Sentencia Social Nº 549/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 447/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00549/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100609

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000447 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000435 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s: Natividad

Abogado/a:RAFAEL ARENAS MARMEJO

Procurador/a:MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DON JOSE GARCIA RUBIO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a veintiocho de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 549/13

En el RECURSO SUPLICACION 447/2013, formalizado por el Sr. Ltdo. D. Rafael Arenas Marmejo, en nombre y representación de Doña Natividad , contra la sentencia de fecha 28/5/13 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento 435/2012, seguidos a instancia de la recurrente frente a SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD SERVICIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Natividad , presentó demanda contra DOÑA Natividad , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de Mayo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. D Natividad prestó servicios para el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, durante los siguientes periodos: Las partes celebraron un contrato laboral para el desempeño temporal de plaza vacante de personal no sanitario, con fecha de inicio 1 de junio de 1990 y fecha prevista de finalización (cláusula cuarta) hasta la incorporación a la plaza desempeñada por el titular designado para el desempeño en propiedad de la misma como personal estatutario fijo o la amortización de la plaza desempeñada por la trabajadora Por medio de resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo de fecha 15 de enero de 1991, D Natividad fue nombrada Subdirector de Gestión y Servicios Generales de Asistencia Especializada (Hospital Infanta Cristina). Fue cesada en este puesto por medio de resolución del Presidente Ejecutivo del 1NSALUD de fecha 12 de junio de 1997. Por medio de resolución de 1 de febrero de 2002, el Director Gerente del 5. E. 5. nombró a D Natividad Subdirector- Jefe de Unidad de Régimen Retributivo, puesto con número de control NUM001 de la relación de puestos de trabajo de personal eventual del 5. E. 5. Cesó en este puesto por amortización del mismo, el día 6 de julio de 2004, sin que recurriera el cese. El día 7 de julio de 2004, D Natividad y el Servicio Extremeño de Salud celebraron un contrato, al amparo de los artículos 115 de la Ley 13/1996, de 20 de diciembre y en el Real Decreto 1382/85, que tenía por objeto el desempeño de las funciones de Subdirectora de Régimen Retributivo en los Servicios Centrales del Organismo Autónomo Servicio Extremeño de Salud, en los términos establecidos en la Resolución de 28 de junio de 2004. El último salario percibido por la trabajadora fue de 3.262,50 € mensuales (sin incluir p. p. extra) . La entidad demandada comunicó a la trabajadora la finalización de la relación laboral, en los siguientes términos. 'Resultando que con fecha 7 de julio de 2004, la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud y Dña. Natividad suscribieron contrato de trabajo, según lo previsto en el R. D. 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Personal de Alta Dirección para desempeñar el puesto de trabajo de personal directivo en los Servicios Centrales del Organismo Autónomo, Servicio Extremeño de Salud como 'Subdirectora de Régimen Económico'. Considerando lo dispuesto en la Cláusula octava del mencionado contrato en la que se prevé la posibilidad de extinción por desistimiento del empleado. Esta Dirección Gerencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 16.1 del Decreto 189/2004, de 14 de diciembre , por el que se regula la estructura orgánica del Servicio Extremeño de Salud de la Comunidad Autónoma de Extremadura (D. O. E. n° 148, de 21 de diciembre), ACUERDA: El cese de Dña. Natividad con DNI: n° NUM000 como 'Subdirectora de Régimen Retributivo' con número de control D005, en los Servicios Centrales, de este Organismo Autónomo, Servicio Extremeño de Salud. La efectividad del cese será con fecha de 2 de Abril de 2012'. TERCERO. D Natividad estaba al frente de la Subdirección de Régimen Retributivo de los Servicios Centrales del Servicio Extremeño de Salud, ostentando la jefatura de las tres secciones y cuatro negociados en las que estaba estructurada. CUARTO. La entidad demandada no ha entregado a la actora ninguna cantidad en concepto de indemnización a la demandante. QUINTO. El día 18 de abril de 2012, la demandante presentó una reclamación previa a la vía jurisdiccional.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por D Natividad contra el SERVICIO EXTREMENO DE SALUD. Por ello, condeno a la entidad demandada a indemnizar a la demandante con 18.002,40 € (11.232 € en concepto de indemnización por falta de preaviso y 6.770,40 € por extinción del contrato de alta dirección suscrito entre las partes (124,80 € por 7,74 años)'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Natividad , SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 01/10/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que estima en parte la demanda por despido interpuesta, interpone recurso de suplicación la demandante, pero antes de entrar en él procede determinar si esta Sala es competente para conocer de tal demanda, por insistir la parte demandada en su alegación en contrario, que ya efectuó en la instancia, cuestión que, además, como nos dice las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1995 y 27 de enero de 2009 , es de orden público que debe resolverse incluso de oficio, y por ello, para decidir sobre tal cuestión, la Sala no se encuentra limitada por los hechos probados de la resolución recurrida ni por los motivos y argumentos del recurso, sino que ha de examinar con entera libertad y plenas facultades todas las alegaciones y pruebas obrantes en autos, para así formar su propia convicción en orden a los hechos necesarios para dilucidar tal cuestión de competencia.

