Sentencia Social Nº 549/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1459/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00549/2015

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569 7 NIG:02003 34 4 2014 0104670

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001459 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000171 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Evaristo

ABOGADO/A:ATAULFO SOLIS LETRADO

PROCURADOR:CARIDAD ALMANSA NUEDA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN PRIMERA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

Recurso nº 1459/14.-

Ponente: Iltma. Srª. Maria del Carmen Piqueras Piqueras.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma.Sra. Dª Maria del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, catorce de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 549/15

En el Recurso de Suplicación número 1459/14, interpuesto por Evaristo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, de fecha 31-7-14 , en los autos número 171/13, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos MUUTAL MIDAT CYCLOPS, NERVION, MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L. e INSS Y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Dª. Maria del Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Evaristo , contra INSS, TGSS, Mutua MC MUTUAL, y contra NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S. L., en materia de incapacidad debo absolver y absuelvo a los demandados de los pretensiones deducidas en su contra y debo confirmar y confirmo la resolución dictada por el INSS'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

Primero.- D. Evaristo , nacido el día NUM000 de 1974, esta encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001 .

Segundo.- El actor, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en Baremo, 071 por perdida de los últimos 10º en antepulsión de hombro derecho, indemnizable en la cuantía total de 830,00 euros, derivada de accidente de trabajo ocurrido el día 1 de abril de 2012, ello en virtud de resolución de la Dirección Provincial de INSS de 8 de noviembre de 2012, recibiendo la prestación económica correspondiente, con cargo a la mutua demandada MC MUTUAL, con quien tenía cubiertas las contingencias la empresa, en virtud de informe-propuesta del EVI de fecha 29 de octubre de 2012, en el que figuraba el siguiente cuadro residual: Secuelas de tendinopatía subescapular derecha, tratado conservadoramente y con infiltraciones con déficit de movilidad en últimos grados de hombro derecho, y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Perdida de últimos 10º en antepulsión y ri de hombro derecho. Déficit grado 1 (escala 0 - 4 del Manual de actuación para médicos del INSS). La profesión habitual del trabajador es la de tubero, prestando servicios a la fecha del accidente para la empresa NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S. L.

Tercero.- El demandante interpuso reclamación previa el día 12 de diciembre de 2012, frente a la Entidad Gestora interesando la declaración de incapacidad permanente parcial. Tras ver desestimada en vía administrativa por resolución de fecha 28 de enero de 2013, inicia la presente demanda.

Cuarto.- La base reguladora diaria es de 108,75 euros según se constata por el informe del Parte de Accidente de Trabajo, aportado como documento número 1, por el actor.

Quinto.- A la fecha del informe de valoración médica del INSS, esto es el 29 de octubre de 2012, el trabajador se encuentra prestando servicios para otra empresa desempeñando el mismo puesto y trabajo habitual de tubero, también corroborado por el documento número 2 de la Mutua demandada.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante sobre incapacidad permanente, se alza en suplicación dicha parte, mediante el presente recurso que articula a través de dos motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados; y el segundo, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En el primer motivo la parte recurrente pretende la modificación del ordinal segundo de la resolución recurrida, para añadir al final del mismo un texto del siguiente tenor literal: 'Además existe una más que probable rotura parcial intrasustancia de 9x3 mm en segmento insercional del tendón subescapular, y mantiene un cuadro secular de dolor en el hombro derecho, especialmente con la sobrecarga física y los movimientos repetitivos, que no ha sido tenido en cuenta en el Informe del EVI, que puestas en relación con las actividades propias de su profesión habitual que constan en el parte de accidente aportado como documento número uno en el ramo de prueba del actor, dificultan la labor del trabajador'.

Para dar respuesta a tales pretensiones de revisión fáctica, procede recordar la tantas veces invocada doctrina jurisprudencial y judicial según la cual el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes, no sólo alegar o probar hechos nuevos, sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia ( SSTS 18 de noviembre de 1999 , 25 de mayo de 2000 ; 7 de marzo de 2003 ; 3 de mayo de 2001 ; o 10 de febrero de 2002 ); salvo que se muestre el error en la valoración de la prueba, para lo cual según la jurisprudencia (por todas SSTS 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio ; 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 ; ó 12 de mayo de 2003 ), deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

