Sentencia SOCIAL Nº 549/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 655/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 655/17 -J- Sentencia nº 549 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ, PONENTE
En Sevilla, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 549/18
En los recursos de suplicación interpuestos por Dª Mercedes y por Editorial Andaluza de Periódicos
Independientes SAU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Sevilla dictada en
los autos nº 122/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Doña AURORA BARRERO RODRÍGUEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Mercedes contra Editorial Andaluza de Periódicos Independientes SAU, Joly Digital S.L. y Páginas del Sur S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de febrero de 2016, aclarada por auto de 22-04-16 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Doña Mercedes , mayor de edad, con DNI NUM000 , prestaba servicios por cuenta ajena con la empresa Editorial Andaluza de Periódicos Independientes, S.A., con una antigüedad contadas desde el 1 de octubre de 2007. La categoría profesional del actor es la de Redactor/a A.

Doña Mercedes no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.



SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se basa en los siguientes contratos: 1.- Contrato de forma verbal desde el 1 de octubre de 2007.

2.- Contrato de colaboración concertado entre Doña Mercedes y Editorial Andaluza de Periódicos Independientes, S.A., en fecha de 1 de febrero de 2009, mediante la forma de contrato de colaboración. En la estipulación 4 dispone que 'se le garantiza al colaborador la publicación de al menos doce páginas mensuales.

Del mismo modo, en el mes de agosto el colaborador disfrutará de vacaciones que se retribuirán por medio de una factura por importe de 12 eventos de 80 €. El pago de la cantidad pactada se efectuará, en los cinco primeros días del mes'. Folios 83 a 85 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

3.- Contrato de colaboración concertado entre Doña Mercedes y Editorial Andaluza de Periódicos Independientes, S.A., en fecha de 14 de enero de 2013, mediante la forma de contrato de colaboración. Folios 86 a 88 de las actuaciones que se dan por reproducidos.



TERCERO.- El centro de trabajo se encontraba en la sede del periódico, en calle Rioja número 14-16 de Sevilla. La actora utilizaba materiales proporcionados por la empresa Editorial Andaluza de Periódicos Independientes, S.A. Las funciones que realizaba se referían principalmente a a la publicación de la página 'Encuentros', con publicaciones habituales varios días a la semana. En esta página se publicaban fotografías de los actos sociales más importantes y comentarios relacionados con la noticia. Esta página se encontraba encuadrada dentro del periódico en la sección 'Vivir en Sevilla'.

Realizaba otras funciones como asistir a los actos sociales de la ciudad, designados por los superiores; cubrir el acto y hacer fotos de los asistentes, seleccionar las fotografías que se debían publicar, elegir el diseño de la página en función de las fotografías, etc.



CUARTO.- La actora ha cobrado por su prestación de servicios de forma variada. En el año 2012, percibió una cantidad de 29.923,37 €; en el año 2013 la cantidad de 24.201,06 € y en el año 2014, la cantidad de 12.450 €. Según el convenio Colectivo de aplicación, para un Redactor/a A, el salario bruto anual es de 24.635,50 €. El salario diario bruto a efectos del despido es de 67,49 €, incluido las pagas extras.

Emitió facturas por sus trabajos realizados, en las que consta una retención por IRPF. Folios 1.494 a 1.556 de las actuaciones que se dan por reproducidos. El convenio colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo de la Empresa Editorial Andaluza de Periódicos Independientes, S.A. U. de Sevilla. Folios 1772 de las actuaciones que se por reproducido.



QUINTO.- En fecha de 25 de noviembre de 2014, se iniciaron actuaciones inspectoras en relación a la relación de la actora con la empresa demandada Editorial Andaluza de Periódicos Independientes, S.A.

En el acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, de fecha de 11 de agosto de 2015, Hechos Probados, página 61 del acta, folio 1612 de las actuaciones que se da por reproducido, recoge lo siguiente: ' Doña Mercedes no figuró en ningún régimen de Seguridad Social en el periodo al que se extienden las actuaciones de comprobación: noviembre de 2010 a diciembre de 2014. En el contrato suscrito por las partes se negaba el carácter laboral de la relación concertada.... No obstante, a la vista de lo actuado, y a juicio de la funcionaria actuante, hay que negar el carácter mercantil de la relación entablada por las partes, y afirmar el carácter laboral de la misma, ya que existen numerosos indicios de la laborabilidad'.