En este caso, ha de resolverse en el sentido que se ha hecho en la sentencia de instancia, afirmando la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la cuestión planteada en la demanda, bastando con reproducir aquí los argumentos efectuados al respecto en la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2013 , según la cual:

[Pues bien, aún con el iter narrado y las sucesivas relaciones contractuales del demandante, en el supuesto examinado, para determinar la competencia de este orden jurisdiccional, hemos de atender esencialmente a lo que el recurrente solicita en el suplico de la demanda y razona en el cuerpo de la misma, pretensión que con independencia de la interpretación que se le pueda dar a la misma, lo cierto y verdad es que la acción que ejercita es la que prevé el artículo 9 del Real Decreto 1382/1985 , la reanudación de la relación laboral común, tras el desistimiento de la empleadora en la relación laboral de naturaleza especial de Alta Dirección, desistimiento que, no olvidemos, acaece el 6 de julio de 2011, interesando se declare nulo o subsidiariamente improcedente, pues ello es lo que se extrae del suplico de la demanda, teniendo en cuenta que si se impugnara el cese posterior ya descrito, no devendría del desistimiento del SES, sino de una resolución administrativa posterior, y la reanudación de la relación laboral común que interesa lo es en la originaria de fecha 1 de febrero de 1993, lo que sí es competencia del orden social, y la sustenta el demandante, tal y como expone en su demanda, en la doctrina unificada del Tribunal Supremo, citando la sentencia de 13 de febrero de 2008 , que interpretando el mentado artículo 9 del Real Decreto 1382/1985 , concluye que 'Del tenor literal de tales preceptos resulta que si se extingue el contrato de trabajo de alta dirección por despido declarado improcedente, estando suspendida la relación laboral común-en el supuesto de que las partes de común acuerdo no opten por la readmisión en la relación laboral de alta dirección-, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, es decir la relación laboral común. El precepto no concede al trabajador opción entre reanudar la relación laboral común o la extinción del contrato con abono de la pertinente indemnización, sino solamente la posibilidad de reanudar la relación laboral común que hasta ese momento se encontraba suspendida'. A saber, lo que el recurrente interesa es lo que hemos transcrito en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y tales pronunciamientos están atribuidos al orden social de la jurisdicción, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Real Decreto citado y los artículos 1 y 2 de la LRJS , todo ello con independencia de que finalmente se estime o no la acción ejercitada, por considerar que concurra o no despido nulo o improcedente en lo que atañe al contrato laboral de naturaleza especial de alta dirección, que dicha acción se haya ejercitado o no en el plazo legal, o se considere tal un desistimiento de dicha relación, y en su caso se estime que el demandante tenga o no derecho a reanudar la invocada relación laboral común del año 1993, o que se estime algún obstáculo procesal relativo al agotamiento o no de la vía previa administrativa etc.., y sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho por el desistimiento de la relación laboral especial, si bien, dejando sentado que el supuesto hoy sometido a nuestra consideración no es el mismo que el resuelto por la sentencia que invoca el recurrente de 8 de noviembre de 2012, Recurso 415/2012 , sentencia la cual parte ya de la existencia de una sola previa relación laboral común, antes de la suscripción de los sucesivos contratos de alta dirección, y de la impugnación inmediata del cese en la relación laboral especial de alta dirección, lo que no acontece en el supuesto analizado, tal y como hemos ido desglosando a la largo de la presente resolución, lo que plantea las cuestiones que suscita la recurrida, que no corresponde resolverlas aquí, dado el tenor del suplico de la demanda, pues lo que interesa el actor no es si tiene o no la condición de personal estatutario ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 ), sino si tiene derecho a reanudar una invocada relación laboral común que data del año 1993, y la nulidad o improcedencia del cese en la relación laboral de naturaleza especial de alta dirección. Y en cualquier caso, si carece del derecho que afirma, de reanudar la relación común, por considerar que la misma se extinguió en su día, y concurre válido desistimiento de la relación laboral especial, es competencia igualmente, tal y como hemos dejado expuesto, del orden social, determinar las indemnizaciones a que tenga derecho el actor como consecuencia de tal desistimiento, ex artículo 11 del Real Decreto 1382/1985 ].

