Sentencia Social Nº 549/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1882/2008 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001882/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00549/2008

Sentencia nº 549

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a 17 de junio de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 549

En el recurso de suplicación 1882/08 interpuesto por don Carlos Manuel representado por el Letrado doña ALICIA SANTOS HERNANDEZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 35 DE MADRID en autos núm.

947/07 siendo recurrido TELEPIZZA, S.A., representado por el Letrado doña MARIA DEL CARMEN LOPEZ PASTOR. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Carlos Manuel contra TELEPIZZA S.A., en reclamación sobre despido en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor D Carlos Manuel prestó servicios para la empresa demandada Telepizza SA desde el 14.10.93, categoría de subencargado y salario mensual prorrateado de 1321,63 € (promedio 6 últimos meses).

SEGUNDO.- El actor prestaba servicios en el centro de Alcalá 244, realizando las tareas y cometidos propios de su categoría.

TERCERO.- Tiene la condición de delegado sindical de CCOO, según comunicación remitida a la empresa por el citado sindicato el 23.08.07.

CUARTO.- Que con fecha 18.09.07 y mediante comunicación escrita se insta expediente disciplinario al actor por faltas cometidas los días 13/9, 14/9 y 15/09/07. El actor formula alegaciones el mismo día 18.09.07.

De los hechos origen del expediente se dio traslado al comité de empresa que formula escrito el 25.09.07.

Asimismo se dio traslado a la sección sindical de CCOO sin que conste que formulara alegaciones al respecto.

QUINTO.- Que el día 27.09.07 y por comunicación escrita el actor es objeto de despido disciplinario, comunicación que al obrar unida a la demanda y dada su extensión se reproduce.

SEXTO.- Que dentro de los procedimientos marcados por la empresa, de los cuales tenía conocimiento el actor, se establece la obligatoriedad de registrar informáticamente todos los pedidos realizados por los clientes citados informáticos que luego se coteja con el importe de caja Tal registro informático era además necesario a efectos de entregar el ticket al cliente y al mismo tiempo que la cocina tuviera conocimiento del pedido; igualmente para el control y gestión de los productos en relación a los "stocks" existentes en el almacén.

SEPTIMO.- Quedan constatados los siguientes hechos en relación a las imputaciones de la carta de despido:

"1.- Que Dª María Antonieta , encargada del centro de trabajo, se encontró, a la vuelta de sus vacaciones, las quejas de varios trabajadores del centro sobre los procedimientos que el actor utilizaba a la hora de realizar el trabajo, ordenando verbalmente la preparación y elaboración de productos. Sorprendiéndose que los registros de dichos pedidos no salieran por la impresora de cocina.

2. El jueves 13 de septiembre de 2007 sobre las 21:30 horas, el actor pide a la encargada verbalmente, que en ese momento se encontraba en cocina, que realice una pizza "carbonara con cebolla" y una pizza "barbacoa-cream de tomate natural", alegando que era un pedido de local y que por error lo había enviado a un reparto y se había perdido, estando los clientes en el local esperando.

El pedido fue preparado y el demandante lo entregó y cobró a los clientes.

Al finalizar su turno Dª María Antonieta , sacó un informé con los pedidos realizado se día, buscando en el programa informático el pedido realizado por el cliente, no lo encontró, cuadrando el importe de los pedidos registrados en el sistema informático con el montante que había en la caja. No así el producto ya que ese día faltaron dos bases, medianas, una pequeña, una coca cola y una caja de trufas de chocolate.

3. El viernes 14 de septiembre de 2007 a las 16:52 horas, se recoge en el Servicio de Atención al cliente (denominado 902) de la empresa la reclamación de un cliente con no 3798433, quejándose porque la persona que le atendió el día anterior, se había equivocado en el pedido y no le había entregado el ticket de compra por importe de 11,95 €.

Al recibir traslado de la incidencia, Doña María Antonieta llama al cliente para disculparse y preguntarle por lo sucedido. Este le indica que le resulta raro que el vendedor no le entregara el ticket al cobrarle los 11,95 €, pero no le dio importancia. Al llegar a su casa y ver que la pizza no era la correcta, puesto que había pedido una pizza "doble de jamón, queso y bacón", y no le habían puesto el bacón, y al no tener el ticket no pudo volver a la tienda para reclamar, por ello había interpuesto la reclamación.

