaciones que permitían considerar ...la existencia de una caducidad en el expediente de responsabilidad empresarial tramitado, su apreciación no resulta contraria a ninguno de los preceptos que se invocan como infringidos, pues de entenderse lo contrario, se limitaría la función jurisdiccional con supeditación al contenido de las peticiones y resoluciones administrativas previas, con independencia de que su actuación haya sido conforme o no a derecho" (sentencia cit.).

En aplicación de este compartido criterio debe convenirse -frente a lo razonado por el Juzgador en su sentencia- que el examen de la eventual caducidad del expediente administrativo no puede considerarse procesalmente condicionada por el contenido de la reclamación previa; sin que el omitido conocimiento jurisdiccional sobre una excepción (examinable de oficio) comporte, sin embargo, la nulidad de una sentencia recurrida en términos que posibilitan tanto el examen de la misma como la sustantiva jurídica adecuación del recargo litigioso.

Previamente debe decidirse sobre un segundo motivo de nulidad que, basado en la defectuosa formulación "negativa" del tercer ordinal fáctico - "(¿) "la empresa demandada no acredita¿"- debe seguir la suerte adversa del que le precede pues (y sin perjuicio de la relevancia litigiosa que aquella censurada conclusión pudiera tener en orden al principio del onus probando) no es el extraordinario de la nulidad el adecuado para revisar, en su caso, el contenido del censurado relato judicial sino la via del apartado b del artículo 191 b LPL .

SEGUNDO.- Bajo la cobertura de dicho precepto solicita la Sociedad recurrente la modificación del primer hecho probado y la inclusión de un nuevo ordinal; dirigidos ambos a constatar la "infracción del artículo 72.2, en relación con el 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, 8.2 del RD 828/1998 (y) 17 del RD 928/1998" (esto es, la reiterada "caducidad" del expediente administrativo).

Tanto del contenido de dicho expediente como de la documental pacíficamente incorporada al ramo probatorio de la parte actora resulta la correspondencia de una propuesta de revisión fáctica acreditativa de cómo el Informe Propuesta del recargo de la Inspección de Trabajo el 14 de agosto de 2003 es remitido al INSS el 22 de octubre de 2003, que resuelve el expediente "declarando falta de medidas de seguridad en el trabajo y recargo de prestaciones en un 30 %" el 25 de noviembre de 2003 (lo que se notifica a la empresa sancionada el 22 de diciembre del mismo año).

Sobre la base de la temporal secuencia de la actuación administrativa invoca la recurrente (en el primero de sus motivos jurídicos) la caducidad del expediente sancionador al haber "transcurrido más de tres meses en la incoación del expediente" y "más de diez dias en la notificación de la propuesta de acta de infracción".

Distingue la Sentencia de la Sala de 28 de octubre de 2004 el procedimiento sancionador y el dirigido a exigir responsabilidades por recargo por falta de medidas de seguridad al establecer que mientras "el primero de ellos se rige por el RD 928/98 de 14 de mayo, procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social y el segundo por el RD 1300/95, de 21 de julio, y la Orden de 18 de enero de 1996". Es cierto -se afirma- que el RD 928/98 dedica su artículo 27 al recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, pero ello no supone que el procedimiento a aplicar a dicho recargo sea el previsto en el citado Real Decreto 928/98, en concreto el artículo 20.3 regulador de la caducidad del expediente, ya que toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del citado Real Decreto y el precitado artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe "Normas específicas", fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capítulo IV ) para la tramitación del expediente .

Por otro lado se observa que el capítulo VI regula el procedimiento administrativo para la tramitación de expedientes liquidatorios por deudas a la Seguridad Social, fijando su propia tramitación así como el capítulo VII, que regula el procedimiento sancionador de las infracciones leves y graves en materia de prestaciones de Seguridad Social, conteniendo también sus propias normas para la imposición de dichas sanciones y sin regular, por lo tanto aplicables al apartado IV del RD 928/98, reguladoras del régimen general sancionador.

Por lo tanto -se concluye- los capítulos V, VI y VII del RD 928/98 contienen sus propias normas, reguladoras de los procedimientos en ellas consignados, sin que les sean de aplicación las previsiones al capítulo IV, que se refiere al procedimiento sancionador aplicable a la tramitación de las actas de infracción. Por (lo que) no procediendo la aplicación del artículo 20.3 del RD 928/98 de 14 de mayo al procedimiento para imposición de recargo por falta de medidas de Seguridad en accidente de trabajo, no cabe apreciar la caducidad del expediente (regulado) ...por la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el RD 1300/1995, de 21 de julio...el artículo 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver, pero no señala otras consecuencias distintas, y concretamente no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicación por tanto este procedimiento específico frente al general, y, en consecuencia, no puede admitirse la caducidad del expediente administrativo...".