SEGUNDO.-Entrando, pues, en el recurso de la trabajadora, en lo que podemos considerar los tres primeros motivos, se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al primero, para que en él se modifique el último salario de la demandante y se añadan dos nuevos párrafos.

Respecto al salario, pretende la recurrente que el que conste sea de 143,99 euros/día, para lo que se apoya en los documentos que aparecen en los folios 137 a 149 de los autos y tiene razón la recurrente; en el hecho probado de que se trata se hace constar el salario sin incluir la parte proporcional de pagas extraordinarias y es sabido que si el despido se declara nulo o improcedente las consecuencias económicas habrían de calcularse teniendo en cuenta también tales conceptos, resultando el que se pretende de los documentos en que se apoya, incluso aunque acudamos solamente al último de ellos, que es al que se remite el juzgador de instancia en el primer fundamento de derecho de su sentencia para determinar el salario de la demandante.

En el primero de los párrafos nuevos que la recurrente pretende añadir al hecho probado primero rezaría que 'el salario diario de la trabajadora correspondiente al puesto de origen del Grupo de Gestión de la Función Administrativa es de 86,55 euros diarios', para lo que se apoya en el documento que aparece en el folio 238, del que, efectivamente, resulta tal salario para lo que en él aparece como tal grupo, pero lo que no se desprende de él es que sea el que corresponde a quienes prestan servicios en el demandado, por lo que no puede prosperar la revisión.

El otro aserto que la recurrente pretende añadir al hecho probado primero, entre el segundo y el tercer puntos, es que 'tras el cese anterior, la actora reingresó en el puesto de origen para el que fue contratada el 1 de junio de 1990, perteneciente la Grupo de Gestión de Función Administrativa', para lo que se apoya en los documentos que aparecen 32 a 36 y 65 a 68 de los autos, pudiéndose acceder en parte a ello porque de tales documentos se desprende que entre el cese de 12 de junio de 1997 y el nombramiento de 1 de febrero de 2002, la demandante volvió a prestar servicios en el cuerpo de gestión del demandado, pero no que fuera en el mismo puesto 'de origen', suponiendo que la recurrente se refiere al que desempeñó en virtud del primer contrato, por lo que puede añadirse como probada esa otra prestación de servicios. Que la adición pueda ser intrascendente para el recurso, como pretende el recurrido en su impugnación, no la impide pues, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina'.

