Sentencia Social Nº 55/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3242/2003 de 29 de Enero de 2004

Encabezamiento

RSU 0003242/2003

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00055/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3242/03

Sentencia número: 55/04

P.T.

Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN JOSE NAVARRO FAJARDO

Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

En la Villa de Madrid, a VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL CUATRO.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3242/03, formalizado por el Letrado ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de Mº DE ASUNTOS EXTERIORES, contra la sentencia de fecha CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL TRES, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID en sus autos número 693/02, seguidos a instancia de la parte DEMANDANTE (Dª. Gloria) frente al DEMANDADO (Mº Asuntos Exteriores), en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr/a. D/Dª. JUAN JOSE NAVARRO FAJARDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante prestó servicio en la EMBAJADA DE ESPAÑA EN LIMA (PERÚ), en calidad de personal el 1 de noviembre de 1972 hasta el 19 de julio de 2001. (SE acredita este extremo por el certificado emitido por ese propio Ministerio a través del Sr. Subdirector General de Personal, como documento nº 2).

SEGUNDO.- La actora no tiene un contrato de trabajo por escrito, si bien es cierto que el proceso selectivo de contratación se efectuó en Lima y dicha contratación se llevó a cabo conforme a la legislación local, tal y como se desprende del escrito que se adjunta como documento nº3.

TERCERO.- La demandante tenía la categoría profesional de Auxiliar Telefonista, teniendo unas retribuciones brutas mensuales de 315.651 pesetas, en Euros 1.897,10, o lo que es lo mismo, 1.615 dólares USA. (Se adjunta copia de la última nómina que le entregaron, referente al mes de junio de 2001, como documento nº 4).

CUARTO.- La actora en fecha 18 de junio de 2001, al jubilarse el día 19 de junio de 2001, ya puso en conocimiento del Sr. Embajador, que le quedaban por liquidar los beneficios sociales que de acuerdo a la legislación peruana le correspondían. Se adjunta dicho escrito como documento nº 5.

QUINTO.- En Perú existe la denominada Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (en adelante CTS). Este CTS tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.

Dicha compensación por tiempo de servicios se devenga desde el primer mes de iniciado el vinculo laboral. Según esta norma que se invoca, son computables los días de trabajo efectivos, y en dicha norma no se hace distinción de los contratos de carácter temporal si estos tienen una duración mayor de seis meses, como así se dispone en el art. 58 de esta norma.

El art. 21 y siguientes de esta norma determina que los empleadores depositarán en los meses de mayo y noviembre de cada año tanto dozavos de la remuneración computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre respectivamente, como meses completos haya laborado en el semestre respectivo. La fracción de mes se depositará por treintavos.

Según se determina en el art. 44 de esta norma, la compensación por tiempo de servicios y sus intereses sólo será pagada al trabajador y en su caso retirada por este al producirse su cese.

SEXTO.- Las normas legales que regulan la compensación por tiempo de servicios (CTS) en Perú son:

Texto único ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

Ley nº 27006 modificando el artículo 32 del texto único ordenado de la Ley CTS.

Ley nº 27326 modificando el articulo 57 del texto único ordenado de la Ley CTS.

SEPTIMO.- La legislación que ha regulado la relación laboral de la demandante con la Embajada ha sido la peruana.

OCTAVO.- La demandante percibía una retribución mensual incluida prorrata de pagas extraordinarias de 386.972 pts.

NOVENO.- La actora reclama la cantidad de 66.220,49 euros según el desglose y cálculo aportados a los autos.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda planteada por Gloria HEVIA DE LA FUENTE contra el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, debo CONDENAR al organismo demandado a abonar a la actora la cantidad de 24.420,36 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha UNO DE JULIO DE DOS MIL TRES, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en CATORCE DE ENERO DE DOS MIL CUATRO, señalándose el día VEINTIOCHO DE ENERO DE DOS MIL CUATRO para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio de Asuntos Exteriores recurre la sentencia de instancia, que estima parcialmente, en cuantía inferior a la solicitada en la demanda, la pretensión de la trabajadora demandante de que se le abono en la denominada por la legislación laboral peruana "compensación por tiempo de servicios" (CTS), que estima le corresponde tras cesar, por jubilación, en la prestación de servicios de auxiliar telefonista en la Embajada de España en Lima.

