Sentencia Social Nº 5495/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1841/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0002133

Equipo/usuario: MJC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001841 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000694 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/SINGETEAM SERVICE SA

ABOGADO/A:FERNANDO PRADO GOMEZ

RECURRIDO/SFOGASA, Saturnino

ABOGADO/A:FOGASA, DORES CAPERAN GARCIA

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1841/2016, formalizado por el abogado D. Fernando Prado Gómez, en nombre y representación de la empresa INGETEAM SERVICE SA, contra la sentencia número 488/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 694/2015, seguidos a instancia de D. Saturnino frente al FOGASA y la empresa INGETEAM SERVICE SA, siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Saturnino presentó demanda contra el FOGASA y la empresa INGETEAM SERVICE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 488/2015, de fecha treinta de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Saturnino , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea para a entidade INGETEAN SERVICE, SA coas seguintes circunstancias laborais e persoais: Antigüidade: dende o 2 de novembro de 2009 ata o 21 de agosto de 2015. Categoría profesional: técnico de mantemento. Tipo de contrato: indefinido tras a conversión dun contrato temporal de obra ou servizo. Xornada: 40 horas semanais, de luns a domingo. Centro de traballo: Parques eólicos de AEGA (Serra do Xistral),pertencentes aos concellos do Valadouro, Abadín, Ourol, Muras, Alfoz e Mondoñedo, con base no centro de control situado en Abadín-Ferreira, km 15, 0 Cadramón, Valadouro, Lugo. Salario (a efectos de despedimento)o Contía de 61,10 euros ao día, incluíndo a pro rata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: mensual, a mes vencido e aboado en conta bancaria. Convenio colectivo de aplicación: Convenio Colectivo da industria do siderometal da provincia de Lugo (BOP de Lugo do 16 de maio de 2011, revisión salarial publicada no BOP de Lugo do 13 de maio de 2013) Saturnino permanece en situación de incapacidade temporal por doenza común dende o 27 de marzo de 2015. Saturnino nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as.//Segundo.- Mediante o escrito do 21 de agosto de 2015 INGETEAJvI SERVICE, SA acordou o cesamento da relación laboral con Saturnino con efectos dende esa mesma data. A carta de despedimento, por causas obxectivas, consta nos folios 2 (reverso) e 3 dos autos e o seu contido dáse por íntegramente reproducido. A empresa abonou como indemnización ao traballador a cantidade de 7024,43 euros.//Terceiro.- Mediante un escrito do 18 de agosto de 2015, ACCIONA ENERGÍA, SA comunicou a INGETEAN SERVICE, SA que a partir desa data as actuacións de inspección e mantemento de palas serían realizadas por medios propios por ACCIONA ENERGÍA, SA, ficando reducidos os medios de INGETEAM SERVICE, SA a unha parella de técnicos.//Cuarto.- Saturnino realizaba funcións como técnico de mantemento. A maiores destas funcións, levaba a cabo tarefas de reparación de palas dende a sinatura do acordo do 22 de marzo de 2011, o que lle supuña o dereito a percibir o denominado 'plus equipo de palas'.//Quinto.- As labores de mantemento de reparación de palas realízanse polos traballadores/as de INGETEAN SERVICE, SA cando o tempo o permite, uns 2-3 meses ao ano aproximadamente./7Sexto.- Tras o despedimento de Saturnino , INGETEAN SERVICE, SA segue realizando co seu persoal funcións de reparación e mantemento de palas no parque eólico no que o Sr. Saturnino prestaba servizos. Asemade, a empresa está formando a 2-3 parellas de traballadores/as para realizar tales funcións no lugar.//Sétimo.- INGETEAM SERVICE, SA mantivo nos meses de abril e majo de 2014 diferentes reunións cos traballadores/as para negociar as condicións laborais.//Oitavo.- INGETEAM SERVICE, SA mantivo reunións con Saturnino e Clemente antes do verán do 2015 coa finalidade de que aceptasen un incremento da xornada laboral e que o descanso para o xantar se fixese n subestación na que se atopasen neses intres traballando. Ambos os dous traballadores opuxéronse ao solicitado pola empresa e ambos do dous traballadores foron despedidos alegando a empregadora idéntico motivo.//Noveno.- 0 4 de setembro de 2015 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto de conciliación, sen avinza, celebrouse o 18 de setembro de 29015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1. Acollo a demanda formulada por Saturnino contra INGETEAN SERVICE, SA, o FOGASA e o Ministerio Fiscal de tal xeito que: Declaro nulo o despedimento de Saturnino con efectos dende o 21 de agosto de 2015. Condeno a INGETEAM SERVICE, SA a que proceda á readmisión de Saturnino en idénticas condicións ás que ostentaba en data de 21 de agosto de 2015. Condeno a INGETEAN SERVICE, SA ao pagamento a Saturnino dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 21 de agosto de 2015 ata a data de notificación desta resolución en contía de 61,10 euros diarios. 2. Non se fai imposición de custas a ninguna das partes.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa INGETEAM SERVICE SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 03/05/2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por el actor declaro nulo el despido del actor con efectos de 21 de agosto de 2015 y condeno a la empresa INGETEAN SERVICE SA a que proceda a la readmisión del actor así como al pago de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la resolución.