En la página 65 del acta, folio 1614 de las actuaciones que se da por reproducido, bajo la rúbrica de Conclusión, se recoge: 'ausencia de organización empresarial propia; imposición del tema a tratar en la crónica por parte de la empresa o, cuanto menos, visto bueno al tema propuesto por la colaboradora; amplia disponibilidad de la colaboradora, ya que, como se extrae de los días de acceso a los servidores del periódico, ha prestado servicios no sólo entre semana sino también, los sábados y domingos y los días de fiesta, y en el horario más amplio posible ya que accede a cualquier hora del día; integración de la trabajadora en las estructuras internas del periódico, hecho que pone de manifiesto el que aparezca en el listín telefónico del mismo, junto al resto de los trabajadores de la plantilla, y la asignación de dirección de correo electrónico de la entidad; trabajar desde las instalaciones, materiales y equipos de titularidad del periódico; pacto recogido en el primer contrato de colaboración, de publicación mínima mensual de un número de crónicas, lo que en la práctica implica pactar el abono de una retribución mínima mensual; pacto recogido en el primer contrato de colaboración, de disfrute del periódico de vacaciones en un mes determinado, coincidente con el mes en que se celebran menos eventos en la ciudad, y se ocasiona menor perjuicio a la empresa, atendiendo así la colaboración a las necesidades organizativas de ésta; pacto recogido en el primer contrato de colaboración, en el que se prevé que la empresa abone a la trabajadora una cantidad fija durante el disfrute de las vacaciones; abono por parte de la empresa de los gastos sufridos por la colaboradora en el desarrollo de la actividad y que aparecen reflejados, mes a mes, de forma continuada, en todas las facturas que la empresa ha aportado, bajo el concepto de colaboradora especial'.



SEXTO.- La Tesorería General de la Seguridad Social emitió resolución de alta y baja de ocio, donde se recoge que la actora mantuvo una relación laboral en el periodo de 1 de noviembre de 2010 a 24 de diciembre de 2014, con efectos de 22 de julio de 2015. Folio 1564 de las actuaciones que se da por reproducido.

SÉPTIMO.- En fecha de 22 de diciembre de 2014, el director general del grupo mantuvo una conversación con la actora sobre la relación que les unía. Con anterioridad, el día 22 de diciembre de 2014, se cruzaron cartas donde se planteaban estas circunstancias. Folios 1489 y 1490 de las actuaciones que se dan por reproducidos. Fruto de la misma se produjo un despido verbal por parte del director.

OCTAVO.- La empresa Editorial Andaluza de Periódicos Independientes SAU adeuda a la actora la cantidad de doce mil setecientos treinta y seis euros con sesenta y tres céntimos (12.736,63 €), en concepto de diferencias salariales.

DÉCIMO.- En fecha de 9 de enero de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 5 de febrero de 2015, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 2 de febrero de 2015 se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por Dª Mercedes y por Editorial Andaluza de Periódicos Independientes SAU que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Editorial Andaluza de Periódicos Independientes SAU (Diario de Sevilla) y Dña Mercedes han formulado recursos de suplicación frente a la sentencia por la que se declaró que la relación mantenida entre las partes era de naturaleza laboral, con declaración de improcedencia de despido llevado a cabo el 22/12/14 . Los recursos fueron impugnados de contrario.



SEGUNDO .- Procede analizar, en primer lugar, por razones lógicas y sistemáticas, la petición de nulidad de sentencia efectuada en el recurso planteado por la empresa.