SEGUNDO.- El recurso del Abogado del Estado consta de tres motivos. El primero articulado por el cauce del apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, tiene por objeto la anulación de la sentencia, a la que reprocha adolecer de incongruencia omisiva por no dejar constancia en la declaración de hechos probados de elementos fácticos que el recurrente considera fundamentales para determinar la existencia o no del derecho pretendido.

La anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados es un remedio último y de utilización excepcional, no un recurso para traer al proceso cuestiones no debatidas y alegadas en la instancia, y siempre que la insuficiencia no pueda ser subsanada por el cauce procesal de la revisión de la declaración de los hechos probados si en los autos hay prueba hábil sobre los hechos cuya omisión se denuncia.

Los hechos supuestamente omitidos a que se refiere el Abogado del Estado son precisamente hechos impeditivos o enervantes que no consta en el acta del juicio que fueran objeto de la pertinente alegación y prueba, por lo que la incongruencia omisiva denunciada carece de fundamento y no puede servir de pretexto para retrotraer las actuaciones al momento en que la parte pueda subsanar las deficiencias en que hubiera podido incurrir en la instancia, en la fase de alegaciones y de prueba. Por todo ello, la denuncia que formula el recurrente en el motivo examinado carece de fundamento y debe desestimarse.

TERCERO.- El segundo y último motivo, formulado al amparo de apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción del art. 4 de la Ley peruana de Compensación por tiempos de Servicios, que la Juzgadora de instancia considera probada, en cuanto Derecho extranjero vigente, y cuyo texto aparece incorporado a los autos.

El referido art. 4 de esta Ley, cuya infracción se denuncia, dice así: "Solo estará comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada, aún cuando tuvieran un régimen especial de remuneración. La determinación de la remuneración computable se efectuará atendiendo a dicho régimen especial'. Estima el recurrente que la relación de la actora con la Embajada no queda comprendida en régimen laboral común de la actividad privada, por el carácter publico oficial que tiene las sedes diplomáticas desde la perspectiva de cualquiera de los dos Estados, y de aquí no pueda reconocerse al demandante el beneficio pretendido.

Llegados a este punto, parece indudable que el significado que deba atribuirse a la expresión actividad privada ha de hacerse desde la que cabe suponer perspectiva del legislador peruano, basada en su distinción con actividad pública, reservada a la que es propia de los diferentes organismos que integran la Administración Publica peruana. Igual que si el enfoque de la cuestión la hiciésemos desde la perspectiva de la legislación patria. Las embajadas y restantes representaciones diplomáticas acreditadas en España es indudable que no forman parte de nuestra Administración Pública y la contratación laboral que lleven a cabo estas misiones diplomáticas evidentemente no tiene otros condicionamientos que los que impone la normativa laboral común española, no a los específicos a que ha de sujetarse la contratación laboral por las Administraciones Públicas. Por consiguiente, a los efectos prevenidos en el transcrito artículo 4 de la referida Ley peruana, debe entenderse que el trabajador demandante estuvo sujeto al régimen laboral común de la actividad privada del Perú, por lo que tiene derecho a percibir el beneficio reclamado y reconocido en la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del recurso y la condena del Ministerio recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, al pago de honorarios del Letrado de la parte recurrida, que impugnó el recurso, en la cuantía que fijará la Sala (art. 233 de la LPL).

CUATRO.- De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 53 y siguientes, 199.2 y 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995, así como en atención a lo ordenado en los artículos 248.4, 265, 266.1, 270, 271 y 279.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985, notifíquese la presente sentencia a las partes, así como al Ministerio Fiscal de este Tribunal; háganse a los antedichos las advertencias legales en orden a la posibilidad de interponer contra esta resolución definitiva recurso de casación para la unificación de la doctrina; expídanse testimonios de esta sentencia para su constancia en el rollo de recurso de suplicación y en los autos principales, uniéndose por su orden el original de la misma en el Libro de Sentencias de esta Sección de Sala; y, una vez que adquiera firmeza, devuélvanse las actuaciones para su ejecución al Juzgado de lo Social de procedencia. De todo ello se dejará la debida y correspondiente constancia en los Libros de esta Sección de Sala.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados "ab initio" de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo, por unanimidad,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia de 14 de febrero de 2003 del Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid, en los autos 693/2002, seguidos a instancia de Dª Gloria contra el Ministerio de Asuntos Exteriores, sobre cantidad. Confirmamos esta sentencia en todos sus términos y condenamos al pago de las costas al Ministerio de Asuntos Exteriores recurrente, incluido el pago de honorarios del Letrado de la parte recurrida por importe de cuatrocientos euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.