Se alza en suplicación la representación legal de la empresa ENGETEAM SERVICE SA interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando en ambos infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario, y planteando en la impugnación con carácter previo la inadmisión del recurso, por cuanto que la sentencia condena a la empresa a la readmisión del trabajador así como al pago de los salario de tramitación y a fecha de la impugnación ni se había producido la reincorporación del trabajador en las condiciones anteriores al despido ni fueron consignados los salarios de tramitación, dando lugar a la ejecución provisional en la que el juzgado requiere al recurrente para que dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 297 de la LRJS .

Con carácter previo han de examinarse la causa posible de inadmisibilidad del recurso de suplicación; En su redacción actual, la introducida por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, el artículo 197.1 establece: 'En los escritos de impugnación... podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.

Por su parte el apartado 2 dispone 'Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias....'

(...) A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción del actual artículo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

Por el demandante se ha planteado en su escrito de impugnación del recurso una cuestión relativa a la admisibilidad del interpuesto por la empresa contra la sentencia de instancia, referente al incumplimiento de diversos requisitos de forma esenciales para la viabilidad de la suplicación, cuales son, según el actor, los siguientes: por cuanto que la sentencia condena a la empresa a la readmisión del trabajador así como al pago de los salario de tramitación y a fecha de la impugnación ni se había producido la reincorporación del trabajador en las condiciones anteriores al despido ni fueron consignados los salarios de tramitación ,dando lugar a la ejecución provisional en la que el juzgado requiere al recurrente para que dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 297 de la LRJS .

Respecto de la cuestión relativa al incumplimiento del deber de readmisión y falta de consignación de cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación, cabe decir que según consta en autos al folio 138 la empresa tras la notificación de la sentencia procedió a poner en conocimiento del juzgado que de acuerdo al artículo 115 de la LRJS procedía a la readmisión del trabajador en el mismo puesto con abono de los salarios de tramitación y lo comunicó por escrito al actor a fin de que en el plazo de tres días se incorpore a su puesto de trabajo sin que conste que el actor se haya incorporado y respecto de la falta de consignación de los salarios de tramitación lo cierto es que en la propia sentencia consta la situación de IT de actor desde el 27 de marzo de 2015 siendo despedido en 21 de agosto de 2015, sin que conste el alta, por ello dada la situación de IT del actor no procedería la consignación de los salarios de tramitación ya que en dicha situación de IT el contrato de trabajo está suspendido con exoneración de la obligación de trabajar y remunerar el trabajo . Razones que conducen a la desestimación de la causa de inadmisibilidad.

SEGUNDO:La empresa recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por indebida aplicación de los artículos 55.5 del ET, 181.2 de la LJS y 24.1 de la CE en relación con la STC 144/1999 de 222 de julio sobre garantía de indemnidad en el contrato de trabajo; alegando en esencia que la sentencia de instancia fundamenta la nulidad del despido en el hecho de que la empresa se reunió con el actor y con otro trabajador para que aceptasen un incremento de jornada laboral y que la comida se hicieses en el lugar en que estaban trabajando, a lo que se negaron ambos los dos trabajadores y ello es un indicio evidente de que el despido tuvo lugar como represalia por la no aceptación de una modificación de las condiciones laborales acordada de forma unilateral por la empresa. Estimando la recurrente que dicha garantía de indemnidad ínsita en el art 24.1 de la CE cubre no solo el ejercicio de la acción sino también los actos preparatorios o previos de la misma, pero el trabajador en el caso de autos no formulo denuncia ni reclamación alguna ni acto preparatorio alguno previo respecto de la pretendida modificación de las condiciones laborales por lo que no existe la vulneración alegada y aun cuando aceptásemos la no aceptación por el trabajador de la modificación unilateral por la empresa como una reclamación se movería en la primera fase de construcción del indicio a partir del cual surgiría el desplazamiento de la carga de la prueba, y se han acreditado por la empresa hechos que destruirían el indicio cuales son los motivos alegados en la carta a saber el descenso en la demanda de los servicios contratados por la mercantil Acciona energía SA para el proyecto de mantenimiento de parques eólicos de Galicia, por lo que no sería aceptable en términos de razonabilidad que no se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba lo que demuestra que la empresa tiene causas reales para despedir.

