Sentencia Social Nº 549/2012, Juzgado de lo Social - Coruña (A), Sección 4, Rec 46/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

XDO. Dº. SOCIAL N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 0054 9/2012

SENTENCIA

En La Coruña a 17 de julio de 2012

NICOLÁS E. PITA LLOVERES, Magistrado del Juzgado de lo Social n° 4 de La Coruña, habiendo visto los presentes autos seguidos en este Juzgado con el n° 46/12 siendo partes en los mismos, de un lado como demandante D. Luis Enrique , asistido por el letrado Sr. PÉREZ LEMA y, de otro, como demandada la empresa A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA, S.L.P., asistida por el letrado Sr. MÉNDEZ TOURAL, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO ha pronunciado en nombre de S.M. EL REY, la siguiente sentencia

Antecedentes

Primero: Por D. Luis Enrique ha sido presentada en fecha 16 de enero de 2012 ante el Juzgado Decano demanda que fue repartida a este Juzgado el 17 de enero de 2012 del mismo año, en la que después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se declare improcedente el despido del actor condenando a la empresa demandada a la readmisión o indemnización en la cuantía y con los efectos previstos en el Estatuto de los Trabajadores condenando asimismo al abono de los salarios de tramitación.

Segundo: Admitida a trámite la demanda y tras la suspensión del acto del juicio el día 20 de abril de 2012 se convocó a las partes a los actos de conciliación y juicio que tuvieron lugar el 10 de julio de 2012 con la asistencia de la parte actora, la cual ratificó su demanda, oponiéndose la demandada; recibido el juicio a prueba por las partes se propusieron prueba documental, interrogatorio de parte, pericial y testifical, uniéndose a los autos, previa declaración de pertinencia, los documentos presentados practicándose la restante con el resultado que en su caso se hará mención; seguidamente las parte comparecidas hicieron uso de la palabra para conclusiones en apoyo de sus peticiones, quedando el juicio visto para Sentencia.

Tercero: En la tramitación de los presentes autos se han seguido todos los tramites legales.

Primero: D. Luis Enrique viene prestando servicios para la empresa A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA, S.L.P., con antigüedad de 16 de octubre de 2006, con categoría de TITULADO SUPERIOR ARQUITECTO, percibiendo un salario mensual de 1.797'69 euros, incluyendo la parte proporcional do las pagas extraordinarias

Segundo: Tal relación aparece fundada en los siguientes contratos de trabajo:

-Contrato de trabajo en prácticas con base en la posesión de titulo de arquitecto, con categoría de TITULADO SUPERIOR, a tiempo completo, suscrito el 16 de octubre de 2006, con la misma fecha de inicio, prorrogado el 16 de abril de 2007 desde dicha fecha hasta el 15 de octubre de 2008, convertido en indefinido el 15 de octubre de 2008.

Tercero: El 9 de diciembre de 2012 el actor recibe carta de despido con el siguiente tenor:

'Por medio de la presente la DIRECCIÓN DE LA EMPRESA se dirige a Usted para comunicarle su decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO CON EFECTOS INMEDIATOS y ello con base en los siguientes motivos:

1.- En fecha 15 de noviembre de 2.011 la dirección de esta empresa tuvo conocimiento a través de internet de que Usted habla creado una actividad profesional propia consistente en el estudio de arquitectura denominado '1D2 ARQUITECTOS', dedicado a la misma actividad que esta compañía, en la que hace uso de la experiencia y conocimientos adquiridos durante más de 5 años en esta empresa, contando para sus fines particulares incluso con profesionales que, habitualmente, prestan sus servicios para esta empresa como pueda ser el infógrafo Don Franco . Así, en la página de facebook de 1 D2Arquitectos, con posiblidad de acceso público, se publicita un proyecto de vivienda unifamiliar en Oleiros (A Coruña) y se publican infografías de dicha vivienda que, según se indica en fechas 23 de julio de 2.011 y 21 de septiembre de 2.011, han sido realizadas por Don Franco , infógrafo del Estudio de Arquitectura A-CERO desde hace más de cinco años. Las imágenes que se publican de la vivienda vienen a probar una clara identidad en imagen, formas, acabados y volúmenes entre dicha vivienda y las que habitualmente proyecta este estudio de arquitectura; e incluso en la imagen y tipo de letra corporativa que este estudio viene utilizando como propia desde sus inicios.