Bajo el epígrafe "Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio dispone el...tras señalar que "En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver" dispone el art. 44 de la Ley 44/1992 que "En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92 ".

Regula dicha norma los "requisitos y efectos de la caducidad" disponiendo que "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes. 2. No podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolución....; pudiendo no aplicarse la misma "en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento".

En aplicación de dicho precepto la Sentencia de la Sala de 2 de noviembre de 2004 llega a la conclusión de que "las posibilidades reales de que la caducidad se produzca quedan reducidas a aquellos procedimientos, iniciados a instancia de parte interesada, en los que el único interés visiblemente afectado es el interés particular del sujeto privado causante de la paralización"; no siéndolo cuando resulta afectado el interés público -seguridad e higiene en el trabajo y protección de la salud- (STSJ de Madrid de 9 de mayo de 2005).

En este mismo sentido se pronuncia la STSJ de Castilla/Leon(Valladolid) de 10 de octubre de 2005 cuando, aun sin desconocer el carácter sancionador del recargo desde la perspectiva empresarial (ex SSTS de 2 de octubre de 2000, 14 de febrero de 2001 y 21 de febrero de 2002 ) sostiene que "respecto del accidentado o beneficiarios presenta un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio" (STC 158/85 de 26 de Noviembre ); sin pueda admitirse que "el indicado expediente sea uno de los susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, pues si bien es cierto que la imposición del recargo entraña un defecto desfavorable para la empresa o empresas a cuyo cargo se declara, no lo es menos que el citado precepto debe entenderse limitado a aquellos supuestos en que, en la resolución del expediente, sólo concurren el interés de la Administración y el del particular que puede verse desfavorecido o gravado con la resolución que recaiga, pero en modo alguno a aquellos otros en los que concurren también intereses de terceros (como los accidentados o los beneficiarios en general) que sólo beneficios pueden obtener de la imposición del recargo¿".

TERCERO.- Rechazada la caducidad del expediente litigioso y antes de entrar a resolver sobre la procedencia del recargo impuesto debe examinarse la pretendida inclusión de dos nuevos hechos vinculados a la cuestionada responsabilidad empresarial.

Postula la recurrente la adición de un ordinal fáctico acreditativo de cómo al trabajador se le informó "por escrito sobre las obligaciones contractuales en materia de salud y seguridad, así como de los riesgos concretos de su puesto de trabajo, destacando en letra resaltada y negrita Para cualquier duda o problema consulte a su Supervisor o Encargado"; pretensión revisoria que debe prosperar al resultar su contenido de documentos que -suscritos con su firma por el trabajor- no fueron expresamente impugnados por éste en el acto de la vista (folios 33 a 38, 52 y 53).

Distinta suerte adversa merece seguir la modificación que se pretende del hecho probado tercero para sustituir la conclusión que en el mismo se alcanza (sobre la base de una irrevisable prueba de interrogatorio y testifical) con apoyo en una inhábil prueba documental consistente en la remisión a unas "fotografias" (folios 58 a 60 de autos) que no constituyen "documento válido para sostener la modificación fáctica" (Sentencia de la Sala de 20 de junio de 2000 ).

CUARTO.- Invoca la empresa sancionada la "infracción del art. 24.2 de la Constitución Española¿" en relación con el 123 de la LGSS; pues si el "recargo" es administrativamente impuesto en la resolución de 25 de noviembre de 2003 sobre la base de que el trabajador "realizaba tareas de limpieza sobre el falso techo" (f. 110) y la empresa "destruye¿la versión del trabajador¿" no puede la sentencia introducir "nuevos elementos de hecho, rales como la falta de cartel de prohibición o la falta de rejilla en la barantilla para justificar el mantenimiento del mismo", siendo así que la norma cuya infracción se denuncia exige que se acredite "el incumplimiento empresarial subjetivo y una relación de causalidad adecuada".

Recordábamos en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2005 como el recargo de prestaciones que impone el artículo 123 de la LGSS es procedente "cuando la lesión se produce por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador; configurándose, así, como una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionadora"( STS de 8 de marzo de 1993 . Responsabilidad para la que se precisa el concurso de los siguientes requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad que le fuera legalmente exigible; b) Que se haya producido un perjuicio a resultas el accidente y c) Que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso (sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 .

La imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo aparecee, no obstante, afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo (Sentencia de la Sala de 27 de diciembre de 2002 ). En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...") como en el 15.4 ("la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" o el 17 "(que impone al empresario la necesidad de adoptar "las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores"). Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones; y ello es así porque "La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor", el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo" (STS de 14 de febrero de 2001 ).

Desde esta perspectiva se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir el riesgo existente, sin que conste la existencia de ninguna evaluación de riesgos" (Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); siendo así que y "entre los deberes genéricos de carácter preventivo impuestos al empresario figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (art. 15.2 .f), y dar las debidas instrucciones a los trabajadores (art. 15.2.i )... así como (los derivados) del art. 3 del RD 1215/1997 en los que, del mismo modo, se establecen las obligaciones genéricas empresariales" (Sala de 20 de febrero de 2004 ).

Se hace preciso -en cualquier caso- el concurso de la adecuada relación de causalidad entre el incumplimiento de aquella obligación de seguridad y la lesión constitutiva de un accidente que no se hubiera producido de haberse adoptado aquéllas (SS de la sala de 26 de mayo y 8 de junio de 2005 ); a lo que cabe añadir el necesario respeto (derivado de la naturaleza sancionadora del recargo litigioso) del principio de tipicidad tanto por parte de la Administración (que no puede imponer una "sanción" sin previsión normativa) como en la judicial respuesta a su jurisdiccional impugnación. En este sentido la sentencia no puede considerar "de oficio faltas u omisiones que no se han imputado en la resolución administrativa¿ ni valorar infracciones no señaladas, no imputadas en la vía previa y en la resolución que impone el recargo, pues ello genera indefensión y constituyen una reformatio in peius¿" (Sentencia de la Sala de 22 de abril de 2004 ).

Según resulta del relato judicial de los hechos, el 7 de marzo de 2003 se encontraba el trabajador "limpiando la zona descrita en las fotografias¿" (escaleras metálicas) cuando "se le cayó una balleta en la zona adyecente a la pared" (falso techo que cubría el hueco correspondiente). "Al ir a recogerla, traspasando la barandilla y situarse encima de la plataforma" ésta cedió provocando el accidente.

La resolución administrativa fija como "causa" del mismo en el hecho de no haber impedido la empresa "el acceso del trabajador a una zona peligrosa, creándole así un grave riesgo" para su integridad; considerando infringidos los arts. 14.3 de la LPRL y 3 del RD 486/1997, de 14 de abril en relación a su Anexo I.A.1.2º y 2º,4º.

Establece dicho Anexo (bajo el epígrafe "Condiciones generales de seguridad en los lugares de trabajo" entre las "Disposiciones aplicables a los lugares de trabajo utilizados...") la prohibición de sobrecargar (las "plataformas de trabajo, escaleras y escalas"); pudiendo autorizarse el "acceso a techos o cubiertas que no ofrezcan suficientes garantías de resistencia solo ¿cuando se proporcionen los equipos necesarios para que el trabajo pueda realizarse de forma segura¿.". Añade su número 2 (bajo el epígrafe "Espacios de trabajo y zonas peligrosas") que "Las zonas de los lugares de trabajo en las que exista riesgo de caída, de caída de objetos o de contacto o exposición a elementos agresivos, deberán estar claramente señalizadas".

Pues bien, aun considerando formalmente respetado el principio de tipicidad en lo que al contenido de la "imputación" sancionadora se refiere no puede mantenerse su judicial procedencia sin vulnerar la necesaria relación causal entre la infracción de las medidas de seguridad que se citan como infringidas y el accidente sufrido por el trabajador. En efecto, éste no se produce en la plataforma o espacio de trabajo sino en una zona anexa al mismo pero separada de la escalera en la que estaba desarrollando su labor de limpieza por una barandilla que tuvo que traspasar para poder acceder a su superficie; no constando acreditado que el operario debiera situarse sobre la misma para efectuar su limpieza y sí que "el encargado del trabajador le indicó¿que debían limpiarse las zonas alas que podría llegarse con la escoba¿" (Fj II.a); esto es sin ubicarse sobre una "plataforma" que no podía considerarse como de trabajo al responder a una diversa finalidad. La propia secuencia de los hechos ratifica esta consideración pues el operario no accedió a la zona litigiosa para proceder a su limpieza sino con el fin de para recoger la bayeta que le había caído a la misma.

