Encabezamiento
RECURSO N.º:Recurso de suplicación 384/2021
NIG PV 48.04.4-20/007679
NIG CGPJ48020.44.4-2020/0007679
SENTENCIA N.º: 549/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de marzo de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ariadna contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 11 de enero de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Ariadna frente a QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES S.A.U.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
'PRIMERO: La demandante ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 16 de marzo de 2006, categoría profesional de gerocultora y salario bruto mensual en nómina de 1.797,60 euros incluida la prorrata de pagas extras y correspondiente a un jornada completa.
Es de aplicación el Convenio Colectivo de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia.
SEGUNDO: Con fecha de mayo de 2018 la actora solicita una excedencia voluntaria de un año de duración, del 1 de junio de 2018 al 1 de junio de 2019.
El 3 de mayo de 2019 la trabajadora solicita una prórroga de su excedencia hasta el 31 de enero de 2020, que le fue concedida.
El 23 de enero de 2020 solicita una nueva prórroga hasta el 1 de junio de 2020. Dicha prórroga fue inicialmente denegada por la mercantil; posteriormente en fecha de 14 de mayo de 2020 la empresa regulariza su derecho al disfrute de la prórroga desde el 1 de febrero de 2020 hasta el 1 de junio de 2020.
TERCERO: El 19 de mayo de 2020 la actora envía un e mail pidiendo a la empresa que regularice su situación y procedan al alta, se hagan cargo de los salarios dejados de percibir y de las cuotas de la seguridad social desde el 1 de febrero de 2020; el 21 de mayo remite e mails requiriendo documentación; el 21 de mayo la empresa contesta que se le ha concedido una prórroga hasta el 1 de junio de 2020 y pidiendo que aclare su situación en la empresa; el 2 de junio la trabajadora contesta que sigue esperando la documentación.
El 11 de junio l empresa remite un burofax requiriendo a la trabajadora para que comunique a la empresa su fecha de reincorporación o cualquier otra circunstancia a fin de poder seguir organizando la plantilla y el servicio; la trabajadora contesta el 23 de junio haciendo contar que sobre su reincorporación activa 'ya sabe que estoy de it'.
CUARTO: Con fecha de 27 de julio de 2020 la empresa comunica a la actora que al no haber solicitado la reincorporación a su puesto de trabajo y haber expirado su período de excedencia han dado por extinguida la relación laboral.
QUINTO: La actora está en situación de IT desde el 4 de abril de 2020; en virtud de proceso calificado como largo con una duración estimada de 260 días, proceso del que fue alta médica el 30 de noviembre de 2020.
SEXTO: La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el último año.'
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Ariadna frente a QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES SAU y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Fundamentos
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de fecha 11 de enero de 2.019, que desestima su demanda de despido, al considerar que no existe tal, sino una válida decisión de la empresa de tener por extinguida la relación laboral, al no haber solicitado la trabajadora la reincorporación en plazo y haber expirado su período de excedencia.
El recurso contiene un motivo de revisión de hechos y otro de censura jurídica, y termina solicitando que el despido se declare nulo o subsidiariamente improcedente, con el abono de una indemnización de 125.000 euros por daños morales, o la suma que la Sala determine.
La empresa, QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES S.A.U, ha impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.
En el primer motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la revisión de hechos probados.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:
a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
B.- En el caso que nos ocupa resulta parcialmente admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:
1º.- Se solicita la ampliación del HP segundo, para hacer constar que 'la actora solicitó la excedencia para el personal con al menos cinco años de antigüedad...'.
Rechazamos esta propuesta, pues la misma no se infiere de los documentos invocados, (nº 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora). En cualquier caso, la antigüedad de la trabajadora ya figura en el hecho probado primero.
2º.- Se solicita la ampliación del HP segundo, para hacer constar que 'la empresa procedió a cursar el alta de la trabajadora en la seguridad social con fecha uno de febrero de 2020'.
Admitimos en parte esta propuesta de ampliación fáctica, pues se infiere de manera fehaciente del documentos nº 1 de su ramo de prueba, - informe de vida laboral-.
3º.- Por otro lado, se solicita en el recurso la ampliación del hecho probado tercero, para recoger lo siguiente: ' que encontrándose de alta en la empresa desde el día uno de febrero de 2020 la actora comunicó en fecha siete de abril de 2020 que se encuentra en situación de IT derivada de enfermedad común, con el pronóstico de larga duración'.