2.- En relación con lo anterior, esta compañía ha tenido conocimiento el pasado día 28 de noviembre de que Usted ha venido utilizando el equipo informático de esta empresa, denominado en la red interna A-CERO-ACC-ACCI3, del que usted es usuario en su condición de empleado de esta empresa, para fines ajenos a la actividad de la empresa y a sus obligaciones laborales. En concreto ha empleado dicho equipo para la creación, almacenamiento y desarrollo de su propio proyecto de arquitectura relativo a la ya citada vivienda unifamiliar en Oleiros, siendo los promotores de dicha obra, según se desprende de sus propios datos, Doña Agustina y Don Laureano , personas que no son clientes y son absolutamente ajenos al estudio A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA SLP, siendo clientes del estudio 1 D2 arquitectos, de reciente creación y domiciliado en A Coruña, del que Usted es participe, según se ha podido constatar.

En este sentido, y con relación al mentado proyecto de arquitectura (VIVIENDA UNIFAMILIAR EN OLEIROS) se ha podido constatar la existencia en el referido equipo informático de los siguientes archivos relacionados con dicho proyecto:

Plano de alzados de arquitectura de Julio de 2.011.

Presupuesto emitido en fecha 8 de septiembre de 2.011 por Don Ovidio y Teofilo relativo al cálculo de unidades de cimentación, forjados y muros de contención relativos a dicho proyecto.

Borrador de contrato de arquitectura fechado en 5 de marzo de 2.011.

Nuevo borrador de contrato de arquitectura.

Presupuesto n° 2011/01 de fecha 8 de febrero de 2.011 relativo al Proyecto de una vivienda unifamiliar en Oleiros dirigido a Doña Agustina y Don Laureano .

4 planos de distribuciones de la vivienda

1 plano relativo a la planta sótano de la vivienda fechado en Julio de 2.011.

Normativa Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Oleiros 'Revisión e adaptación don Plan Xeral de Ordenación Municipal de Oleiros'.

Ordenanza reguladora del procedimiento de concesión de licencias del Excmo. Ayuntamiento de Oleiros y Ordenanza municipal reguladora del procedimiento de intervención y control en la ejecución de obras o servicios de actividades o servicios. Anexos con documentación específica para la solicitud de licencias.

Plano de distribución de estancias de la vivienda.

20 infografías de la vivienda.

Estos archivos informáticos, ajenos a sus funciones en la empresa, corresponden al mismo proyecto que aparece en internet como de otra empresa o negocio personal suyo, y han sido creados y/o modificados durante los meses de julio y siguientes del presente año 2.011, con la utilización de la propiedad intelectual y del material de esta empresa y durante su jornada laboral, por lo que Usted ha estado utilizando los equipos y recursos de la empresa para su actividad particular y en beneficio propio, y en de terceras personas ajenas a esta empresa.

3.- Por otro lado, y tras haber procedido a comprobar el contenido de los planos e infografías de su proyecto tanto en su equipo como en la página de facebook antes aludida a la que se ha podido constatar que dichos planos e infografías tienen una indudable identidad, tanto en su apariencia externa (volúmenes, formas y materiales exteriores, acabados etc.) como en sus determinaciones, con la tipología de proyectos que redacta y elabora este estudio, por lo que su actividad profesional, realizada personalmente o a través del estudio 102 Arquitectos, del que se reconoce partícipe y de reciente creación, entra en concurrencia competitiva en el mercado con la actividad profesional de este estudio de arquitectura, suponiendo ello actos de competencia o concurrencia desleal por su parte para con la empresa.