A la hora que el cliente indica que realizó el pedido, el actor era el único trabajador en turno.

Dicho pedido no estaba registrado en el sistema y el centro de trabajo no tenía constancia de él. Tampoco hubo ningún descuadre en la caja al realizar el cierre, aunque si en el producto ya que faltaron, ocho bases de pizzas medianas, 10 botellas de agua, así como una lata de coca-cola.

Doña María Antonieta da traslado de las incidencias a la supervisora del centro de trabajo, Doña Marí Luz , la cual a su vez hace lo mismo, informando tanto a su superior, D. Eloy , como al departamento de Relaciones Laborales de la empresa.

4. El 15 de septiembre de 2007, sobre las 18:30 horas, D. Cristobal , técnico el departamento de Relaciones Laborales, que es cliente habitual de ese centro de trabajo, decide realizar un pedido con un amigo en el local.

El actor toma el pedido que consta de dos pizzas familiares "barbacoa y hawaiana" y dos coca-cola, para llevar.

D Cristobal comprueba "in sito" como el demandante teclea el pedido, pero no lo valida, por lo que no se registra informaticamente. En consecuencia, no se imprimen los albaranes correspondientes: uno en la impresora de mostrador, que se le debe entregar al cliente y que D. Cristobal comprueba visualmente que no se imprime, y otro el de cocina, que le indica a las personas en cocina los productos a preparar. El actor estaba solo en el centro de trabajo a esa hora.

Prepara las dos pizzas, mete en una bolsa las bebidas y se las entrega a D. Cristobal indicándole que son 24,10 €. El pedido le es abonado con un billete de 50€, que ingresa en la caja y le devuelve el cambio.

Al irse D. Cristobal le solicita un recibo del pedido, a lo que el demandante contesta que ya no es posible.

Al salir de la tienda, D. Cristobal , llama al jefe de operaciones, D Eloy , indicándole que ha constatado que en el centro de trabajo se están produciendo irregularidades por parte del subencargado del centro de trabajo, comentándole los hechos. Ante esta situación D. Eloy decide acudir al centro de trabajo con la supervisar de zona Dª Marí Luz , para hablar con el actor.

Se personan en el centro de trabajo, sobre las 19:15 horas, D. Eloy , Dª Marí Luz y D. Cristobal , con el fin de comentarle los hechos ocurridos.

Se les comenta la razón de presentarse todos allí, y el actor niega los hechos.

D. Eloy , pidió a la encargada Dª María Antonieta , que cogiera la caja y la llevara a la oficina para realizar el cuadre del dinero existente. El conteo se realiza por Dª María Antonieta ante el actor y ante D Eloy , Dª Marí Luz y D Cristobal .

La caja no descuadra, cuadrando perfectamente con los pedidos registrados en el programa informático sin que exista una diferencia de más de 24,10 €. Igualmente se realiza el conteo del producto y faltan dos masas familiares y dos coca-colas del control de robo".

OCTAVO.- Que la empresa demandada con fecha 17.09.07 y en virtud de los hechos reseñados, interpuso denuncia ante comisaría contra el demandante.

NOVENO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando como desestimo, la demanda de despido, formulada por D Carlos Manuel contra TELEPIZZA SA, debo absolver y absuelvo a la demandada, con expresa declaración de la procedencia del despido".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por la demandada. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara procedente el despido practicado en la persona del actor y frente a la misma la representación legal de aquel recurre en suplicación ante esta Sala solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b) LPL solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto solicita la supresión del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, que recoge los procedimientos marcados por la empresa, que el Juzgador de instancia establece que eran conocidos por el actor, lo que este niega, alegando su desconocimiento, en base a lo que, alega, no puede establecerse que el actor, aquí recurrente haya obrado de mala fe y actuado fraudulentamente al no haber seguido el procedimiento marcado por la empresa.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la supresión solicitada no puede tener favorable acogida, dado que la mera alegación de desconocimiento por parte del actor, de un documento, en el que se apoya el Juez "a quo" para fundar tal convicción, no invalida perse la prueba de lo recogido en el mismo, sin que el actor haya aportado o realizado prueba alguna, en la que demuestre que desconocía dicho procedimiento de la empresa, quedando claramente recogido en la carta de despido que entre otras irregularidades, se le achacaba este incumplimiento, que no era la única causa alegada para dicho despido.