TERCERO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, la pretensión de revisión fáctica solicitada en el primer motivo no puede ser admitida. En primer lugar, porque no es cierto que los documentos sobre los que la recurrente sostiene el error en la valoración de la prueba, pongan de manifiesto lo que pretende deducir de ellos. Es incierto que el informe médico de síntesis no valore los efectos de la patología del hombro derecho, pues sí lo constata como deficiencias más significativas y considera que las mismas ocasionan las limitaciones orgánicas y funcionales que refiere en el apartado correspondiente, y que el mismo ordinal declara probado. Respecto de las tareas fundamentales de la profesión habitual de tubero del actor, su adición resulta innecesaria para lo que propone la suplicante, pues la afirmación de que el actor ve dificultada la realización de tales tareas, pudiera ser predeterminante del fallo, pero sobre todo es una afirmación tan genérica que resulta absolutamente insuficiente para sentar la base fáctica necesaria para subsumir la misma en la situación jurídica de incapacidad permanente parcial que se pretende, por lo que en definitiva, aunque se admitiese, resultaría intrascendente a los efectos de modificar el sentido del fallo de la resolución recurrida. Y por último, tampoco el informe del perito de parte pone de manifiesto error alguno en la valoración de las limitaciones orgánicas y funcionales que sufre el actor, por cuanto, de su declaración en el acto de juicio, según dice la recurrente, no se desprende la existencia de otras limitaciones no valoradas ni -fundamentalmente- la repercusión de las mismas en el rendimiento del actor, como es preceptivo a los efectos del reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial.

Por todas estas razones se desestima el primer motivo del recurso.

CUARTO.- El segundo motivo tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , al entender la recurrente que las secuelas del actor han quedado plenamente objetivadas, pero no se ha tenido en cuenta la limitación y el dolor que produce a la hora de desarrollar el actor su profesión habitual de tubero.

Antes de nada, procede aclarar que, atendiendo al contenido del recurso, la Sala interpreta que el precepto cuya vulneración denuncia la recurrente es el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social que se refiere a la incapacidad permanente parcial, en la redacción dada por el RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en virtud de lo prevenido en la Disposición Transitoria 5ª bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , según redacción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio.

Hecha esta aclaración analizamos el motivo segundo, que ha de correr la misma suerte que el anterior, porque las secuelas de la patología del hombro derecho que sufre el actor como consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el día 1 de abril de 2012, no limitan su capacidad laboral, pues si así fuera, desde luego, no procedería reconocer la incapacidad permanente en su grado de parcial, pues el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social describe dicha situación y grado como aquella que ocasione al trabajador no una limitación de su capacidad laboral, sino una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Así pues, la cuestión que se plantea en este motivo se centra en determinar si aquellas secuelas o consecuencias del accidente de trabajo ocasionan al actor una disminución de en su rendimiento normal en el desarrollo de su profesión habitual, y en su caso, si el porcentaje de disminución es al menos del 33%.

Del inalterado relato de hechos probados no se desprende elemento fáctico alguno que permita constatar o deducir que las secuelas que padece el actor como consecuencia de las lesiones producidas por accidente de trabajo ocasionan una disminución del rendimiento en el desarrollo de su profesión habitual de tubero. La parte recurrente alega que la causa de tal disminución es el dolor en el hombro derecho al adoptar determinadas posturas o realizar determinados movimientos, pero hay que hacer ver que no ha resultado probado la existencia o persistencia de dolor, ni -fundamentalmente- el grado de disminución del rendimiento que el mismo pudiera ocasionar, por lo que, aun siendo consciente la Sala de la dificultad de dicha prueba, especialmente en cuanto a la concreción del mismo en torno al 33 por ciento, y que es imposible fijar una regla general aplicable a todos los supuesto, para resolver supuesto de este tipo se ha de acudir, si no es posible a la certeza, a la vía de la presunciones que permitan deducir mediante las reglas de la lógica y la experiencia, la relación entre las secuelas y las tareas de la profesión habitual, lo que en este supuesto no es posible realizar, por cuanto, como se ha dicho más arriba, no existe declaración de probanza alguna respecto de los extremos fácticos precisos para constatar objetivamente o presumir que las secuelas que padece el actor le ocasionan una disminución de su rendimiento, y que en su caso tal disminución sea -si no es posible cifrarla exactamente en 'al menos un 33%'- sí moderadamente significativa, por todo lo cual, resulta claro que la sentencia recurrida no ha infringido el precepto cuya vulneración denuncia al recurrente en el segundo motivo, por lo que procede la desestimación del mismo, y con ello, la del propio recurso, y en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los precepto legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Evaristo contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real , en autos 171/13 sobre incapacidad permanente, siendo partes recurridas la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, la empresa NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO SL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debemos confirmar y confirmamosla citada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1459 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 19-5-15 . Doy fe.