La realización de trabajos para el estudio del que es socio o partícipe, 102 Arquitectos, se ha realizado sin nuestro conocimiento o consentimiento y supone una muy grave falta de lealtad, dado que constituyen actos de competencia desleal y abuso de confianza al realizar trabajos para otro estudio de arquitectura, que obviamente tiene la misma actividad que A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA SLP, en beneficio propio y de otros, ajenos a este estudio, y en perjuicio de la empresa para la que presta sus servicios.

Estos hechos son constitutivos, a juicio de la dirección de esta empresa de incumplimientos contractuales muy graves y culpables por su parte que suponen la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, lo que se hallatipificado en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores como causa de despido disciplinario.

Por todo ello, y después de haber valorado debidamente la situación, esta empresa ha tomado la decisión de imponerle la sanción de despido disciplinario con efectos del día de hoy 9 de diciembre de 2.011.

Le manifestamos asimismo que tiene a su disposición en las Oficinas de la Empresa en A Coruña (C/ Falperra n° 7, bajo) la liquidación de haberes a la que tiene pleno derecho y demás documentación derivada de la extinción de su contrato de trabajo, incluido el certificado de empresa.

Dicha carta fue comunicada a la representación legal de los trabajadores.

Cuarto: El 15 de noviembre de 203,1 se levanta acta notarial cuyo contenido se da por íntegramente reproducido y en el que se reproducen una serie de paginas de internet que tienen en común la denominación '1D2Arquitectos'.

Quinto: El 27 de noviembre de 2011 se realiza, a requerimiento de A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA, S.L.P., por parte de la empresa encargada del soporte y mantenimiento de los equipos informáticos (MAAT INTERNACIONAL', una búsqueda en dicho sistema relativa a un proyecto en Oleiros (La Coruña) encontrándose únicamente información asociada a la palabra Oleiros en el equipo A-CERO-ACC-ACC13, utilizado por el demandante, entre otros una hoja de presentación de 1D2 Arquitectos, diversos planos de una vivienda unifamilar en Oleiros sobre una superficie de 270 m2, un presupuesto de la misma figurando como clientes Dª Agustina y D. Laureano por importe de 1.500 euros más iva del proyecto de demolición y de 27.500 euros más iva del proyecto de vivienda, un modelo de contrato para el encargo de proyecto de dirección en relación a la misma figurando como clientes las mismas personas, así como diversas fotografías de dicha vivienda.

Sexto: El 24 de enero de 2011 la demandada dirige correo electrónico a Dª Agustina con presupuestos Sobre proyecto de demolición (1.500 euros más iva) y proyecto de arquitectura (30.605'40 euros más iva) sobre vivienda unifamiliar en Perillo (Oleiros), respecto del que se confirma la recepción sin que conste respuesta del mismo.

Séptimo: La empresa A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA, S.L.P.. ha realizado diversos proyectos de viviendas unifamiliares: -En Cantabria sobre una parcela de 2.200 m2.-En Marbella sobre una parcela de 1.900 m2.-En Marbella sobre una parcela de 1.836'30 m2 una construcción de 450m2.

Octavo: Por la empresa de dictan normas de obligada aceptación sobre la utilización de equipos informáticos cuyo Contenido se da por íntegramente reproducido (doc nº 24 de la actora).

Noveno: Entre abril y octubre de 2011 se cruzan una serie de correos electrónicos entre el actor y la Directora General do A- CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA, S.L.P. en los que el primero manifiesta su disconformidad con las retribuciones que venís, percibiendo.

Décimo: En la empresa demandada se trabaja en red a través de un servidor, no sirviéndose de un 'proxy', utilizándose el programa 'skype' cuando los trabajadores de desplazan al extranjero.

Undécimo: Para la elaboración del proyecto a que se refiere el hecho probado quinto el actor se vale del infógrafo que venia prestando servicios para la empresa Sr. Franco que si bien es advertido por la empresa no fue sancionado.

Duodécimo: No consta que el trabajador sea o haya sido representante de los trabajadores de la empresa.

Decimotercero: El 13 de enero de 2012 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.