El análisis del motivo en el particular relativo a la infracción de los arts. 24 CE y 55. 5 del ET , lleva a la Sala a la conclusión de que debe prosperar sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 , 166/1988 , 104/1987 , 88/1995 , 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17/2003 , de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre ; 66/2002, de 21 de marzo ; 90/1997, de 6 de mayo ; 266/1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL ; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido (en este caso la actuación empresarial) obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada. La decisión empresarial será, así válida, cuando se presente ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental... el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993 ).

2.- Es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril ), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 19937 ], 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554 ], 3/2006, de 16 de enero, FJ 2 y 183/2015, de 10 de septiembre ), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores ]. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2), pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

Igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998 207; Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

3.- Y en el presente caso, el actor fue cesado el 21 de agosto de 2015 mediante comunicación de la empresa en la que se alegaba como causa 'el descenso en la demanda de nuestros servicios contratados por la mercantil acciona energía para el proyecto de mantenimiento de parques eólicos de Galicia ..'

Además, en el presente caso, el trabajador demandante no había realizado actos previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, por lo que su cese no se produjo como represalia frente a una actuación o actuaciones encaminadas a obtener la tutela de sus derechos individuales como trabajador. De los hechos probados no puede extraerse la existencia de un indicio racional y suficiente a propósito de la vulneración del derecho fundamental invocado al amparo del artículo 24.1 CE , en su vertiente de garantía de indemnidad, por cuanto como razona la Sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2015 (Recurso: 1579/2015 ), no se ha puesto de manifiesto ningún acto del demandante orientado a la tutela judicial de sus derechos laborales, sin que puedan tener tal consideración la mera circunstancia de haber mantenido la empresa reuniones con el actor y otro trabajador antes del verano de 2015 con la finalidad de que aceptasen un incremento de jornada laboral y que el descanso para comer se hiciese en la subestación en la que se encontrasen en eses momento trabajando y la oposición del actor a lo solicitado por la empresa. El trabajador no ejercitó ninguna acción judicial ni realizó actos preparatorios o previos dirigidos a obtener la tutela de sus derechos laborales, sin que la simple oposición a la pretendida modificación planteada por la empresa que no se llevó a cabo, comporten esos actos previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial.

Y además la sala estima aun cuando aceptásemos hipotéticamente, la no aceptación por el trabajador de la modificación unilateral propuesta por la empresa como una reclamación, se movería en la primera fase de construcción del indicio a partir del cual surgiría el desplazamiento de la carga de la prueba, y se han acreditado por la empresa hechos que destruirían el indicio cuales son los motivos alegados en la carta a saber el descenso en la demanda de los servicios contratados por la mercantil Acciona energía SA para el proyecto de mantenimiento de parques eólicos de Galicia, por lo que no sería aceptable en términos de razonabilidad que no se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba lo que demuestra que la empresa tiene causas reales para despedir( cuestión distinta es si estas son no suficientes para el despido). La conclusión final, por tanto, ha de ser la de acoger el motivo del recurso.

La recurrente en el ultimo motivo del recurso , amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación del artículo 52c) en relación con el artículo 51.1 del ET alegando en esencia que la reducción del contrato de prestación de servicios con acciona Energía SA produce una variación objetiva en la demanda de los servicios que prestaba Ingeteam Service SA así como en el volumen productivo en relación con el personal que lo presta ,por lo que la causa objetiva está probada lo que determinaría la finalización del contrato de trabajo del demandante.

