Sentencia Social Nº 5498/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1966/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0001449

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001966 /2016GA

Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 365/2015

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaLINEAS TELEFONICAS Y CANALIZACIONES,S.L. ( LITEYCA SL )

ABOGADO/A:MARIA LUISA TATO FOUZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Evaristo

ABOGADO/A:, MARIA ELISA OTERO DOMINGUEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1966/2016, formalizado por la Letrada Dª MARÍA LUISA TATO FOUZ, en nombre y representación de LINEAS TELEFÓNICAS Y CANALIZACIONES, S.L. (LITEYCA SL), contra la sentencia número 45/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 365/2015, seguidos a instancia de D. Evaristo frente a LINEAS TELEFÓNICAS Y CANALIZACIONES, S.L. (LITEYCA SL), con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Evaristo presentó demanda contra LINEAS TELEFÓNICAS Y CANALIZACIONES, S.L. (LITEYCA SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Don Evaristo , con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios para la empresa LITEYCA S.L. desde el 1 de diciembre de 2010, con categoría profesional de Oficial de 3ª y salario de 1661,24€ con inclusión del prorrateo de pagas extra, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo del metal./ SEGUNDO.- Cada trabajador tiene a su disposición una furgoneta de empresa que llevaba a su domicilio al finalizar su jornada, incorporándose al trabajo el día siguiente sin necesidad de pasar por la sede sita en Santa María de Xeve, salvo para recoger material, utilizando una PDA a la que se le remiten las ordenes diarias de trabajo que una vez realizadas eran confirmadas a través del mismo programa informático. El demandante, adscrito al Departamento de Atención a los Clientes, tiene asignada la zona de Barro, Meis y Ribadumia disfrutando de un horario flexible, iniciando su jornada sobre las 9:00 horas y finalizando una vez cumplidas las ordenes, realizando un mínimo de 8 horas de lunes a viernes, pudiendo realizar guardias los sábados y domingos./ TERCERO.- Entre los días 14 de abril y 26 de mayo de 2015 tuvo lugar una huelga indefinida que afectó a la empresa y fue secundada por el demandante, teniendo los siguientes motivos: incumplimiento de los convenios de aplicación en lo referido a jornada y salario; establecimiento de un único nivel de subcontratación con condiciones homologables y garantía de subrogación para el personal afectado. Tras suspenderse la misma, el encargado de la empresa Sr. Santiago le comunicó verbalmente que debe de dejar la furgoneta en la sede de la empresa al finalizar su jornada para recogerla en la jornada siguiente, debiendo de realizar el horario partido de 8:30 a 13:30 horas y de 15:30 a 18:30 horas./ CUARTO.- La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 10 de julio de 2015. El demandante firmó en fecha 1 de septiembre de 2015 documento de ENTREGA VEHIICULO DE EMPRESA.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por DON Evaristo frente a la empresa LITEYCA S.L. declaro nula la modificación individual de condiciones de trabajo impuesta al demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer al trabajador en las anteriores condiciones de trabajo.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LINEAS TELEFÓNICAS Y CANALIZACIONES, S.L. (LITEYCA SL) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de mayo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia declaró nula la decisión empresarial sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La empleadora demandada interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, y con base en el artículo 191 y 3.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), niega la vulneración de derecho fundamental apreciado en la instancia, al no haberse practicado la oportuna actividad probatoria y, al contrario, existe una explicación empresarial razonable pues la furgoneta de la que se privó parcialmente al trabajador, que utilizaba como instrumento de su actividad laboral, es un centro de trabajo ambulante, por lo que el acuerdo de pernoctación de dicho vehículo en las instalaciones de la empresa resultó justificada por estar a su protección ante la problemática laboral.

El trabajador demandante impugna el recurso.

SEGUNDO: El actor impugnante alega la irrecurribilidad de la sentencia, al versar la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo individual conforma al artículo 191.2.e) LRJS , criterio que no compartimos de acuerdo con lo ya decidido por este Tribunal (s. 16-9-2016 /r. 1980-2016), que reproducimos en aplicación del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución -C-).

Así, dice la resolución indicada: "<...la demanda solicita como pretensión principal la nulidad de la medida por vulneración del derecho de huelga, pretensión estimada en instancia. Esta Sala ha venido interpretando, desde hace años, que cuando por imperativo de lo dispuesto en el art. 184 LRJS , la vulneración de derechos fundamentales deba denunciarse por el cauce de modalidades procesales específicas, aún cuando ésta modalidad no fuere recurrible en suplicación, la acción acumulada de vulneración de derechos fundamentales ha de tener acceso al recurso, conforme a lo previsto en el art.191.3 f) LRJS .