Fundamentos

Primero: La parte actora solicita la declaración de improcedencia del despido alegando que las causas que constan en la carta de despido son inciertas, cuando no falsas.

Frente a dicha pretensión la demandada niega la antigüedad y salario fijado en demanda, señalando que la primera debe computarse desde el 16 de octubre de 2006 y el segundo fijarse en 1.797'69 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Afirma la realidad y gravedad de los hechos alegados en la carta de despido, narrando como el actor creó una actividad profesional '1D2 Arquitectos', dedicada a la misma actividad que la demandada, aprovechándose de la experiencia y conocimientos adquiridos en A-CERO, contratando a un profesional de A-CERO, utilizando el equipo informático de A-CERO para la realización de una vivienda unifamiliar en Oleiros concurriendo, con ello, deslealmente, con la actividad de la empresa.

Segundo: La anterior relación fáctica ha quedado acreditada en virtud de la prueba documental aportada por las partes, el interrogatorio de parte y testigos, y la pericial practicada en el acto del juicio valoradas en su conjunto.

Tercero: En primer lugar y por lo que se refiere a la antigüedad y salario del actor, los mismos deben fijarse, tal y como hace la parte demandada, en el 16 de octubre de 2006 y 1.797'69 euros, no habiendo acreditado la demandada, ni que hubiere comenzado el demandante sus trabajos para la empresa demandada el 16 de agosto de 2006, ni que perciba la cantidad de 1.920 euros, resultando de las nóminas aportadas la cantidad señalada de 1.797'69 euros.

Cuarto. La empresa califica, los, hechos narrados en la carta de despido como constitutivos de trasgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo a que hace referencia el articulo 54.2 d) del ET .

En relación a la buena fe que debe informar la conducta de las partes del contrato de trabajo, señala la STj de Cataluña de 2 de junio de 2005 'En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7-1 y 1.253 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe ( arts. 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 22 de mayo de 1.986 y 25 de junio de 1.990 ), La trasgresión de la buena fe contractual -que el art- 54-2 del Estatuto de los Trabajadores incluye en su enumeración de las causas de despido disciplinario - es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien nuestro más Alto Tribunal ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina: La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 de enero de 1.987 , con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1.986 ). La buena fe, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Titulo Preliminar del Código Civil precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena- fe ' ( art. 7-1),- pone coto al fraude de ley ( art. 6- 4) y niega amparo al abuso de derecho al ejercicio antisocial del mismo ( art. 7-2), También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (art. 20-2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo substancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (art. 50.1 a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1.984 , con cita de la de 10 de mayo de 1.9 83)'

Ahora bien, conforme a reiterada doctrina, que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sin que, siendo los efectos de éste sobre el contrato de la máxima gravedad -la resolución unilateral del contrato- sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave ' y culpable. Además, debe ser un acto u omisión culpable, incluso 'malicioso', como dijo el TS en Sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre, de 1973 , o, en expresión utilizada en su Sentencia de 5 de mayo de 1980 , 'actos voluntarios por malicia o negligencia.., por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'. Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que como requisitos de imprescindible concurrencia exige el articulo 54 en su número 1 del ET , según constante doctrina del TS, entre otras, mantenida en Sentencias de 26 de enero (dos ) y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 ).

En definitiva, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de- sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - SSTS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 198 7-. Además, en todo caso, resulta necesario e indispensable que el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza -SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 y de esta Sala de 7 de febrero y 3 de diciembre de 1990-.

La STSj de Galicia de 5 de mayo de 2011 señala: 'Ya en concreto con referencia a la concurrencia con la empresa o competencia desleal la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado tal supuesto señalando que ' la concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes ', STS de 8 de marzo de 1991 , añadiendo en la STS de 22 de marzo de 1991 que ' Lo característico de la falta laboral de competencia desleal es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa'. Por lo tanto los requisitos para la existencia de la competencia desleal son:

1º La existencia por parte del trabajador de una actividad económica, tanto por cuenta ajena como propia.

