Sentencia Social Nº 5492/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4021/2012 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0004596

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004021 /2012MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000917 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

Recurrente/s:TELEVISION DE GALICIA, S.A., Estefanía

Abogado/a:SUSANA FERNANDEZ VEIGUELA, VANESA RODRIGUEZ FERNANDEZ

Procurador/a:LUIS SANCHEZ GONZALEZ, JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:MANPOWER TEAM, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004021 /2012, formalizado por TELEVISION DE GALICIA, S.A., Estefanía , contra la sentencia número 219 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000917 /2011, seguidos a instancia de Estefanía frente a MANPOWER TEAM, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U., TELEVISION DE GALICIA, S.A. , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Estefanía presentó demanda contra MANPOWER TEAM, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U., TELEVISION DE GALICIA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 219 /2012, de fecha veinte de Abril de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante D. Estefanía , mayor de edad presta servicios para la empresa TELEVISION DE GALICIA, S.A. desde el día 30-C6-04, con la categoría profesional de ayudante realización y un salario mensual de 2.102,97 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias./Segundo.- La actora suscribió diversos contratos temporales, para obra o servicio determinado con TVG, o a medio de contrato de puesta a disposición suscrito con la codemandada, prestando servicios en los siguientes periodos:30-06-04, 02-08-04 al 17-10-04 contrato de puesta a disposición para el programa Pos Dias hasta el fin de programación en verano/04, 18-10- 04 al 09-01-05 contrato de puesta a disposición para el programa Bos Dias hasta el fin de

programación otoño/04, 10-01-05 a 10-07-05 de la misma modalidad y para el mismo programa hasta comienzo programación verano/05, 11-07-05 a 08-01-06 de la misma modalidad y para el mismo programa hasta final programación verano/05. El 09-01-06 suscribe contrato con TVG, para obra o servicio determinado, para los programas Bos dis, O tempo y Xabarin Club./Tercero.-- La actor aprestó servicios como grafista, y posteriormente en tareas de postproducción, no como ayudante de realización./Cuarto.- Reclama la actora el abono de 2.990,40 euros en concepto de complemento de antigüedad desde el 12-07-10.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Estefanía , se declara el derecho de la misma a ostentar la condición de personal laboral indefinido, condenando a la empresa TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A a estar y pasar por tal declaración; con absolución de MANPOWER TEAM;ETT,S.A.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TELEVISION DE GALICIA, S.A., Estefanía formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26-7-2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11-11-2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Estefanía y declaro su derecho a ostentar la condición de personal laboral indefinido condenando a la empresa Televisión de Galicia SA a estar y pasar por esta declaración, con absolución de Manpower Team ETT SA .

Se alzan en suplicacion la letrada en representación de la televisión de Galicia SA y la representación procesal de la parte actora, interponiendo ambas partes recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas .

SEGUNDO .- La letrada en representación de la Televisión de Galicia SA interpone recurso de suplicacion en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 15.3 del ET , así como la jurisprudencia de aplicación .

En el motivo inicial de censura jurídica, se denuncia como infringido el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , referido a la presunción de los contratos temporales realizados en fraude de Ley, salegando que la jurisprudencia viene determinando sobre la posibilidad y legalidad de los contratos de obra o servicio determinado de los programas realizados en el ámbito de radio y televisión ya que se entiende que las empresas de radio y televisión precisan de contratos de duración determinada para ocupaciones eventuales, siendo la modalidad mas adecuada la de obra o servicio determinado para realizar programas de radio y televisión concretos que dependen de la audiencia y de la programación realizada que suele ser por temporada o por números de programas .que la obra esta descrita, pues aparece determinados los programas para los que fue contratada y no es cierto que no realizase funciones de ayudante de realización ;

Partiendo de los inalterados hechos probados, la cuestión central del recurso se concreta a resolver si la relación laboral de la actora con la Entidad recurrente debe calificarse de indefinida por fraude en la contratación, tal como declara la sentencia recurrida; o si, por el contrario, quedó acreditada la temporalidad de los contratos suscritos, tal como sostienen la recurrente en su escrito de recurso. Y la respuesta que debe darse a la cuestión controvertida ha de ser de contenido semejante a la expresada por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, se considerarán por tiempo indefinido aquellos contratos que en su concertación, desarrollo y duración no cumplan los requisitos legalmente establecidos para la modalidad contractual elegida o los celebrados en fraude de ley. Y en el presente caso, del incombatido relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se desprende que la contratación operada no se corresponde con las funciones efectivamente realizadas por la trabajadora, ni con las necesidades reales de la empresa, dada su carácter de habitualidad y permanencia, en contradicción con la temporalidad de la relación suscrita.