Al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente que se declare la nulidad de la sentencia al haber incurrido en infracción de normas o garantías del procedimiento que le han generado indefensión. Alega, en diversos motivos separados, que los hechos probados contienen juicios de valor o conclusiones jurídicas absolutamente predeterminantes del fallo de la sentencia; que en el fundamento jurídico tercero se recogen afirmaciones fácticas, sin que se concreten los razonamientos que han llevado al Juzgador de instancia a alcanzar el convencimiento sobre la veracidad de tales datos; que no se contiene en la sentencia ningún pronunciamiento para justificar la existencia del despido verbal que se dice producido; y que existió una indebida acumulación de acciones, por cuanto la reclamación de cantidad efectuada exigía la previa declaración de existencia de relación laboral y de despido, sin perjuicio de que la reclamación de cantidad acumulable al despido lo es exclusivamente en relación con la liquidación pendiente, derivada de la extinción contractual La Sala 4ª TS, entre otras en sentencias de 24/9/12 o 9/3/15, tiene declarado lo siguiente: 'el mismo TC y esta Sala han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996 de 15 de enero para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible, es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en las posibilidades de defensa pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Por otra parte, dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales y siempre que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, una merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa.

Finalmente se ha de indicar que como tiene declarado el TC 'el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartido por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas' ( sentencias de 2/10/00 y 14/12/92 ).

Aplicando lo expuesto no procede decretar la nulidad que se pretende. Porque: 1 . ciertamente los hechos probados de la sentencia de instancia contienen menciones que, en el caso y teniendo en cuenta la controversia existente entre las partes, no resultan adecuadas; pero ello no justifica la nulidad de la sentencia, debiendo tenerse por no puestas todas aquellas referencias que impliquen valoraciones impropias de figurar en los hechos probados. Se accede, pues, a la revisión de hechos planteada por la recurrente de manera subsidiaria, lo que supone la supresión del relato de hechos probados de todas las referencias que puedan ser predeterminantes del fallo. 2. las manifestaciones contenidas en los fundamentos jurídicos, con valor de hechos probados, tampoco pueden motivar la nulidad de la sentencia. Por una parte, se ha de indicar que la jurisprudencia atribuye la consideración de hechos probados a los elementos fácticos que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia, teniendo declarado que «los ... hechos probados ... que no figuran formalmente en el apartado de hechos probados de la sentencia de suplicación, sino, como se ha indicado, en el de los fundamentos de derecho [...] han de considerarse como integrantes del relato fáctico» ( sentencia TS de 23/02/1999 ) y, por otra parte, que en el propio fundamento jurídico tercero de la sentencia, en el que se contienen las afirmaciones a que la recurrente hace referencia, se indica que son las documentales y testificales practicadas las que han permitido tener por acreditados los hechos que se detallan. 3 . no se advierte falta de motivación en la sentencia en relación con el despido verbal que se dice producido, sin perjuicio de que la existencia del mismo pueda ser aceptada o no. En el fundamento jurídico tercero se razona que se produjo un despido verbal y este razonamiento, aunque breve, ha de estimarse suficiente. Ya se sabe que el TC tiene declarado que 'el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartido por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas' ( sentencias de 2/10/00 y 14/12/92 ). Y 5 finalmente, no procede decretar la nulidad de la sentencia para que se declare la existencia de una indebida acumulación de acciones. La referencia del artículo 26 LRJS a liquidación de las cantidades pendientes a la fecha del despido se ha de entender referida a todas las cantidades adeudadas al trabajador en dicho momento, sin efectuar interpretaciones restrictivas que lo obliguen a entablar varios procedimientos y, en este mismo sentido amplio, también se ha de entender referida a posibles cantidades adeudadas para el supuesto de que se calificara la relación existente como laboral y la existencia de un despido improcedente o nulo.



TERCERO . - Al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la recurrente la revisión de los hechos probados.

Propone que el hecho séptimo quede redactado así:' En fecha 26 de diciembre la actora envió comunicación escrita mediante burofax al Director General de Grupo Joly mediante la cual le puso de manifiesto que 'tras la reunión que mantuve con usted el pasado 22 de diciembre de 2014 en su despacho y tras sus manifestaciones no estoy de acuerdo con el despido que ha llevado a cabo la empresa. Aunque el despido ha sido verbal, a todos los efectos considero que se ha producido el día 22-12-14'. Con fecha 29 de diciembre de 2014 la empresa envió comunicación escrita a la actora en la que le puso de manifiesto que 'es intención de Editorial Andaluza de Periódicos Independientes SA que usted siga colaborando con la empresa en los términos establecidos en el contrato suscrito con fecha 14 de enero de 2013 por lo que le rogamos que si finalmente quiere dar por extinguido el mismo lo comunique por escrito'.