2º Que el trabajador preste servicios habitualmente (no de forma esporádica) en dos empresas dedicadas a la misma actividad, entrando por lo tanto en competencia por incidir ambas dentro del mismo ámbito mercantil, de tal manera que la actividad va dirigida a potencial clientela idéntica, con ofrecimiento de bienes o servicios similares. ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1990 , 26 de julio de 1989 , 26 de enero y 16 de noviembre de 1988 , 14 de mayo y 15 de julio de 1987 y 4 de diciembre de 1986 ).

3º La utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio.

4º Que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa y

5º.- que tal actividad no haya sido consentida por el empresario.

Y la concurrencia de todos estos requisitos, para estimar la procedencia del despido ha de ser conjunta, ya que la prohibición de no concurrencia está subordinada a los limites que el art. 21 ET establece; y por lo tanto no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal; y para determinar tal deslealtad, como recuerda el Tribunal Supremo ya desde sus sentencias 19 de julio de 1.985 y 13 de mayo de 1.986 , es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda ni deba acudirse a conjeturas, ya que lo que se juzga es si la actividad en la otra empresa del trabajador revela una infidelidad en el servicio que prestaba para la primera empresa o si la base de su actuación son los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último, Si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe, elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el despido decretado, y porque también es doctrina de la Sala que 'en caso de pluriempleo, figura admitida, salvo en concurrencia desleal o el pacto de plena dedicación, ha de acreditarse la falta de fidelidad ya dicha en el cumplimiento de las obligaciones impuestas para que se estime un ejercicio abusivo de aquél'.

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos antes señalados para apreciar la existencia de concurrencia con la empresa demandada, y consecuentemente, un comportamiento desleal por parte del trabajador el cual, aprovechando los medios e instrumentos de la empresa que lo tenia contratado, así como la experiencia adquirida en la misma procede a realizar una actividad profesional por cuenta propia que entra en concurrencia competitiva con dicha empresa produciendo a la misma un perjuicio sin estar autorizado para ello por dicha empresa.

En efecto el actor, junto con otra persona, crea un estudio de arquitectura al que denomina '1D2 Arquitectos', a cuya página puede accederse desde diversos portales de internet, así introduciendo tal denominación en 'google' redirige a determinadas paginas en 'facebook', 'linkedin' y albertosgalego.blogaliza' que son de acceso público, tal y como lo demuestra el acta notarial de 15 de noviembre de 2011, por lo que no puede ponerse en duda la realización por parte del actor de una actividad profesional por cuenta propia, siendo dicha actividad (estudio de arquitectura) la misma a la que se dedica la empresa demandada, poniéndose de manifiesto, a través de dicho acceso, que el actor ha procedido a proyectar una vivienda unifamiliar en Oleiros (La Coruña).

Tal actividad entra en evidente concurrencia competitiva con la empresa demandada pues, aún cuando el demandante se esfuerce en demostrar que la empresa demandada se dedica al proyectos de mayor envergadura, y en definitiva, mayor volumen, que el realizado por el actor, el hecho cierto y no cuestionado es que los clientes que contrataron el actor el proyecto de edificación de la vivienda unifamiliar de Oleiros (Dª Agustina y D. Laureano ) son los mismos que previamente hablan solicitado un presupuesto a A-CERO para la construcción de dicha vivienda, remitiéndoseles correo electrónico de 24 de enero de 2011 acompañando dicho presupuesto, sin que la empresa demandada haya vuelto a tener noticia de los mismos. Asimismo la empresa aporta una serie de contratos que se refieren a construcciones semejantes a la realizada por el actor, por lo que, resulta claro que tanto el estudio de arquitectura demandado como el creado por el actor se dirigen al mismo mercado potencial de clientes.