La parte recurrente invoca en apoyo de su pretensión los correos electrónicos obrantes a los folios 121 y 122 de las actuaciones.
Admitimos esta ampliación fáctica, dado que la parte impugnante no niega que la comunicación de la IT a la empresa tuvo lugar en ese fecha, en relación con el hecho probado quinto que recoge la existencia del proceso de IT de larga duración, (260 días).
4º.- Además, se solicita en el recurso la ampliación del hecho probado tercero, para recoger lo siguiente: ' el 12 de junio la empresa remitió burofax a la trabajadora fechado el 11 de junio, y notificado el 22 de junio, requiriendo a la trabajadora para que en 24 horas comunicara a la empresa la fecha de su reincorporación...'.
Aceptamos esta ampliación fáctica, puesto que se colige de manera fehaciente de los documentos obrantes a los folios 137 y 138 de las actuaciones.
5º.- Por otro lado, se solicita en el recurso la ampliación del hecho probado cuarto, para recoger lo siguiente: ' que mediante burofax de fecha 27 de julio de 2020, notificado el tres de agosto...'.
Aceptamos esta ampliación fáctica, puesto que se colige de manera fehaciente de los documentos obrantes a los folios 137 y 138 de las actuaciones,y es útil de cara a fijar la fecha de notificación de lo que la parte actora considera un despido.
6º.- Por último, se solicita en el recurso la ampliación del hecho probado quinto, para recoger lo siguiente: ' que el alta médica de 30 de noviembre de 2020 fue por mejoría que permite trabajar'.
Rechazamos esta ampliación fáctica, puesto que resulta estéril de cara a la pretendida alteración del fallo.
Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.
TERCERO.- CENSURA JURIDICA.
Se invoca en el segundo motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 49, 54 y 55ET, 35 y 36 del convenio colectivo del sector de centros de la tercera edad, 7 del Código Civil, 11 LOPJ, 14, 15 y 24 CE, la Directiva 2000/78 y los artículo 11 y 40 de la LISOS; alegando que se trata de una excedencia especial contemplada en los artículos 35.3 y 36 del convenio, y que ha cumplido todos los requisitos para reincorporación; que la empresa conocía perfectamente que la actora estaba en situación de IT desde el mes de abril de 2019, así como su intención en todo momento de reincorporarse una vez finalizada la IT; que así se lo hizo saber a la empresa el día 23 de junio de 2019, en el plazo de 24 horas que la empresa le había concedido; que no pudo concretar la fecha de la reincorporación dada su situación de IT; que había remitido a la empresa diversas comunicaciones requiriendo uniforme de trabajo, protocolos para el Covid, etc; que puesto que la empresa ya conocía su intención no era preciso reiterar su voluntad de reincorporación, STS de 11 de noviembre de 2020, nº 989/2020; que la empresa ha actuado de mala fe y contra sus propios actos, puesto que en un momento consideró que la finalización de la prórroga de la excedencia suponía la reincorporación automática, mientras que posteriormente alegó falta de comunicación de la fecha de reincorporación; que existe una clara discriminación por discapacidad, dada su situación de IT de larga duración; y que se ha vulnerado su derecho a la garantía de indemnidad, habida cuenta la reiteradas quejas y reclamaciones que había dirigido a la empresa; que el despido no tiene ningún tipo de justificación ni de forma; y que le corresponden 125.000 euros en concepto de indemnización por daño moral, o la cantidad que fije la Sala.
La empresa impugnante alega que la trabajadora no comunicó su voluntad de reingreso con 30 días de antelación; que la actora no mostró su voluntad de reingreso en sus comunicaciones; que la situación de IT no afecta a la reanudación de un vínculo que se encuentra suspendido; que no ha obrado de mala fe ni contra sus propios actos; y que la situación de IT de la actora es un hecho ajeno a este pleito, por lo que no existe ninguna vulneración de derechos fundamentales; y que la indemnización solicitada está injustificada y es desproporcionada.
CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
Partiendo del parcialmente ampliado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
A.- Soporte fáctico y decisión alcanzada en la instancia.
La trabajadora presta servicios para la demandada desde marzo de 2006, con la categoría de gerocultora.