El fracaso de la revisión fáctica solicitada lleva consigo necesariamente la desestimación de este motivo del recurso. El relato de hechos probados queda por lo expuesto inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191c) LPL se denuncia por la que recurre la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en los arts. 55.4 y 55.7 ET en relación con el art. 54.2 del citado texto legal, así como por inaplicación de lo dispuesto en el art 55.4 párrafo final y 56 ET , así como la jurisprudencia dictada al efecto en materia de despido disciplinario.

Argumenta la recurrente que en todo proceso por despido se debe analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la máxima sanción que contempla el ordenamiento laboral, debiendo tener en cuenta en el enjuiciamiento de la sanción por despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora y siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo en su último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable.

El actor alega, en su descargo, que cuenta con una antigüedad de más de 14 años en la empresa, que no ha sido sancionado con anterioridad y que la entrega al cliente del ticket únicamente se realiza si el cliente lo solicita.

Sin embargo, los hechos ilícitos imputados al actor en la carta de despido, y acreditados en los términos recogidos en la sentencia examinada, que dice: "la conducta del actor y que se acredita en el precedente hecho probado séptimo queda fehacientemente acreditada, bastando para ello la testifical practicada y además se refrenda con la documental aportada y reseñada en el anterior fundamento, acreditativa de que los pedidos reflejados en la carta no se registraron informáticamente, incumpliendo el actor el procedimiento establecido al efecto, y asimismo ello conllevaba el descuadre en cuanto a los productos que se iban consumiendo o utilizando por cuanto no constaban en los correspondientes albaranes, por la razón indicada. Asimismo, dichos pedidos efectuados sin el procedimiento establecido, su importe no figuraba en caja que cuadraba con los si registrados.

La secuencia de hechos está perfectamente definida, primero ante la queja de empleados del centro a la encargada tras sus vacaciones, queja que se refrenda por la propia conducta del actor el 13.09.07, actuando con verdadera malicia aludiendo a una "supuesta" pérdida y abono de la confianza de su puesto de trabajo, refrendo que se constata aún más con la propia queja del cliente; es cierto y así se acredita de la testifical, que el ticket al cliente y validando informáticamente, solo se le entregaba si lo solicitaba, si bien es claro que en la queja de la cliente que no se le entregó porque el actor al no registrar el pedido según protocolo, no podía efectuarlo. A resaltar, que la caja cuadraba con los pedidos informáticos, en puridad de principios debía existir un exceso de 11,95 €.

Por último el día. 14.09.07 queda ya perfectamente definido el procedimiento del actor, no cumple el protocolo, no registrar informáticamente los pedidos y, de esta forma se apropia del dinero importe de la consumición al no entregar ticket alguno al cliente y no figurar en e listado de caja el importe.

Es llamativo que el recuento de la caja que se hace en su presencia el 14.09.07, no sobrara la cantidad de 24,10 €; podía no estar registrado informáticamente, pero lo que no es posible que se dinero no figurara de más; la caja cuadraba su importe con los registros informáticos.

Se explica asimismo, los descuadres en los stocajes del almacén, pues indudablemente los productos tampoco figuraban, al carecerse de listado informático, como consumidos.

Hay pues, un claro comportamiento culpable llevado a cabo prevaliéndose de su puesto de trabajo.", son constitutivos de una falta laboral muy grave y acreedores del despido, por cuanto reflejan una clara transgresión de la buena fe contractual y desobediencia grave a las órdenes o instrucciones recibidas, que perjudican claramente el buen funcionamiento del servicio ofrecido por la entidad empleadora, dado que es claro, que no solo existe irregularidad en el hecho de no seguir el procedimiento de anotación informática de los pedidos, sino que existe irregularidad en el procedimiento de ingreso del importe de los pedidos en caja del centro de trabajo y que es el hecho de no registrar los pedidos, lo que permite al actor, este segundo hecho más grave, no pudiendo sin embargo, ocultar ni justificar el descuadre del producto que se hacía evidente al realizar los cuadres del almacén del producto, debiendo por lo expuesto con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Carlos Manuel contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 35 DE MADRID de fecha 17 de junio de 2008 , en virtud de demanda formulada por don Carlos Manuel contra TELEPIZZA S.A., en reclamación sobre despido confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000018822008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.