De igual modo resulta claro que para el desarrollo de la nueva actividad del actor han influido decisivamente los conocimientos adquiridos en la empresa demandada; así resulta del dictamen pericial del arquitecto Sr. Gines (doc n° 8 de la demandada) en el que se pone de manifiesto una serie de similitudes entre el proyecto del actor en la vivienda unifamiliar de Oleiros y las proyectadas por el estudio A-CERO, similitudes que se refieren a tres ámbitos, en primer lugar el relativo a las características compositivas en los que se aprecia similitud en el lenguaje arquitectónico, volúmenes, recursos estéticos, composición general, estructura y cubiertas; es más de la simple observación de las fotografías aportadas puede apreciarse la similitud estética de los proyectos; en segundo lugar en relación a los elementos gráficos utilizados, coincidiendo siete elementos gráficos de los utilizados por A-CERO y que se encuentran en la biblioteca mobiliario a-cero in'; y en tercer lugar en los prototipos de capas para el dibujo CAD, coincidiendo dichas capas con las utilizadas por el estudio demandado. Por lo que la conclusión no puede ser otra que apreciar que el demandante se ha aprovechado de los conocimientos adquiridos en el estudio A- CERO, para realizar su proyecto de vivienda unifamiliar en Oleiros.

Pero no sólo utilizó los conocimientos adquiridos en la empresa demanda para la realización de dicho proyecto, sino que el mismo se encontraba almacenado en los ordenadores de la empresa, lo que indica que tales medios han sido utilizados abusivamente por el actor para la realización de sus proyectos profesionales al margen de la actividad de la empresa, es decir, para un fin distinto del que fueron puestos a disposición de este, quebrantando la confianza que la misma había puesto en dicho trabajador.

Pero es que además el demandante contrata al infógrafo que trabaja para hacer para la realización de dicho proyecto, así expresamente lo ha reconocido dicha persona, Sr. Franco , siendo indiferente al objeto del resultado del presente procedimiento que dicha persona haya sido o no sancionada por la empresa.

Asimismo ha de ponerse de relieve que la realización de tal proyecto supuso un perjuicio para la propia empresa, ya que, como mencionarnos anteriormente, privó a la empresa de un potencial cliente al ofrecer un precio más bajo que el presupuestado por la empresa para dicho trabajo (aproximadamente 2.500 euros inferior).

Por último, y siguiendo el esquema de requisitos al que hemos hecho referencia anteriormente, no consta que la empresa haya concedido autorización para la realización de tal actividad, sin perjuicio de que otros trabajadores hayan realizado proyectos al margen de la empresa, no acreditándose que concurran las mismas circunstancias que las existentes respecto al actor.

Como establece la S.T.S.J. de Galicia de 21-3-03 ; 'La conducta a enjuiciar que previamente ha quedado referida necesariamente ha de valorarse conforme a la doctrina gradualista, y en tal línea reiteramos (así, entre las recientes, SSTSJ de Galicia de 21 de enero de 2000, rec. 5385/1999 , 15 de abril de 2000, rec. 1248/2000 , 19 de enero de 2001, rec. 5470/2000 , 5 de julio de 2001, rec. 2775/2001 , 13 de septiembre de 2001, rec. 3334/2001 , 3 de octubre de 2001, rec. 4202/2001 , 19 de enero de 2002, rec. 6063/2001 , 13 de septiembre de 2002, rec. 3365/2002 , 7 de noviembre de 2002, rec. 4656/2002 , y 16 de enero de 2003, rec. 5391/2002 ) que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( SSTS de 28 de junio de 198 8 y 4 de marzo de 1991 ), partiendo -como planteamiento básico- de la consideración de que los 'más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano' ( STS de 21 de marzo de 1988 ), de tal forma que en la valoración de esta conducta no cabe emplear meros criterios objetivos, sino que han de ponderarse de manera particularizada todos los aspectos concurrentes (subjetivos y objetivos), aplicando un planteamiento que no sólo sea individualizador y por ello valorativo de las peculiaridades de cada caso concreto, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas, sino que enjuicie la infracción de manera gradualista y buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción; pero ello partiendo de la idea cardinal de que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe, que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro conforme evidencian los artículos 5.° a ) y 20.2 del ET ( SSTS de 31 de octubre y 18 de diciembre de 1934 , 27 de febrero y 2 de julio de 1987 , 16 y 21 de marzo , 18 de julio y 31 de octubre de 1988 , 16 de enero , 28 de febrero , 6 de abril y 24 de septiembre de 1990 , 21 de febrero , 4 de marzo y 16 de mayo de 1991 y 2 de abril y 10 de diciembre de 1992 ...).'.