El 11 de mayo de 2018 solicitó una excedencia voluntaria de un año, del uno de junio de 2018 hasta el uno de junio de 2019. El tres de mayo de 2019 solicitó una prórroga hasta el 31 de enero de 2020 que le fue concedida; y el 23 de enero de 2020 solicitó nueva prórroga hasta el uno de junio de 2020, que inicialmente fue denegada y el 14 de mayo concedida para el período 1 de febrero de 2020 hasta el uno de junio de 2020.
La actora comunicó en fecha siete de abril de 2020 a la empresa que se encuentra en situación de IT derivada de enfermedad común, con el pronóstico de larga duración, (260 días). Ha sido dada de alta médica el 30 de noviembre de 2020.
El 19 de mayo de 2020 la actora pidió a la empresa que regularicen su situación y procedan al alta, y el 21 de mayo solicitó documentación. Durante la suspensión de su contrato solicitó medidas preventivas, EPIS, evaluación de riesgos y su voluntad de estar presente en las reuniones del comité de seguridad y salud, - FD 2º, con valor fáctico-.
El 12 de junio la empresa remitió burofax a la trabajadora fechado el 11 de junio, y notificado el 22 de junio, requiriendo a la trabajadora para que en 24 horas comunicara a la empresa la fecha de su reincorporación; y la trabajadora contestó el día 23 de junio diciendo ' ya sabe que estoy de IT'.
Mediante burofax de fecha 27 de julio de 2020, notificado el tres de agosto la empresa notificó a la actora no haber solicitado la reincorporación y haber expirado el período de excedencia, por lo que daba extinguida la relación laboral.
La sentencia recurrida considera que la actora incumplió la obligación de comunicar con 30 días de antelación a la extinción de la excedencia voluntaria su intención de reingreso, (artículo 35 del convenio de aplicación, sin que el hecho de estar en situación de IT le dispense de dicha obligación; por lo que no existe despido y desestima la demanda.
B.-. Normativa convencional.
Artículo 35.3 del Convenio Colectivo de centros de la tercera edad de Vizcaya:
3. Excedencias para el personal con al menos una antigüedad de 5 años La empresa concederá excedencia al personal con al menos una antigüedad de cinco años en la empresa, con derecho a reingreso automático en su anterior o similar puesto de trabajo, pero sin que su vigencia compute a los efectos de antigüedad, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que dicha excedencia no sea inferior a 1 año ni superior a dos años. Que el número de personas que coincidan en este tipo de excedencias no sea superior al 10 % de la plantilla. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cinco años desde el final de la anterior excedencia. En ningún caso, salvo concesión concreta al respecto, podrá solicitarse excedencia para pasar a prestar sus servicios en entidades similares a las comprendidas por este Convenio. Dicha excedencia se solicitará siempre por escrito con una antelación de, al menos, treinta días a la fecha de su inicio, a no ser por casos demostrables de urgente necesidad, debiendo recibir contestación, asi mismo, escrita por parte de la empresa en el plazo de cinco días. Antes de finalizar la misma y con una antelación de, al menos, treinta días antes de su finalización, deberá solicitar por escrito su ingreso.El personal en situación de esta excedencia, si prorrogara la misma y superara el período de dos años, salvo acuerdo expreso con la empresa en otro sentido tendrá únicamente un derecho preferencial al ingreso en su categoría o similar si, tras su solicitud de reingreso, existiera alguna vacante en la misma. En caso contrario, se hallará en situación de derecho expectante. Si al finalizar esta prórroga, o durante su vigencia desea incorporarse al trabajo y no existen vacantes en su categoría y sí en una inferior y deseara incorporarse a la misma, podrá hacerlo con las condiciones de esta nueva categoría para poder acceder a la suya en el momento que se produzca la primera posibilidad.
Artículo 36 .- Incorporación tras la excedencia.
Los excedentes forzosos y los que disfruten de las excedencias especiales con derecho a la conservación del puesto de trabajo señaladas en este capítulo, que al cesar en tal situación no se reintegren a su puesto de trabajo en el plazo máximo de 30 días salvo en el caso de excedencia por cargo sindical, en el que contarán con un plazo de dos meses, causarán baja definitiva en la empresa. Todo el personal con excedencia estará sujeto a los mismos efectos que el resto de la plantilla en caso de reducciones de plantilla o transmisión de empresas.
C.- Comunicación de reingreso. Existencia.
Atendiendo al conjunto de circunstancias fácticas que ha declarado probadas la Magistrada a quo, y las introducidas con el recurso, este Tribunal alcanza la convicción de que la actora sí puso en conocimiento de la empresa su voluntad de reingreso.