Igualmente propone que se incorpore un nuevo hecho probado undécimo del siguiente tenor: 'Consta en la página 57 del acta de infracción aportada por la actora que 'en el curso de la comparecencia y a preguntas de la funcionaria actuante Dña Mercedes realizó las siguientes manifestaciones: Que el tema o acto a cubrir podría ser encargado por el periódico concretamente por el director o propuesto por ella misma. Que le pagaban según el trabajo realizado en un mes. Por cada artículo 70 0 80 euros de forma que el importe variaba de un mes a otro siendo habitual el realizar ocho o nueve crónicas al mes. Respecto a si trabajaba en las instalaciones del periódico manifestó que en muchas ocasiones trabajaba desde el periódico concretamente desde un ordenador del periódico ya que ella disponía de un puesto informático a su disposición en la sección de fotografía y que si bien no tenía obligación de ir al periódico en muchas ocasiones iba. Que su trabajo no se desarrollaba en exclusiva para Editorial Andaluza de Periódicos Independientes SA. La actora trabaja en ocasiones desde el periódico aunque no tenía obligación de acudir al mismo. Que la cámara fotográfica era de su propiedad. Que nadie la supervisaba'.

Finalmente, propone un nuevo hecho probado décimo segundo con la siguiente redacción:' El viernes 27 de febrero de 2015 el periódico el Correo de Andalucía publicó la siguiente noticia: Nace una nueva publicación cultural en Sevilla, Umbrales. Mercedes y Victoriano son los coordinadores de la publicación cultural Umbrales' La revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación; carácter que supone que el citado recurso no sea una segunda instancia y que la valoración de la prueba sea competencia del Juez de lo Social que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, siendo únicamente posible la modificación del relato de hechos probados cuando a través de la prueba de documentos o pericial (en ningún caso testifical) se constata un error claro y evidente del Juzgador. Se ha de recordar, además, que para que la revisión pueda prosperar han de concurrir los siguientes requisitos: a).- que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que, en ningún caso, bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis; b) que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara. En relación con esta exigencia se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa; c) que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y d) que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre otras SSTS 17/1/11 , 18/1/11 y 20/1/11 ).

Se accede a las revisiones propuestas que resultan de las comunicaciones entre la actora y la empresa, del acta de la Inspección de Trabajo y del ejemplar del Correo de Andalucía de 27/2/15.



CUARTO. - Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 1.1 ET y de la jurisprudencia que lo interpreta. La naturaleza de la relación mantenida entre las partes es presupuesto esencial para el examen de la acción de despido entablada pues, si la relación existente se califica como laboral, la actora quedaría incluida en el ámbito de protección que nuestro ordenamiento jurídico presta a quienes ven extinguida su relación laboral por despido; en tanto que si la relación existente no ostentó dicha condición, quedaría excluida del citado ámbito de protección.

Se ha de partir, para examinar la alegada infracción de normas y jurisprudencia, de unas breves consideraciones acerca del marco jurídico en que se desenvuelve el litigio. A saber: 1. - el artículo 1.1 ET establece que la presente Ley será de aplicación 'a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física ó jurídica, denominada empleador ó empresario'. 2 .-las notas características de la relación laboral son, pues, la dependencia, la ajenidad y la prestación de servicios dentro del círculo rector, organicista y disciplinario del empleador. 3.- en relación con la nota de dependencia, elemento esencial para determinar la existencia de un auténtico contrato de trabajo, la jurisprudencia tiene declarado: a) que no puede ser entendida en términos absolutos y como rigurosa subordinación, sino que supone sujeción del trabajador a las órdenes del empresario o más exactamente su pertenencia al círculo rector y organicista de la empresa; y b) que se materializa y manifiesta en una serie de elementos fácticos o datos objetivos, entre los que destacan la sujeción a jornada y horario, aún con cierta flexibilidad, la periodicidad, el carácter cíclico de la retribución, el lugar de prestación de los servicios, etc. 4.- en el contrato de arrendamiento de servicios se produce un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, con un precio o remuneración por los servicios prestados; en el contrato de trabajo concurren junto a las nota genéricas de trabajo y retribución las especificas de ajenidad y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo ( sentencias TS de 9/12/04 , 19/2/14 , 31/3/97 , 20/7/10 ).