Por todo ello hemos de llegar a la conclusión de que nos encontramos ante un incumplimiento contractual grave y culpable que es merecedor de la máxima sanción prevista por el ordenamiento jurídico para dicha conducta, pues con la misma el demandante quiebra la confianza que la empresa había depositado en él, incurriendo en lo dispuesto en el articulo 54.2 d) del ET .

Quinto: Se alega por la parte actora que la pericial informática realizada por la empresa es nula de pleno derecho vulnerando el artículo 6 de la ley de protección de datos y el articulo 20 del ET debiendo declarase la ilicitud de la misma y de la que ella traigan causa.

Para determinar si nos encontramos ante una prueba ilícita hemos de acudir a la doctrina que sobre la materia establece la jurisprudencia del TS. Señala la STS de 26 de septiembre de 2007 'El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los limites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde 'en su adopción y aplicación la consideración debida' a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos a los que ya se ha hecho referencia al examinar las sentencias del Tribunal Constitucional 98 y 186/2000 . En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado 'una expectativa razonable de intimidad ' en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 5 de junio de 1997 (caso Halford ) y 3 de abril de 2007 (caso Copland ) para valorar la existencia de una lesión del articulo 8 del Convenio Europeo por la protección de los derechos humanos . La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control licito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos., personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet, Se trata más bien de rastros o huellas de la 'navegación' en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado, Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia de 3 de abril de 2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del articulo 8 del Convenio Europeo de derechos humanos 'la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet' y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.). Tampoco es obstáculo para la protección de la intimidad el que el ordenador no tuviera clave de acceso. Este dato -unido a la localización del ordenador en un despacho sin llave- no supone por sí mismo una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en su ordenador, aunque ello suscite otros problema en los que en este recurso no cabe entrar sobre la dificultad de la atribución de la autoría al demandante'.

Tras lo que se concluye en aquel caso que 'la empresa no podía recoger la información obrante en los archivos temporales y utilizarla con la finalidad que lo ha hecho. Esa actuación en el presente caso ha supuesto una vulneración de su derecho a la intimidad. En efecto, en el supuesto de que efectivamente los archivos mencionados registraran la actividad del actor, la medida adoptada por la empresa, sin previa advertencia sobre el uso y el control del ordenador, supone una lesión a su intimidad en los términos a que se ha hecho referencia en los anteriores fundamentos. Es cierto que la entrada inicial en el ordenador puede justificarse por la existencia de un virus.. pero la actuación empresarial no se detiene en las tareas de detección y reparación, sino que, como dice con acierto la sentencia recurrida, en lugar de limitarse al control y eliminación del virus, 'se siguió con el examen del ordenador ' para entrar y apoderarse de un archivo cuyo examen o control no puede considerarse que fuera necesario para realizar la reparación interesada. De esta forma, no cabe entender que estemos ante lo que en el ámbito penal se califica como un 'hallazgo casual' ( sentencias de 20 de septiembre 20 de noviembre y 1 de diciembre de 2.006 ), pues se ha ido más allá de lo que la entrada regular para la reparación justificaba'.

Sin embargo, nada de esto sucede en el supuesto de autos, en el que no se trata de indagar la actividad privada de los trabajadores en el uso del ordenador de la empresa, ni su historial de navegación por internet, sino del uso profesional y en cuestiones estrictamente laborales que se hace del ordenador por parte del trabajador despedido, una vez que la empresa ya contaba con datos fidedignos de que el trabajador había constituido un estudio de arquitectura al margen de aquel para el que prestaba servicios, lo que ha de entenderse que constituye justificación suficiente para la intervención del empresario, siendo la forma de llevarla a cabo razonable y proporcionada en legitimo interés de la empresa.