Partimos de los siguientes datos:
1º.- El 19 de mayo de 2020 la actora pidió a la empresa que regularicen su situación y procedan al alta, y el 21 de mayo solicitó documentación.
2º.- Durante la suspensión de su contrato solicitó medidas preventivas, EPIS, evaluación de riesgos y su voluntad de estar presente en las reuniones del comité de seguridad y salud, - FD 2º, con valor fáctico-.
3º.- El 12 de junio la empresa remitió burofax a la trabajadora fechado el 11 de junio, y notificado el 22 de junio, requiriendo a la trabajadora para que en 24 horas comunicara a la empresa la fecha de su reincorporación; y la trabajadora contestó el día 23 de junio diciendo 'ya sabe que estoy de IT'.
Con este soporte fáctico, debemos concluir que la trabajadora sí que ha puesto en conocimiento de la empresa su intención de volver a incorporarse una vez finalizada su excedencia voluntaria el día uno de junio de 2020. En una primera ocasión lo comunicó el 19 de mayo de 2020, y en una segunda el día 23 de junio, ya finalizada la excedencia voluntaria y aludiendo a su situación de IT. De la interpretación conjunta de las dos comunicaciones remitidas a la empresa se colige que la trabajadora sí comunicó su intención de reincorporarse. Además, los distintos requerimientos dirigidos a la empresa, reclamando EPIS y una evaluación de riesgos, también evidencian esa voluntad de la trabajadora de volver a trabajar para la empresa demandada una vez finalizada su situación de IT.
En cuanto al cumplimiento del preaviso del plazo de 30 días que fija el artículo 35 del convenio colectivo. Es cierto que la actora no respetó el plazo de preaviso de 30 días, puesto que realizó la primera solicitud el 19 de mayo de 2020. Ahora bien, la norma convencional, (artículo 35.3), no sanciona este incumplimiento con la pérdida de la reserva del puesto de trabajo, por lo que la misma no puede acordarse por parte de la empresa, pues carece de soporte normativo.
Como afirma la STS de 29 de septiembre de 2014, recurso 901/2013:
' a).- Que el Convenio se limite a fijar el plazo, pero no prevea efecto alguno para su incumplimiento, caso en el cual no puede entenderse que la omisión del preaviso determine la pérdida del derecho al reingreso, siendo así que es principio general del Derecho que la interpretación de normas restrictivas de derechos no puede ser extensiva y llevar aún más lejos la previsión restrictiva ( STS 24/02/11 -rcud 1053/10 -).
b).- Que el Convenio disponga que el incumplimiento del plazo comporta el «cese definitivo» en la empresa [caso de autos], supuesto en el cual ha de sostenerse la validez de esa cláusula convencional, porque tiene amparo en los arts. 46.6 , 82.2 y 85.1ET, y porque «la exigencia de preavisar dicha solicitud tiene su razón de ser en ... que genera al mismo tiempo el derecho preferente del trabajador a ocupar una plaza vacante y la obligación correspondiente de la empresa de atribuirla al mismo»; de manera que no se trata «de un requisito extraño a la lógica de la institución de la excedencia voluntaria por asuntos propios, sino de una exigencia que facilita el funcionamiento de la misma en uno de sus aspectos cruciales». Y aunque -cuando el plazo de preaviso es razonable- ciertamente pudiera haberse pactado «una consecuencia menos enérgica», lo cierto es que «no corresponde a la Jurisdicción valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de las normas colectivas, sino solamente verificar su atenimiento al marco legal» ( STS 18/09/02 -rcud 316/02 -).'
A mayor abundamiento, la propia empresa requirió a la trabajadora su manifestación de voluntad el día 22 de junio de 2020, y ella contestó el día 23 de junio, por lo que fue la propia empleadora la que se apartó del plazo de preaviso de 30 días, concediendo esta posibilidad a la trabajadora. Siendo así, no cabe ahora esgrimir el plazo de 30 días de preaviso en perjuicio de la trabajadora, pues la empresa conculcaría sus propios actos y el principio de la buena fe que debe presidir las relaciones laborales, - artículo 20 ET-.