TERCERO.-En las siguientes alegaciones la recurrente se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la sentencia recurrida y en dos puntos que pueden ser estudiados conjuntamente, la recurrente denuncia la infracción de los arts.115 de la Ley 13/1996 , 13 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público , 1 y 2 del RD 1.382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de alta dirección, 2.1, 1.2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina que resulta de la STS de 2 de abril de 2001 , alegando que la relación entre las partes no puede considerarse como especial de alta dirección, sino común, por lo que la decisión del demandado debió ser considerada un despido improcedente con las consecuencias que de ello se derivan.

No pueden prosperar tales alegaciones porque, respecto a la naturaleza de la relación de la demandante con el demandado tras el último contrato suscrito y sobre cuya extinción se discute, podemos acudir a la doctrina que se mantiene en la STS de 2 de abril de 2001, rec. 2799/2000 , citada en la recurrida, de la que se desprende que no es obstáculo para que la consideremos de alta dirección que no se den estrictamente las características que se establecen en el RD 1.382/1985:

[De lo expresado se deduce que, conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1 de dicho Decreto, son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece. Pero esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución, ni que se deba formular ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad con respecto a ellas].

Que la relación entre las partes era de alta dirección, se desprende también del art. 115 Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, según cuyo nº 1, la provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, gestionados por el INSALUD, podrá efectuarse conforme al régimen laboral de alta dirección, previsto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto y que añade en el nº 2 que se entienden por órganos de dirección, a los efectos prevenidos en el número anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Directores y Subdirectores de división.

De ello se desprende, primero, que la previsión legal no solo se refiere a los centros o establecimientos, sino también a los 'servicios', en los que pueden comprenderse actividades que no supongan directamente la prestación sanitaria y así resulta expresamente de lo que se dispone en el nº 2, que se refiere a puestos entre los que bien puede incluirse el que desempeñaba la demandante.

Con posterioridad, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público establece en el art. 13.4 que 'cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'.

Criterio que se sigue en la posterior STS de 14 de febrero de 2012, rec. 4431/2010 , para un caso en que, incluso, la relación se inició con anterioridad a las normas que establecían el carácter de alta dirección de la relación, aplicando las previsiones establecidas en el Estatuto Básico del Empleado Público:

[El contrato entre las partes, se formuló al amparo de lo dispuesto en el art. 1, apartado 2) del Real Decreto 1384/1985 de 1 de agosto . La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2/4/2001 rec. 2799/2000 interpretando el art. 1, apartado 2º de dicho decreto -si bien a la luz de lo dispuesto en la Ley 31/91 de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, que en su disposición final 7 ª establecía la acomodación al citado Régimen Laboral Especial de Alta Dirección posterior por tanto al nombramiento del aquí demandante- dejó claro que la única interpretación admisible de la norma es la que sienta el criterio de que la misma aplica el régimen del personal laboral especial de alta dirección a directivos de hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social que hayan sido contratados laboralmente (nos remitimos a los argumentos en ella expuestos).

Es cierto que a la fecha de la contratación del actor no existía una disposición con rango de ley que la impusiera expresamente, pues ya hemos visto que la Ley 31/91 es posterior; pero, a la fecha de comienzo de la relación laboral (abril de 1990), se encontraba en vigor el Real Decreto 521/1987 de 16 de abril que regulaba la estructura, organización y funcionamiento del INSALUD y donde el art. 8 establecía que para ocupar el cargo de Director Gerente se debía formalizar contrato laboral especial de personal de alta dirección, aunque ese art. 8 fue declarado nulo por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 31/1/1992 ,

Finalmente el art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público /Ley 7/2007 de 12 de abril ) establece lo siguiente: 'Personal directivo profesional':

'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1.- Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2.- Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3.- El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4.- La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estaría sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.'

Parece claro, como se sostiene en la sentencia de contraste y concluye el Ministerio Fiscal, que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación.