Aplicando lo expuesto y partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, con las revisiones introducidas, se ha de concluir el carácter laboral de la relación mantenida entre Editorial Andaluza de Periódicos Independientes SAU y la actora. Porque: a) la actora acudía a eventos sociales que se le indicaban y publicaba fotografías y comentarios sobre los mismos. En tal actividad carecía de la facultad de organizar su trabajo y estaba subordinada a la planificación y ordenación del mismo llevada a cabo por la persona responsable. Su trabajo era similar al desarrollado por otros trabajadores con vinculación laboral; b) la actora aparecía frente a terceros como trabajadora de la demandada, que era quien se beneficiaba de los resultados de su trabajo e incluida en su estructura; c) se pactó una retribución mínima mensual, aunque se facturaba por eventos, deduciendo el IRPF y sin que, en cambio, apareciese el IVA. Los pagos eran los 5 primeros días de cada mes y no a la realización de los eventos; d) se pactó un mes de vacaciones coincidiendo con el periodo de menor actividad social, con abono de determinada cantidad fija durante dicho mes; e) la empresa abonaba a la actora los gastos que se le ocasionaban en el desarrollo de su actividad profesional; f) la empresa le proporcionaba medios materiales, teniendo acceso a todos aquellos de los que disponía la empresa. Los anteriores datos, reveladores de la existencia de verdadera relación laboral, no pueden quedar desvirtuados por los términos de los contratos suscritos, el alta en el RETA, la libertad en el desarrollo del trabajo o la propiedad de algunos medios de trabajo, como la cámara fotográfica. Los dos primeros datos en nada afectan a la verdadera naturaleza de la relación existente y, en cuanto a los últimos, cabe decir que se trata de un trabajo que se ejerce con instrucciones amplias iniciales y sin sujeción a órdenes permanentes, siendo la propia actora la que decidía las fotografías a seleccionar o los comentarios a realizar, según sus propios criterios. El uso de algún medio material propio resulta incluso lógico dadas las características del trabajo.

No contiene, pues, la sentencia recurrida, en este punto, las infracciones que se denuncian, debiendo reconocerse el carácter laboral de la relación existente. Caracter que la demandada parece reconocer, de hecho, no obstante lo extenso del recurso, al no haber cuestionado la condena por diferencias salariales que contiene la sentencia, y que presupone la existencia de una relación laboral.



QUINTO .- En el segundo motivo del recurso, al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la recurrente infracción de los artículos 55 y 56 ET en relación con el 17 LRJS .