Tal doctrina de la Sala se ha visto refrendada por la STS de 3 de noviembre de 2015 (RCUD 2753/2014 ).-aún referida a otra modalidad procesal con sentencia no recurrible como es la de 'vacaciones'-en base a los siguientes argumentos: 'Primero: El tenor literal del artículo 191.3 f) de la LRJS , que con toda contundencia proclama: 'Procederá en todo caso la suplicación: g) Contra las sentencias dictadas en materia de...tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'. La expresión 'en todo caso' únicamente puede significar que, en cualquier proceso en el que se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas procede la suplicación, aunque en el mismo se ejercite una acción que está excluida de la suplicación. De entenderse de otra manera, la citada expresión sería superflua, pues hubiera sido suficiente con que el legislador hiciera constar que 'Procede recurso de suplicación contra...' En los apartados 1 y 4 del precepto no utiliza la expresión 'En todo caso', lo que dota de un especial énfasis su utilización en el apartado 3. Segundo: La finalidad de la norma que, al conceder recurso de suplicación, obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene en nuestro ordenamiento jurídico, manifestada en la regulación contenida en el artículo 53 de la Constitución , que en su apartado 2 prevé que la tutela de tales derechos y libertades puede recabarse ante los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Tercero: La imposibilidad de acudir a la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, si se reclama conjuntamente con tal pretensión el derecho a la fijación del periodo de disfrute de vacaciones, a tenor de lo establecido en el artículo 184 LRJS , por lo que resultaría restrictivo de derechos el que al accionante por vacaciones y tutela de derechos fundamentales se le impidiera el acceso al recurso y, por el contrario, este se concediera si se ejercitaba únicamente la acción de tutela de derechos fundamentales. Cuarto: La tutela otorgada por el artículo 178.2 de la LRJS a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , a las que se aplicarán, en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en el Capítulo X de la LRJS, dedicado a la regulación de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. Es cierto que en dicho Capítulo no se establece que contra la sentencia dictada en dicha modalidad procesal, procede recurso de suplicación, sin embargo, resulta forzoso concluir que procede tal recurso dado que, si a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , se aplican todas las reglas y garantías del proceso de tutela, habrá de aplicárseles también, por identidad de razón, la regla que establece la recurribilidad de la sentencia recaída en el proceso de tutela. Quinto: La procedencia del recurso de suplicación no se establece contra las sentencias dictadas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sino respecto a las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales, es decir que, a tenor de lo establecido en el artículo 191.3 f) de la LRJS , procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido.'

En consecuencia, es competente esta Sala para conocer del recurso de suplicación planteado">.

TERCERO: La denuncia jurídica de la recurrente sobre la cuestión litigiosa de fondo no es acogible porque, aparte de incumplir los artículos 193.c ) y 196.2 LRJS , pues omite la normativa o la jurisprudencia que habilitan la suplicación y que la sentencia de instancia pudiera haber infringido, nuestra sentencia de 16-9- 2016 (r. 1980-2016), ya citada, resuelve un supuesto análogo, sino idéntico al actual, y que, en aplicación del también señalado artículo 9.3 C, hemos de reiterar, al efecto:

"<...Es doctrina constitucional, entre otras contenida en la STC 125/07 de 21 de mayo que 'la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( art. 38 CE ) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre [RTC 2004, 196], F. 3). En este sentido, nuestra doctrina (sintetizada recientemente en la STC 41/2006, de 13 de febrero [RTC 2006, 41], F. 4), sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales. Por ello, venimos reiterando desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981, 38), que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales (entre las más recientes, recogiendo esa doctrina, SSTC 41/2006, de 13 de febrero [RTC 2006, 41], F. 4 ; y 342/2006, de 11 de diciembre , F. 4).'

En su aplicación, dispone el art. 96.1 LRJS que 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

El juzgador a quo entiende que son indicios suficientes tanto la inmediatez de la orden al ejercicio del derecho de huelga por el demandante -la orden se le da el día que se incorpora tras la suspensión de la huelga en la que ha participado,- como de que tal orden no se dio por escrito con expresión de la causa.

En tanto todo derecho fundamental está protegido por la garantía de indemnidad de su ejercicio -esto es, que del mismo no se deriven represalias-, dado que tras la huelga ejercida por el trabajador se le modifican el sistema de horario y trabajo en su perjuicio, existe una clara apariencia o indicio suficiente de vulneración del dº fundamental del art. 28.2 CE , como apreció el magistrado a quo. La sentencia razona que, aún cuando la empresa alegó que tal decisión la tomó a requerimiento de su cliente (Telefónica) no lo acreditó, por lo que no ha cumplido su carga probatoria.

...en cualquier caso tampoco es comprensible que se aduzcan razones de seguridad de sus bienes durante la huelga, cuando la medida se adopta precisamente al reincorporarse el actor al trabajo">.

CUARTO: De acuerdo con el artículo 235 LRJS , la demandada recurrente ha de abonar los honorarios de letrado del actor impugnante en cuantía de seiscientos cincuenta euros (650 €).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de LITEYCA SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de 9 de febrero de 2016 en autos nº 365/2015, que confirmamos.

Condenamos a la demandada recurrente a abonar los honorarios de letrado del actor impugnante en cuantía de seiscientos cincuenta euros (650 €).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.