En definitiva, entendemos, de acuerdo con la sentencia de contraste y el Ministerio Fiscal, que si bien al art. 13 del EBEP , que somete a la relación especial de alta dirección al personal directivo que tenga la condición de personal laboral, no cabe atribuirle una retroactividad plena, no resulta sin embargo improcedente la aplicación de la llamada retroactividad débil, de modo que desde, al menos, la entrada en vigor de esa norma, se aplique a la relación enjuiciada la normativa del personal de alta dirección, máxime en este caso en el que la relación laboral se configuró y formalizó por las partes como de alta dirección viniendo dicha normativa a confirmar la validez de la misma y determinando que la extinción del contrato de trabajo producida bajo su vigencia quede sometida a la regulación que para esa relación laboral especial establece el Real Decreto 1382/1985].

Se mantiene en el recurso que para la aplicación del art. 13 del EBEP es necesario un desarrollo para cada comunidad autónoma, citando diversas sentencias de TSJ, pero la doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 , el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996 , el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 , el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998 , el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996 , o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003 , así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 .

Cita la recurrente la sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2002 , pero en ella se considera, precisamente, que entre las partes existía la relación especial y que en ese caso la trabajadora fuera subdirectora médica no significa, como se pretende en el motivo, que no pueda darse tal relación en otros campos o actividades del demandado.

CUARTO.-Se denuncia a continuación en el recurso la infracción de los arts. 3.5 y 56.1 ET , 9 del RD 1.382/1985 y 10 de la Ley 53/1984 , de incompatibilidades del personal al servicio del sector público, alegándose que si la relación laboral entre las partes no era común sino especial, al menos debería prosperar su pretensión subsidiaria de que la demandante tendría la opción de ser readmitida en su puesto de origen y la demandada la obligación de hacerlo o de indemnizarla, posibilidad que en la sentencia recurrida se niega por la cláusula segunda contenida en el contrato de trabajo suscrito en julio de 2004, en la que la demandante manifestaba que no desempeñaba otra actividad de carácter público o privado o que, de desempeñarlo en el sector público, realizaba la opción establecida en el citado art. 10 Ley 53/1984 .

Dispone dicho art. que 'Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando, habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión' y que 'A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando', pero es que cuando la demandante suscribió el último contrato no venía desempeñando ningún puesto al que tuviera derecho porque el que ocupaba lo hacía en virtud de un nombramiento eventual y en él podía ser cesada discrecionalmente, sin que ella reclamara cuando fue cesada.

Así, el puesto de Subdirección de Régimen Retributivo, para la que se la nombra el 1 de febrero de 2002, viene recogido, como se alega en la impugnación, en la Resolución de 28 de junio de 2004, de la Dirección Gerencia del SES, por la que se desarrolla la estructura de los órganos de los Servicios Centrales del organismo y se aprueba la relación de puestos de carácter directivo de los mismo y, según la propia resolución, los puestos de trabajo que se relacionan les será de aplicación el sistema de provisión establecido en la sección 2ª del capítulo II del Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre Selección de Personal Estatutario y Provisión de Plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, según cuyo art. 20 , los puestos de carácter directivo de las instituciones sanitarias del Instituto Nacional de la Salud se proveerán por el sistema de libre designación, estableciendo el 22 que el personal nombrado para el desempeño de un puesto de trabajo por libre designación podrá ser cesado discrecionalmente por la autoridad que acordó su nombramiento.

Como también se alega en la impugnación, ello está de acuerdo con lo que dispone el artículo 6 del Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de las normas reguladoras en materia de Función Pública de Extremadura, según el cual, el personal eventual es aquel que desempeña funciones de confianza y asesoramiento especial, ocupando puestos expresamente calificados como tales, y cuyo número, características y retribuciones se determinarán dentro de los créditos presupuestarios por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, añadiendo que el nombramiento y cese de este personal será libre y corresponderá al Presidente de la Junta de Extremadura y a los Consejeros y que en todo caso, el personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función asesora y de confianza.