2ª.- La Sala, compartiendo el parecer de la sentencia recurrida, considera que existió fraude de ley en la contratación pues la Televisión recurrente acudió indebidamente tanto al contrato temporal de obra o servicio (a través de una ETT), como a contratos de obra o servicio con la propia Entidad recurrente). En relación con el contrato de obra y en atención al contenido del 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y art. 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, se exige para su validez la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Tal como recuerda la Sentencia de esta misma Sala de fecha 14 de julio de 2011 (Recurso 1991/2009 ), dictada resolviendo un supuesto similar de otro trabajador con sucesivas contrataciones celebradas con las aquí recurrentes, la jurisprudencia ha señalado que todos los requisitos enumerados en el art. 15.1 a ) del ET deben concurrir conjuntamente para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho, resaltando que el requisito de identificación de la obra o servicio es fundamental, ya que si no quedan debidamente identificados, no puede hablarse de obra o servicio determinados, porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes, «si falta esta condición o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado » ( SSTS 26/03/96 ; también , en 22/06/90 ; 26/09/92 y 21/09/93 ; 22/06/04 -rec. 4925/03 -. Y por esta misma razón el trabajador ha de quedar limitado, en el objeto de su prestación, a lo relacionado con lo que configuraba la causa y razón de ser de su contrato.

Por lo tanto, si al trabajador se le dedica a otras funciones distintas de aquellas para las que fue contratado, tal como se declara en el hecho probado tercero de la resolución impugnada, pues la actora prestó servicios como grafista y posteriormente en tareas de postproducción y no como ayudante de realización, peses a haber sido contratada con la categoría de ayudante de realización, con lo que se estaría incumpliendo la esencia del contrato de obra o servicio determinado, llevando a la consecuencia de reputar su contratación fraudulenta ( artículo 6.4 CC ) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el artículo 15.3 ET , la relación laboral deviene en indefinida ( SSTS 01/10/2001-rcud 3286/2000-; 22/04/02 -rcud 1431/01 -; 04/10/07 -rcud 1505/06 -; 21/02/08 -rcud 178/07 -; y 21/07/08 - rcud 2121/07 -).

Avala esta tesis la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo, señalando que el legislador ha mostrado su decidida preferencia por el contrato indefinido como instrumento jurídico eficaz destinado a dar garantía de estabilidad al trabajador, y en este sentido el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 15 , establece una presunción a su favor y la sanción consistente en una novación de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, que se transformen en indefinidos ( STS de 23-10-1984 , entre otras), admitiendo asimismo el propio art. 15 del ET , en su número 1 y únicamente por excepción, la temporalidad tan sólo en aquellos casos específicos que en él se enumeran ( SSTS de 10-11-1984 y 22-4-1985 , entre otras muchas), no encajando la actividad del actor en ninguno de ellos, debiendo subrayarse que la contratación temporal precisa el cumplimiento puntual de los requisitos que la normativa que la autoriza exige (STCT de 3-5-1985), tal como antes se dijo, y de no concurrir tales condiciones, la contratación temporal resulta proscrita por nuestro ordenamiento, tanto cuando se emplea de forma directa y manifiestamente contraria a la ley por no basarse en las causas legalmente previstas como cuando se ampara en una de dichas causas sin real y efectiva existencia que justifique la temporalidad del contrato, lo que conduce a equiparar dicha situación con la primera de las descritas, pues tampoco en este caso existe causa de la contratación temporal.

Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de la televisión de Galicia SA .

TERCERO.-La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicacion en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 9.3 de la CE e infracción de los artículos 47 del convenio colectivo de 1999-2007 de la compañía de radio televisión de Galicia y sus sociedades y el articulo 61 del convenio colectivo 2007-2010, así como infracción del art 15.6 y art 25 del ET así como infracción de sentencias del TS, alegando que el art 47 regulaba el complemento de antigüedad y el art 61 del vigente convenio 2007-2010 regula el complemento personal de capacitación y permanencia que viene a sustituir al de antigüedad, y siendo declarado el carácter indefinido del trabajador con antigüedad de junio de 2004 y siendo un hecho cierto que le corresponde percibir el complemento de antigüedad conforme al anterior convenio necesariamente ha de reconocérsele el percibo de cantidad de 2.990,40 euros, devengados desde el 12 de julio de 2010 hasta el 12 de julio de 2011 así como los devengados con posterioridad, y estima que en nada obsta tal declaración., en todo caso tal concreción supone una restricción que no puede cercenar los derechos adquiridos por los trabajadores bajo la vigencia del anterior convenio en los términos indicados en el art 61.16 citado . Por todo lo cual solicita que se estime el recurso y se declare el derecho de la actora al complemento de antigüedad o complemento personal de capacitación y permanencia establecido en el art 61 del convenio colectivo ; y se declare como fecha de antigüedad a efectos de dicho complemento la de 30/06/2004 inicio de la prestación de servicios por la actora y se condene a la demandada a que abone a la actora en concepto de complemento de capacitación y permanencia la cantidad de 2.990,40 euros por el período de 12/07/2010 a 12/07/2011 así como los que continúe devengando desde esa fecha