Como asevera la STS de 28 de noviembre de 2017, recurso 3844/2015:
En efecto, la llamada doctrina de los « actos propios » o regla que decreta la inadmisibilidad del «venire contra factum proprium», significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio. Tal apotegma ha sido construido sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC[ SSTC 67/1984, de 7/Junio ; 73/1988, de 21/Abril ; y 198/1988, de 24/Octubre ] y se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado -definiendo inalterablemente la situación jurídica- por su carácter trascendental, por constituir convención o por ir encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, de manera que el principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (aparte de muchas otras anteriores, SSTS 23/05/06 -rco 8/05 -; 19/12/06 -rec. 2659/05 -; 24/01/13 -rco 22/12 -; 11/03/13 -rco 70/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; 30/09/13 -rco 97/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; 26/12/13 -rco 291/11 -; 11/06/14 -rcud 2132/13 -; y 04/05/16 -rcud 2811/14 -).
Dado que la propia empresa concede a la trabajadora un plazo de 24 horas una vez finalizada la excedencia voluntaria, no es posible posteriormente sostener que la trabajadora no ha respetado el preaviso de 30 días previos a la finalización, pues ello supone actuar contra los propios actos y frustrar las expectativas legítimamente creadas en la otra parte contratante.
Tampoco puede reprocharse a la trabajadora su falta de incorporación en el plazo de 30 días desde la finalización de la excedencia, (artículo 36 del convenio), dada su situación de IT, que se prolongó hasta el 30 de noviembre de 2020.
Lo expuesto hasta ahora evidencia que nos hallamos ante el despido de la trabajadora demandante, puesto que la extinción de su contrato carece de justificación y soporte legal.
C.- Discriminación ante una situación de 'discapacidad'. Jurisprudencia nacional y comunitaria.
La sentencia del TSJ de Cantabria, Sala de lo Social, de fecha 18 de enero de 2019, recurso 833/2018, recoge detalladamente la jurisprudencia española y comunitaria sobre esta cuestión, la cual transcribimos a continuación:
STS 24 septiembre 2017 (rec. 782/2016 ) seguida por la de 15 marzo 2018 (rec. 2766/2016), en cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde [en el asunto Chacón Navas]:
'1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).
21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.'
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad , ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de ' discapacidad ' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de ' discapacidad ' en el sentido de la Directiva 2000/78.
42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de ' discapacidad ' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).'
Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal , con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'
En la STJUE de 1 diciembre 2016 (C 345/15, asunto Daouidi ), se afirma que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que:
- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal , con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera', con arreglo a la definición de ' discapacidad ' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.
- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.
- Al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'.
Dicha doctrina ha sido confirmada en la STJUE 18 enero 2018 (C-270/16 , asunto Ruiz Conejero ), en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. En ella se concluye:
'El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente'.
Como afirma la STS 15 de septiembre de 2020, recurso 3387/2017:
Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.
A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15 ; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.
3.- Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -)'
Tras lo que definitivamente concluimos que 'para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremadamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.
No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.
D.- Aplicación al caso concreto. Discriminación por discapacidad.
La duración del período de IT, (algo más de tres meses cuando se extinguió el contrato de trabajo), y la previsión de una duración larga, (260 días), debe servir de criterio para afirmar la 'discapacidad' y no la 'simple enfermedad' de esta trabajadora.
Cuando la empresa extinguió el contrato tenía plena constancia de que el proceso de IT de la actora era de larga duración,con una duración previsible de 260 días, por lo que el panorama discriminatorio está plenamente acreditado.
La dolencia de la trabajadora le impedía reincorporarse a su puesto de trabajo, y la empresa conocía que tal situación se iba prolongar durante aproximadamente cinco meses. Se trata de un tiempo lo suficientemente largo como para afirmar que la dolencia de la trabajadora le impedía participar de manera efectiva en la vida laboral en condiciones de igualdad, y que la empresa, sabedora de dicha dificultad, extinguió su contrato de trabajo. Por consiguiente, no estamos ante una 'mera enfermedad', sino ante una dolencia que debe equipararse a una ' discapacidad'a efectos del derecho comunitario, habida cuenta las limitaciones laborales que estaba generando a la trabajadora durante un largo período de tiempo.
Llegados a este punto, constatamos que nada se ha declarado probado para justificar el despido de esta trabajadora, a pesar de las comunicaciones que ella hizo a la empresa manifestando su intención de reincorporarse y su situación de IT. Siendo así, la empresa demandada no ha llevado a cabo el esfuerzo probatorio que le incumbe, y el indicio de discriminación opera de manera ineluctable y convierte en nula su decisión extintiva del contrato, ex artículo 55.5ET.