Ante ello, puede acudirse a al doctrina que se establece en la STS de 29 de noviembre de 2005, rec. 3796/2004 , que razona:

[La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 . En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente 'un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida.

El trabajador podrá optar a la plaza, pero sólo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes. La incompatibilidad sobrevenida no puede dar al trabajador más derechos de los que tenía. El único eventual derecho que podría tener el trabajador indefinido no fijo sería, si la plaza continuara vacante, el de obtener una adscripción provisional mientras se procede a su provisión definitiva].

Por todo lo expuesto, no puede prosperar lo que alega la recurrente pues el derecho a reanudar la relación laboral de origen cuando se extinga la especial, se establece en el art. 9 del RD 1.382/1985 para los casos de promoción interna, que se da en 'los supuestos en que el trabajador vinculado a una empresa por una relación laboral común promocionase el ejercicio de actividades de alta dirección en esa misma empresa o en otra que mantuviese con ella relaciones de grupo u otra forma asociativa similar' y aquí, aunque es cierto que cuando el 1 de febrero de 2002 la demandante fue nombrada para la Unidad de Régimen Retributivo, estaba prestando servicios, fuera o no en el puesto para el que fue contratada el 1 de junio de 1990, no es aplicable la previsión citada pues no accedió a un puesto de alta dirección, sino a uno eventual, por lo que lo cierto es que su relación anterior se extinguió por el nuevo nombramiento ya que nada acordaron las partes sobre la anterior relación ni, como hemos dicho, pueda considerarse que en ella pasó a situación de excedencia.

También se desprende de lo expuesto que, aunque la última relación entre las partes era de alta dirección, tampoco puede aplicarse lo que respecto a la promoción interna establece el art. 9 RD 1.389/1985 , puesto que, se repite que ello exige que el trabajador pase a la relación de alta dirección desde una relación laboral común que no se extinguiría por ese hecho y aquí, aunque el nombramiento para el puesto de alta dirección tampoco suponía, por sí solo la extinción de la relación anterior, ésta se extinguió por otra razón, por su propia naturaleza, eventual, por decisión que quien la nombró.

QUINTO.-Por último, subsidiariamente, se denuncia en el recurso la infracción del art. 56.1 ET y de la jurisprudencia expuesta en las SSTS que cita, alegación que debe prosperar en cuanto así resulta de la revisión de hechos probados a que se dio lugar en virtud de los motivos del recurso a ello dedicados pues, como nos dice la STS de 25 de septiembre de 2008 , 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales' que no se dan aquí y, como mantiene la recurrente y se dice en las SSTS de 27 de octubre de 2005 y 9 de mayo de 2011 , citada en el recurso, la forma de calcularlo es dividir el salario anual por 366 o por 365, según sea el año bisiesto o no.

Por ello, el recurso ha de prosperar tan solo en parte de la pretensión subsidiaria 2ª contenida en el suplico, elevando la cuantía de las indemnizaciones por falta de preaviso y por la extinción de su contrato que se establecen en la sentencia recurrida, para fijar las que resultan del salario de 143,99 euros diarios que se desprende de los hechos probados de la sentencia según la revisión a la que se dio lugar al respecto, sin que haya lugar a la imposición de costas que también se pretende pues, aunque haya prosperado en parte el recurso, como ha señalado con reiteración el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 21 de enero de 2002 , 'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado', doctrina que sigue siendo aplicable tras la LRJS que en el art. 235.1 emplea al respecto los mismos términos que la LPL.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Natividad contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, revocamos en parte la sentencia recurrida, para elevar las indemnizaciones que en ella se contienen a 12.959,1 euros por la falta de preaviso y a 7.811,46 euros por la extinción del contrato, confirmando la sentencia en sus restantes pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 044713. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el dia de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-