Estimando la recurrente que en el presente caso se dan los hechos objetivos que sustentan una causa organizativa productiva de conformidad con el art 51.1 del ET así como la razonabilidad de la medida adoptada, al intentar adecuar la plantilla a las nuevas necesidades surgidas tras la reducción del contrato con acciona energía SA por lo que entiende que el recurso debe ser estimado y revocar la sentencia de instancia declarando la procedencia del despido.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 51.1 del ET por remisión del articulo 52 c) del mismo texto legal se consideran causas objetivas organizativas o de producción , entendiendo que concurren causa organizativas cuándo se produzcan cambios entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causa productivas cuando se produzcan cambios entre otros en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Pues bien para resolver las cuestión planteada si concurren o no causa organizativas o de producción en el caso de autos ha de partirse de los datos que constan en el inimpugnado relato factico y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.- el actor Saturnino viene prestando servicios para INGETEAM SERVICE SA con las circunstancias de antigüedad, categoría y salario que constan .2.- mediante escrito de 21 de agosto de 2015 INGETEAM SERVICE SA acordó el cese de la relación laboral con el actor con efectos de esa misma fecha , mediante carta de despido por causas objetivas que consta en autos. 3.- mediante escrito de 18 de agosto de 2015 Acciona Energía SA comunicó a la empresa INGETEAM SERVICE SA que a partir de esa fecha las actuaciones de inspección y mantenimiento de palas serian realizadas por medios propios de Acciona Energía SA quedando reducidos los medios de INGETEAM SERVICE SA a una pareja de técnicos. 4.- el actor realizaba funciones como técnico de mantenimiento, a mayores de esas funciones llevaba a cabo tareas de reparación de palas desde la firma del acuerdo en 22 de marzo de 2011 lo que le suponía el derecho a percibir el denominado plus de equipo de palas. 5.- las labores de mantenimiento de reparación de palas se realiza por los trabajadores de EINGETEAM SERVICE SA cuando el tiempo lo permite, unos 2-3 meses al año aproximadamente. 6.- tras el despido del actor INGETEAM SERVICE SA sigue realizando con su personal funciones de reparación y mantenimiento de palas en el parque eólico en el que el actor prestaba servicios, además la empresa está formando a 2-3 parejas de trabajadores para realizar tales funciones en el lugar.

Pues bien de tales datos facticos resulta que aun cuando se reduzca el servicio de mantenimiento y reparación de palas (lo cual además no resulta acreditado, sino más bien parece que se incrementó pues la empresa demandada está formando a más personal 2-3 parejas de trabajadores) ello además no justificaría el despido del actor puesto que el demandante no realizaba solo estas funciones para la empresa ,de hecho las funciones de reparación de palas son secundarias en la empresa y solo se realizan 2-3 meses al año (cuando el tiempo lo permite) y el resto del tiempo los operarios se dedican a realizar otras labores, de hecho el actor no estaba contratado solo para reparación de palas, siendo además técnico de mantenimiento siendo la labor de reparación de palas una actividad a mayores de la ordinaria que realizaba por acuerdo con la empresa desde el 22 de marzo de 2011 y por la que percibía un plus de retribución; todo lo cual lleva a la sala a declarar la improcedencia del despido al no estimar acreditadas las causas invocadas en la carta de despido. Condenando a la empresa demanda a optar en el plazo de cinco días a la notificación de la presente resolución entre readmitir al actor en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido o a indemnizarle en la cantidad de ..... Sin que proceda el abono de los salarios de tramitación, mientas el actor permanezca en situación de IT caso de optar por la readmisión. El cálculo de la indemnización debe realizarse en la siguiente forma:

1º Partiendo de un salario diario de 61,10 euros.(Indiscutido).

2º Estando situados temporalmente, el primer periodo antes del 12 de febrero de 2012, o sea desde 2-11-2009 hasta el 12-02-2012, ello supone dos año y 10 y 14 días o sea que por indicado prorrateo supone 3 años o 36 meses( o sea 36 meses ,y la indemnización a abonar debe calcularse sobre el módulo de 45 días de salario por año de servicio. Siendo la indemnización correcta seria en el primer periodo temporal de euros, por cuanto que la cantidad a reconocer sería de 61,10 euros diarios multiplicada por 45 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 36 resultaría una indemnización de 8.113,5 euros.

3º Y en el segundo periodo después del 12-2-2012 , o sea desde el 18-8-2015 supone 44 meses y 18 días , que por motivo del prorrateo supone 45 meses y esta indemnizaron debe calcularse sobre el módulo de 33 días de salario por año de servicios, o sea que la indemnización sería de 61,10 euros día multiplicada por 33 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 45 meses resulta una cantidad de 7561,125 euros en este segundo periodo temporal ascendiendo el total a 15.674,2 euros .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa IMGETEAM SERVICE SA contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de LUGO en los autos nº 694/2015 sobre DESPIDO debemos revocar y revocamos en parte la sentencia en la declaración relativa a la nulidad del despido y declaramos la improcedencia del despido del actor llevado a cabo por la empresa condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días a la notificación de la presente resolución entre readmitir al actor en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido o a indemnizarle en la cantidad de s.e.u de 15.674,2 euros; Sin que proceda el abono de los salarios de tramitación, mientas el actor permanezca en situación de IT caso de optar por la readmisión .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.