La sentencia recurrida no aplica correctamente la Directiva 2000/1978, puesto que no dispensa la protección antidiscriminatoria que la discapacidad de la trabajadora requiere. Todo ello conduce a la nulidad de la decisión empresarial por vulneración de derechos fundamentales.
Nada permite clarificar las arcanas intenciones de la empresa a la hora de despedir a esta trabajadora, y rechazar su reincorporación, lo que nos obliga a atenernos al indicio de discriminación por discapacidad y a declarar nula la extinción contractual acordada por la empresa demandada.
E.- Montante indemnizatorio.
La vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación declarada en nuestra sentencia confiere derecho indemnizatorio a la trabajadora actora, - artículo 183 LRJS-.
Como afirma la STS 29 de noviembre de 2017, recurso 7/2017, ponente María Luisa Segoviano:
En este caso la pretensión indemnizatoria de la parte se limita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, por lo que el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, puede determinarla prudencialmente cuando, como acontece como regla general tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, tal y como establecen los artículos 179.3 y 183.2LRJS.
Nuestra jurisprudencia admite, como criterio orientativo, a los fines de fijar dicha indemnización por daños morales, las cuantías fijadas en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, por lo que apareciendo los citados hechos tipificados en elartículo 7, apartados 7y8 y en elartículo 8.6 del citado RD Legislativo 5/2000, como falta grave y falta muy grave respectivamente, estando sancionadas las faltas graves, en su grado máximo con multa de 3.26 a 6.250 ?, a tenor delartículo 40.1 b) de la citada norma, fijamos la indemnización en 6000 ?, cantidad que corresponde a la horquilla de las sanciones para las faltas graves en su grado máximo. Se modifica en este extremo la cuantía fijada en la sentencia de instancia ya que no procede conceder mayor importe del solicitado por el demandante en la demanda.
También la reciente sentencia del TS, de 8 de febrero de 2018, recurso 274/2016, ponente Antonio Sempere, asevera lo siguiente:
Doctrina de la Sala sobre indemnización de daños y perjuicios.
Las SSTS 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 8-julio-2014 (rco 282/2013 ), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1y 2 LRJS):
El art. 15LOLS... establece, en términos imperativos, que 'Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas' y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.
En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:
a) 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador' ( art. 179.3LRJS), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;
b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15LOLS, debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la 'integridad' del derecho o libertad vulnerados;
c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1LRJS), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;
d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2LRJS), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y
e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ...' ( art. 177.3LRJS) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas' ( art. 240.4LRJS)'.
Tal y como plantea la empresa impugnante, consideramos desproporcionada la indemnización por daño moralsolicitada en el recurso. Emplearemos para la cuantificación de la indemnización la LISOS, tal y como se propone en el escrito de recurso, lo cual resulta totalmente ajustado a la jurisprudencia antedicha.
La actuación de empresa, vulneradora del derecho a la igualdad, constituye una infracción tipificada como muy grave en la LISOS, - artículo 8.12-, para la que se encuentra prevista, en su grado mínimo, una horquilla entre 6.251 y 25.000 euros, - artículo 40.1 c)-. Consideramos aplicable este grado mínimo, atendiendo a la conducta de la empresa condenada, y fijamos como ponderada la indemnización de 6.251 euros, - frente a los 125.000 solicitados-.
No constan datos que permitan exacerbar la cuantificación de la indemnización por la conducta de la empresa demandada, dada la situación de excedencia voluntaria de la trabajadora y las comunicaciones habidas entre las partes.
Atendiendo pues al daño moral, que no precisa especial cuantificación por quien lo sufre, estimamos ecuánime fijar la indemnización en 6.251 euros, dentro de la horquilla legalmente prevista.
Debemos, por todo lo expuesto, estimar parcialmente el recurso, revocar en parte la sentencia recurrida, declarar nulo el despido y fijar en 6.251 euros el importe de la indemnización a favor de la actora; sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.
Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado en parte, y revocada la sentencia recurrida, estimando la demanda y declarando la nulidad del despido, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Ariadna, revocamos la sentencia de fecha 11 de enero de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos 726/20; y, estimando la demanda, declaramos NULOel despido sufrido por la actora el 3 de agosto de 2019, condenando a la empresa demandada QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES SAU. a que readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir por ella desde el 30 de noviembre de 2020, y le abone la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización por daño moral; sin imposición de costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0384-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0384-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