Partiendo del relato de hechos probados, con las rectificaciones llevadas a cabo, se ha de concluir la inexistencia del despido verbal que se dice producido. El hecho probado séptimo de la sentencia de instancia que establecía 'En fecha de 22 de diciembre de 2014 , el director general del grupo mantuvo una conversación con la actora sobre la relación que les unía. Con anterioridad, el día 22 de diciembre de 2014, se cruzaron cartas donde se planteaban estas circunstancias. Folios 1489 y 1490 de las actuaciones que se dan por reproducidos. Fruto de la misma se produjo un despido verbal por parte del director' fue suprimido en vía de revisión y sustituido por el siguiente :' En fecha 26 de diciembre la actora envió comunicación escrita mediante burofax al Director General de Grupo Joly mediante la cual le puso de manifiesto que 'tras la reunión que mantuve con usted el pasado 22 de diciembre de 2014 en su despacho y tras sus manifestaciones no estoy de acuerdo con el despido que ha llevado a cabo la empresa. Aunque el despido ha sido verbal, a todos los efectos considero que se ha producido el día 22-12-14'. Con fecha 29 de diciembre de 2014 la empresa envió comunicación escrita a la actora en la que le puso de manifiesto que 'es intención de Editorial Andaluza de Periódicos Independientes SA que usted siga colaborando con la empresa en los términos establecidos en el contrato suscrito con fecha 14 de enero de 2013 por lo que le rogamos que si finalmente quiere dar por extinguido el mismo lo comunique por escrito'; y es lo cierto que de la nueva redacción del mismo, en modo alguno, resulta el despido verbal que se dice producido. La sentencia de instancia alude a unas discrepancias entre las partes acerca de la forma en que se desarrollaba la relación y concluye la existencia de un despido verbal el 22/12/14, ahora bien, ningún dato existe que permita avalar tal despido, cuya acreditación correspondía a la actora. Existen, en cambio, una expresa negativa de la empresa a poner fin a la relación existente entre las partes, cualquiera que fuera su naturaleza, a la que se ha de dar la relevancia que tiene.

La actora remitió comunicación a la empresa indicando que no estaba de acuerdo con el despido verbal y la empresa negó expresamente su voluntad de poner fin a la relación que las partes mantenían, instando a la actora a indicar por escrito su voluntad de poner fin a la misma, si ese era su deseo. Y teniendo en cuenta estas manifestaciones de las partes y siendo el despido un acto unilateral del empresario que pone fin a la relación existente, de manera clara e inequívoca, no resulta posible hablar de despido, en el caso.

El hecho de que la actora escribiera a su letrado, le comunicara que había sido despedida verbalmente e incluso que le mandara lo que denominaba pantallazo del despido (imposible dado el tipo de despido a que se aludía) no son suficientes para tener por acreditada la realidad de dicho despido, expresamente negado por la demandada. Tampoco lo es que las partes mantuvieran conversaciones cuyo contenido exacto no consta, aun cuando fueran relativas a la propia relación existente. La finalización de la relación fue, pues, decidida por la trabajadora (lo contrario no consta) por lo que el recurso planteado debe prosperar en cuanto a la inexistencia de despido y a la falta de acción de la actora para el ejercicio de la acción ejercitada, presupuesto de la cual era el examen del carácter laboral o no de la misma, antes efectuado.



SEXTO .- Descartada la existencia de despido el recurso formulado por la actora no puede prosperar.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 55.5 ET .

Alega que se vulneró su garantía de indemnidad y que fue despedida como represalia por la actuación de la Inspección de Trabajo y sus reivindicaciones de regularizar su relación de trabajo. Presupuesto imprescindible del recurso planteado por la actora es la existencia de un despido llevado a cabo por la empresa y ya se ha razonado en el fundamento precedente que no hay datos que avalen dicho despido, por lo que no puede calificarse ni como nulo ni como improcedente. Por otra parte, a efectos meramente dialécticos, no consta en los hechos probados ninguna reclamación previa de la actora, más allá de unas conversaciones cuyo alcance concreto no consta.

Procede, pues, a la vista de lo expuesto la estimación parcial del recurso formulado por la empresa y la desestimación del formulado por la actora. Sin imposición de costas y con devolución a la empresa del deposito para recurrir y de las cantidades consignadas que excedan del objeto de la condena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Editorial Andaluza de Periódicos Independientes SAU y desestimación del recurso formulado por la actora contra la sentencia de 26/2/16 dictada en los autos nº 122/2015 por el Juzgado de lo Social número tres de Sevilla en virtud de demanda de Despido formulada por Dª Mercedes contra Editorial Andaluza de Periódicos Independientes SAU, Joly Digital S.L. y Páginas del Sur S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de declarar la falta de acción de la actora en relación con el procedimiento de despido entablado, manteniendo la condena de cantidad contenida en el fallo de la sentencia (puntos 3 y 4).

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Con devolución a la empresa del depósito efectuado para recurrir y de las cantidades consignadas que excedan del objeto de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.