La sala estima que debemos acoger esta censura jurídica, por las siguientes razones:

1.- En primer término, porque la STS de 7/10/2002 (Rec. nº 1213/2001 ), dictada en Sala General, señala que para la resolución de estos supuestos, hay que tomar en consideración tanto lo dispuesto en la Directiva 1999/1970 CEE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida como en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone que « los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con duración indefinida ...», prevalece, pues, un principio de igualdad de trato entre fijos y temporales sin más excepciones que las contenidas en previsiones legales o en razones objetivas suficientemente justificativas de la diferencia de trato. Criterio seguido por otras Sentencias posteriores como la de Sala General de 11 de mayo de 2005 (rec. 2353/2004 ), la posterior también de Sala General de 16 mayo de 2005 (rec. núm. 2425/2004), así como la de 23 de mayo de 2005 (rec. 1401/2004) y la de fecha 28 de junio de 2005.

2.- Que como ya se señaló por este mismo TSJ resolviendo el recurso 1991/2009 de otro trabajador de las misma recurrentes (Sentencia antes referida de 14 de julio de 2001), '...el Convenio Colectivo del año 1999 fundamenta el devengo de tal concepto hasta el 1 de diciembre de 2007, pero ello no quiere decir que la pretensión del actor quede sin sustento convencional, y ello porque como bien señala su representación procesal, el complemento personal de capacitación y permanencia contemplado en el art. 61 del Convenio Colectivo 2007 -2010 viene a sustituir al de antigüedad tal como se desprende de los parámetros fijados para su devengo y fundamentalmente por lo dispuesto en el art. 61.1.6 en el que se indica que ' Para o personal fixo que teña recoñecido o complemento de antigüidade regulado no anterior convenio colectivo, a aplicación do complemento regulado neste artigo non pode supoñer perda retributiva, actual ou futura, en comparación co complemento de antigüidade recoñecido ', y siendo un hecho cierto que al trabajador le correspondía percibir el complemento de antigüedad conforme al anterior Convenio necesariamente ha de reconocérsele que el percibo de las cantidades que reclama está amparado en este complemento de capacitación y permanencia. En nada obsta tal declaración el hecho de que en el actual precepto, a diferencia del anterior, se añada el dato de ' tener superado un proceso de selección' que más que nuevo requisito viene a describir el proceso de acceso en sí, puesto que como antes se razonó la condición de fijo solo puede adquirirse una vez superado el correspondiente concurso u oposición y respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad fijados en el art. 103 .3 de la CE . En todo caso tal concreción supone una restricción que no puede cercenar los derechos adquiridos por los trabajadores bajo la vigencia del anterior Convenio en los términos indicados en el art. 61.1.6 anteriormente citado'.

En suma, la actora tiene derecho al percibo del complemento aunque su contratación hubiera sido temporal, porque se proscribe cualquier diferencia entre trabajadores fijos de plantilla y trabajadores temporales que implique un trato discriminatorio. El criterio vigente y unánime es el que mantiene que procede el abono del referido complemento para el personal temporal tal como declara reiteradamente la doctrina jurisprudencial.

Por todo lo expuesto, el recurso de suplicación debe ser estimado y la sentencia de instancia será revocada en parte .

Por lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada TELEVISIÓN DE GALICIA S.A., contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de VIGO , en los presentes autos 917/2011 tramitados a instancia de la actora Doña Estefanía , frente a la referida recurrente, debemos confirmar y confirmamos en parte dicha sentencia, y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia en el particular relativo al complemento de antigüedad y declaramos el derecho de la actora al complemento de antigüedad o complemento de capacitación y permanencia establecido en el art 61 del convenio colectivo, declarando como fecha de antigüedad a efectos del citado complemento la de 30/6/2004, y condenamos a la demandada a abonar a la actora en concepto de complemento de capacitación y permanencia la cantidad de 2.990,40 euros por el periodo de 12/07/2010 a 12/07/2011 así como las que continué devengando desde esa fecha, con imposición a la recurrente TVG de las costas causadas por su recurso, que incluirán la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del Sr. Letrado de la parte impugnante. Y dese a los depósitos constituidos el destino legal..

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.