Como recuerda la STS de 30 de junio de 2003 "lo que ha de examinarse... en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido"; debiendo convenirse que, en el presente supuesto, no se podían imponer unas inexigibles "garantías de resistencia" a la plataforma situada "al otro lado de la barandilla" separadora de su zona de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ISS EUROPEAN CLEANING SYSTEM SA contra la sentencia de 26 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social 8 de Barcelona en los autos 294/2004 seguidos a su instancia contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO y D. Jorge ; debemos revocar y revocamos la citada resolución, absolviendo a la Sociedad recurrente de la pretensión deducida en su contra. Parte a la que se reintegrará el depósito por ella constituido, firme que sea la presente resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FÓRMULA LA ILMA. SRA. MAGISTRADA MATILDE ARAGO GASSIOT, EN EL QUAL S'HA ADHERIT LA ILMA. SRA. MAGISTRADA ROSA MARIA VIROLES PIÑOL

MATILDE ARAGO GASSIOT, magistrada, de conformitat amb l'article 260 de la LOPJ, en discrepar de la decisió acordada per la majoria, passo a explicar els motius del vot particular, a la sentència acordada en el procediment per falta de mesures de seguretat 3479-05, en el sentit que exposo a continuació.

S'ha adherit a aquest vot particular la magistrada ROSA MARIA VIROLES PIÑOL.

La discrepància respecte de la sentència, és centra en la valoració de l'existència de nexe causal entre la manca de mesures de seguretat existents en l'empresa i el resultat lesiu del treballador. Ja que del fet provat tercer es dedueix que l'accident va ocórrer en cedir el sòl de una plataforma, a la que va poder accedir el demandant, que feia funcions de neteja, al passar una barana per recollir un estri de neteja, i es diu també que la zona de perill ni estava senyalitzada ni existia una ordre directa de no accedir al lloc ni una prohibició expressa, es pot concloure en el sentit que va valorar el jutge de instància, confirmant el criteri de la Inspecció de Treball i Seguretat Social, de imputació a la falta de prevenció de riscos empresarial de les conseqüències de l'accident. Concretament es constata la infracció del RD 486/1997, de 14 d'abril, Annex I, 3, quan indica les condicions de seguretat de terres, obertures i desnivells i baranes, estableix que en els llocs de treball "les obertures o els desnivells que suposin un risc de caiguda de persones s'han de protegir mitjançant baranes o altres sistemes de protecció de seguretat equivalent, que poden tenir parts mòbils quan sigui necessari disposar d'accés a l'obertura" (...) "2n b) Les obertures a les parets o als envans, sempre que la seva situació i les seves dimensions suposin un risc de caiguda de persones, i a les plataformes, molls o estructures similars. No obstant això, la protecció no és obligatòria si l'altura de caiguda és inferior a 2 metres"(...) 3. Les baranes han de ser de materials rígids, tenir una altura mínima de 90 centímetres i disposar d'una protecció que impedeixi el pas o l'escolament per sota de les baranes o la caiguda d'objectes sobre persones."

En el cas jutjat, el treballador va passar per sota de una barana que permetia l'accés a una plataforma (fals sostre) que no resistia el pes de una persona, per la qual cosa el terra va cedir, caient des de una alçada que no es discuteix que sigui superior a 2m, per la qual cosa s'havia d'apreciar la falta de mesures de seguretat i la confirmació de la sentència de instància, tal com ha resolt aquesta Sala Social en altres sentències, entre d'altres la de data 06-05-2003, rec. 4052-03, dictada en un cas similar. La circumstància de que l'accidentat accedís a una zona que no li corresponia per realitzar les seves funcions, no ha de eliminar la responsabilitat empresarial, ja que no consta la prohibició d'accés al fals sostre on va ocórrer l'accident, i en conseqüència, no queda eliminada la responsabilitat de prevenció de riscos de l'empresa, riscos ni avaluats ni eliminats dotant al centre de mitjans adequats de prevenció (art. 15 i art. 17 LPRL ) per una valoració de imprudència exclusiva del treballador.

Tal com valora la sentència del TS, dictada en data 8 d'octubre de 2001 (RJ 20031424 ) interpretant les normes de prevenció de riscos laborals, en una procediment de recàrrec de prestacions: "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053 ), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. "

Aplicant les normes legals i reglamentàries així com la doctrina exposada al cas concret, el criteri del vot particular, amb tots els respectes al diferent de la majoria de la Sala, era confirmar la sentència de instància, que desestimava la demanda.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.