Sentencia Social Nº 549/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3128/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003128/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00549/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3128/2009

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: ORDINARIO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1102/2008

RECURRENTE/S: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS)

RECURRIDO/S: DOÑA Angelica

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a catorce de septiembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 549

En el recurso de suplicación nº 3128/2009 interpuesto por el LETRADO DEL SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS) DE LA COMUNIDAD DE MADRID en nombre y representación de SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha 10 DE DICIEMBRE DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1102/2008 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Angelica contra, SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS) en reclamación de ORDINARIO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 10 DE DICIEMBRE DE 2008 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Con estimación de la demanda presentada por Angelica contra COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID debo declarar y declaro que la relación laboral que une a las partes es de carácter indefinido, con las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la misma y debo condenar y condeno a la CAM a estar y pasar por tal declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora inició su relación laboral el 18-08-2004 para el Hospital General Universitario Gregorio Marañón dependiente del SERMAS, con la categoría profesional de DUE y percibiendo un salario de 2.739,59 euros con p.p. de pagas extras al mes, prestando servicios en el turno de tarde en el Servicio de UCI pediátrica.

SEGUNDO.- El objeto de su contrato es "apertura del programa de broncoscopio en el área ambulatoria pediátrica".

TERCERO.- Los servicios los ha prestado siempre y los sigue prestando en la UCI pediátrica.

CUARTO.- Agotó la vía previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación el letrado del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS) de la Comunidad de Madrid, contra sentencia del Juzgado que ha estimado la demanda de la actora, que presta sus servicios en el Hospital Gregorio Marañón. El fallo declara que la relación que vincula a la actora con la Comunidad de Madrid es de carácter indefinido con todas las consecuencias legales inherentes, y el recurso contiene un solo motivo en el que se alega la interpretación errónea del RD 2720/98 de 18 de diciembre, en relación con el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 103.3 y 23.2 de la Constitución.

Sostiene la parte recurrente que la actora, tal como consta en la sentencia, fue contratada en la modalidad de obra o servicio determinado para la realización de una obra concreta, que era según el texto del contrato "la apertura del programa de broncoscopio en el área ambulatoria pediátrica". Aduce que el objeto del contrato se encuentra suficientemente identificado y viene referido a la ejecución de un programa limitado en el tiempo, por lo que el contrato deberá extinguirse al terminar su objeto.

Es reiterada la doctrina general sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en relación con el contrato de obra o servicio determinado, que en la sentencia de 18 de julio de 2007 se resume de la siguiente forma:

"(...) Como recordaba nuestra sentencia de 30 de junio de 2005, (Recurso 2426/2004 ) resumiendo la doctrina de este Tribunal, los requisitos necesarios para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, interesa destacar ahora los dos siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; y b) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente ambos requisitos, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son ejemplo de ello las sentencias de 21-9-93 (rec. 129/93), 26-3-96 (rec. 2634/95), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/96), 17-3-98 (rec. 2484/97), 30-3-99 (rec. 2594/98), 16-4-99 (rec. 2779/98), 29-9-99 (rec. 4936/98), 15-2-00 (rec. 2554/99), 31-3-00 (rec. 2908/99), 15-11-00 (rec. 663/00), 18-9-01 (rec. 4007/00 [RJ 20018446]), 21-3-02 (rec. 1701/01) y 11-5-05 (rec. 4162/03 ) y las que en ellas citan que, aun dictadas, en su mayor parte, bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.

Todas ellas ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad. Y de ahí la trascendencia de que se cumpla inexcusablemente la previsión legal (art. 2.2.a del RD 2720/98 ) de que «el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto.

Y esta doctrina es aplicable tanto a las empresas privadas como a la Administración, siendo inaceptable la afirmación de la recurrida de que la contratación laboral por la Administración Pública no se rige por legislación específica alguna."

La propia sentencia citada recoge la doctrina actual sobre las consecuencias de las irregularidades o fraude de ley en la contratación temporal en las Administraciones Públicas, en el siguiente sentido:

"(...) habrá de estarse a la doctrina sentada en la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998 (Recurso 317 1997 ). En dicha resolución decíamos que las Administraciones Públicas se halla "en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público. En este sentido la Sentencia de 24 abril 1990 ya señaló que en esta materia juegan normas de distintos ordenamientos -el laboral y el administrativo- que han de ser objeto de una interpretación integradora en ocasiones difícil, ya que las disposiciones en concurrencia obedecen a objetivos y principios inspiradores distintos e incluso contradictorios. El ordenamiento laboral parte en este punto de la defensa de la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que, prevaliéndose de una posición de debilidad contractual del trabajador, tratan de imponer una temporalidad no justificada. El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales. Mientras que en el primer caso se protege fundamentalmente un interés privado, aunque de carácter social, en un ámbito en el que rige el principio de libertad de contratación del empresario, en el segundo estamos ante un interés Público de indudable relevancia constitucional y de ahí que las normas sobre acceso al empleo público tengan carácter imperativo debiendo sancionarse adecuadamente su inobservancia, pues el efecto que la Ley impone cuando se contraviene una prohibición de contratar o se contrata vulnerando una norma esencial de procedimiento no puede ser la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la Ley no puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan".