El Tribunal Constitucional, en sus sentencias 98/2000, do 10 de abril y 186/2000, de 10 de julio , después de reconocer el derecho de los trabajadores a la intimidad, también durante el desarrollo de su trabajo (entendida aquella como un 'ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás'), ha señalado igualmente que tal derecho 'no es absoluto como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legitimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho'. Habiendo terminado por concluir afirmando dicho Tribunal -en definitiva- que los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida 'cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'.

En efecto, la empresa, a través del acta notarial de 24 de enero de 2011 tiene conocimiento de que el actor realiza una actividad profesional al margen del estudio de arquitectos que le ha contratado, y con base en dicho conocimiento requiere a un tercero, esto es, la empresa que le presta el servicio de soporte y mantenimiento informático (MAAT INTERNACIONAL) no que busque en el ordenador del actor, sino que realice un informe sobre el uso de los ordenadores por parte del personal, y 'en concreto de toda la información relativa a un posible proyecto en Oleiros y en concreto en los equipos de Coruña', realizándose, según consta en el informe de D. Prudencio (doc n° 7 de la demandada), una búsqueda de información en el soporte informático de la empresa, recordemos que la empresa trabaja en red, circunscrita a la que aparece asociada a la palabra 'Oleiros', encontrándose un total de 54 archivos, en el equipo del que es usuario el actor. Tal medida adoptada por la empresa se ajusta a los parámetros antes señalados, siendo idónea para conseguir el fin pretendido que no es otro que comprobar si efectivamente el demandante estaba compitiendo con la empresa, siendo lógico que se acuda a la comprobación del sistema informático de la empresa una vez que tiene indicios de dicha actividad; en segundo lugar es necesaria no concibiéndose, atendiendo a la forma de realizar su trabajo, otra para la comprobación de tales extremos, y en tercer lugar es ponderada o equilibrada pues la empresa no ordena que se compruebe el ordenador del actor, sino que se busquen unos determinados archivos de tal manera que la información a obtener no viene determinada por un parámetro subjetivo como pudieran ser los relacionados con el actor, sino con parámetros objetivos como es una denominación de un lugar, en concreto 'Oleiros'.

A ello ha de añadirse, tal y como se recoge en la doctrina anteriormente citada, que existían unas normas previas (doc n° 24 de la demandante) fijadas unilateralmente por la empresa que permitían incluso la monitorización, en cualquier momento, de la cuenta de correo electrónico, afirmándose por el encargado de la sistema informático anterior, Sr. Jose Antonio (autor junto con la Directora General de la empresa) que en cualquier momento se podía monitorizar la información que estaban viendo los usuarios, lo que venia realizándose generalmente con el consentimiento del usuario y a petición de estos, estando prohibido el uso del servidor, no de los equipos locales, en los que estaba tácitamente permitido, para el archivo de información privada, no utilizándose un 'proxy' que recoge los archivos temporales de internet, siendo indiferente que por los trabajadores se utilizase el programa 'skype' cuando se encontraban desplazados.

Por todo ello, habiéndose acreditado que la conducta del trabajador incurre en competencia desleal con la empresa, trasgrediendo la buena fe contractual que debe presidir las relaciones entre empresario y trabajador, y siendo tal conducta grave y culpable, procede la desestimación de la demandada declarando procedente el despido del actor.

Fallo

Se desestima la demanda formulada por D. Luis Enrique . frente a A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA, SLP, y, en consecuencia:

-Se declara procedente el despido efectuado por la demandada A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA, S.L.P.. al actor D. Luis Enrique .

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE SUPLICACIÓN ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el cual deberá anunciarse en este Juzgado en el plazo de los CINCO días siguientes a la notificación de esta resolución bastando la manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o representante dentro del indicado plazo.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá, al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena, así como el deposito de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado haciendo constar en el ingreso el numero de procedimiento.

Así lo acuerda, manda y firma, NICOLÁS E. PITA LLOVERES, magistrado del Juzgado de lo Social n° 4 de La Coruña.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.