En el presente caso, el contrato de obra o servicio determinado se concierta teniendo por objeto, como se ha indicado, "la apertura del programa de broncoscopio en el área ambulatoria pediátrica", por lo que el objeto no es un programa, sino la apertura de un programa, y ello no constituye una obra o servicio determinado, pues (como ya señaló esta misma Sala y sección en sentencias de 19-2-07 recurso 5261/06, 23-7-07 recurso 2122/07 y 17-11-08 recurso 4387/08, entre otras ), la ampliación de actividades con apertura de nuevos centros de trabajo o el inicio de nuevas líneas de producción o de servicios tenía su encaje en la figura del contrato de lanzamiento de nueva actividad, pero ese tipo de contrato desapareció del ordenamiento jurídico en la reforma de 1997 (RDL 8/1997 y Ley 63/1997 ). No es posible hoy recuperar esta clase de contrato a través de la autonomía individual y tampoco de la autonomía colectiva, como ha declarado la STS 23-9-02 . La razón de ser del contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad era la existencia de incógnitas o incertidumbres específicas bien sobre la organización del trabajo, bien sobre la respuesta del mercado que es consustancial en las actividades empresariales inéditas (STS 2-11-05 ). A esa finalidad podría haber respondido el contrato celebrado, pero al haber considerado el legislador que la circunstancia en él expresada ya no debía considerarse como supuesto justificante de la temporalidad, haciendo desaparecer el contrato de lanzamiento de nueva actividad del catálogo de contratos temporales que pueden ser concertados, es claro que aquel contrato se ha de considerar indefinido, al no responder a ninguno de los tipos contractuales temporales que en la actualidad se pueden celebrar válidamente. También es claro que la apertura de un programa de broncoscopio en el área ambulatoria pediátrica no configura ninguna obra o servicio cuya finalización pueda ser fijada con criterios objetivos, pues solamente la decisión del Hospital podría determinar cuándo concluye el período de apertura, que por cierto ya viene durando más de lo razonable, pues el contrato se concertó el año 2004.

De otro lado, los trabajos que puedan desempeñarse durante la puesta en marcha de la nueva actividad son una parte de la actividad habitual y permanente del Hospital, con una vocación de permanencia y no de conclusión, pues no se prevé que vaya a finalizar el denominado programa de broncoscopio, sin que resulte posible reconocer la menor autonomía y sustantividad en las tareas realizadas. Por todo ello es claro que el contrato no se ajusta al tipo de contratación elegida y debe ser calificado como fraudulento.

Pero a todo lo anterior hay que añadir que la sentencia ha declarado probado que la actora no ha prestado sus servicios como DUE en el programa de broncoscopio en el área ambulatoria pediátrica, sino que desde siempre lo ha hecho en el servicio de UCI pediátrica, con lo que en todo caso no se habría cumplido el objeto del contrato, al haberse destinado a la trabajadora a tareas distintas de las estipuladas. También por esta razón se ha estimado certeramente la demanda, pues la jurisprudencia ha insistido en la necesidad de que en el desarrollo de la relación laboral en este tipo de contrato temporal, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de la obra o en el cumplimiento del servicio, y no en tareas distintas (por todas, STS 19-7-99,10-10-05, 24-4-06 ), ya que de otra manera se desnaturaliza la temporalidad del contrato al ser empleado el trabajador en una pluralidad de actividades de la empresa que son permanentes y no responden a las exigencias de delimitación - autonomía y sustantividad - de la concreta actividad que se cubre mediante este tipo de contratación (STS 6-3-09 ).

El fallo de la sentencia de instancia se acomoda al criterio jurisprudencial al considerar la relación laboral como indefinida, con las características que en la sentencia transcrita se precisan. Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 20.1.98 dictada en Sala General, con precedente en las anteriores de 7.10.96, 10.12.96, 30.12.96, 14.3.97, 24.4.97, y corroborada por las posteriores de 21.1.98, 28.4.98, 7.5.98, 12.6.98, 22.9.98, 5.10.98, 13.10.98, 18.11.98, 21.12.98, 19.1.99, 27.5.02, 3.6.04 , entre otras) el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

Frente a ello no cabe argüir que "para poder estimar una situación de interinidad indefinida" sea necesario "que se venga ocupando por el trabajador contratado una plaza de plantilla, situación que aquí no se produce, pues se trata de un contrato de obra o servicio determinado", como alega la parte recurrente. Esta aseveración no puede compartirse, pues por el contrario es reiterada en la jurisprudencia, como se ha visto, la declaración de relación laboral indefinida en contratos temporales no tratándose de plazas de plantilla, de tal forma que la vía de extinción de esos contratos es la regularización de la situación con creación formal de la plaza que materialmente ya existía, puesto que se trataba de necesidades permanentes, procediendo a continuación a la provisión regular de dicha plaza a través de los procesos selectivos oportunos con sujeción a los principios de mérito y capacidad.

Por todo ello la sentencia no ha incurrido en las infracciones denunciadas y procede su confirmación con desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS) de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en fecha 10 DE DICIEMBRE DE 2008 en autos 1102/2008 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia de DOÑA Angelica contra el recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003128/2009, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.