Sentencia Social Nº 55/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2007 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00055/2007

C/ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 34 4 2007 0100055 MODELO: 46050

RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000055 /2007

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente: Jose Carlos , MUTUA PATRONAL S.A.T.

Recurrido: Jose Carlos , PIZARRAS RIOFRIO, S.L. , INSS Y TGSS , MUTUA

PATRONAL S.A.T.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de ZAMORA DEMANDA 0001261 /2005

Ilmos. Sres.:

D. GABRIEL COULLAUT ARIÑO

Presidente

D. MANUEL Mª BENITO LOPEZ

D. JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS

En VALLADOLID, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 55/2007, interpuesto por MUTUA PATRONAL S.A.T. y DON Jose Carlos contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Zamora, de fecha 30 de Septiembre de 2006, (Autos núm. 1261/2005), dictada a virtud de demanda promovida por DON Jose Carlos contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 16 (S.A.T.); INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa PIZARRAS DE RIOFRIO, S.L., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE DE A.T.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de Noviembre de 2005 se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando referida demanda.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: "PRIMERO.- Sobre las 10,00 hs. Del día 28/4/04, D. Jose Carlos , nacido en 17/3/52, y afiliado a la Seguridad Social, bajo el nº NUM000 , sufrió un accidente de trabajo, al ser arrastrado por el cable de alimentación de la máquina con que trabajaba y caer por un talud de unos 5 ms. De altura, mientras prestaba sus servicios, como Oficial de 1ª Maquinista-Cortador, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa PIZARRAS DE RIOFRIO, S.L., dedicada a la actividad de extracción de Pizarra, recibiendo una primera atención en la Clínica "Urgencias Zamora", para ser trasladado posteriormente a la "Clínica Ponferrada", y de allí al Hospital Universitario de Salamanca, siendo asistido con cargo a los servicios sanitarios de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 16 (SAT), que extienden su baja médica, con el diagnóstico de "Fractura D12, con rotura del muro posterior e invasión parcial del canal medular sin afectación neurológica".- SEGUNDO.- Tras cursar su alta médica en 14/1/05, en 2/05, La Mutua inició expediente proponiendo se declarara al accidentado afecto de lesiones permanentes no invalidantes; en fecha 5/7/05, se emitió por el EVI informe propuesta, recayendo, el 28/7/05, resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que declaraba al accidentado no afecto de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados; disconforme, el accidentado formuló reclamación previa, y desestimada, interpuso, en tiempo y forma, la demanda origen de estas actuaciones.- TERCERO.- A consecuencia del mencionado accidente, a la fecha de efectos de la declaración pretendida, al trabajador le residuaba: Acuñamiento D12 en más de un 50%, con degeneración artrósica en los niveles inmediatamente anteriores y posteriores.- RNM (25/11/04): Fractura-Aplastamiento de D12, con acuñamiento anterior; profusión del muro posterior hacia el canal vertebral que llega a contactar con la parte anterior del cono medular, aunque no se observan alteraciones en la intensidad de señal valorables; EMG (24/11/04): Normal.- Estudio Biomecánico: Limitación en el funcionalismo lumbar de predominio en extensión sagital e inicio de las rotaciones, sin llegar a la claudicación de la movilidad (carga al 25%); En su día, se le recomendó por la Mutua tratamiento quirúrgico, que rechaza; Por el contrario, el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Salamanca desaconseja dicha intervención.- EXPLORACION: Marcha independiente y no claudicante. Limitación del movimiento de rotación en los últimos 5º; Flexoextensión y Lateralizaciones, normales.- Ausencia de contracturas musculares; Percusión en apófisis espinosas no dolorosa: No lassegue; Distancia dedos/suelo de unos 10 cms.; Realiza marcha de puntillas y talones; A criterio del EVI, tiene limitada la capacidad para realizar tareas que demanden gran sobrecarga del caquis.- Columna estable, sin signos de alteración radicular, ni trastornos sensitivos o motores en EEII; El interesado refiere dolor.- CUARTO.- Al tiempo de sufrir el accidente, las tareas que realizaba el actor consistían en el corte de piezas de pizarra, serrándolas con la máquina de hilo en el banco de pizarra, conforme a las medidas indicadas por el encargado, encargándose también de introducir en la máquina las piezas a cortar, y posteriormente, de la retirada de las losas, y su apilamiento.- QUINTO.- La base reguladora del mes anterior al accidente ascendió a 1.112,69 €.- SEXTO.- El accidentado comenzó a prestar servicios para la empresa demandada en 1/7/03, haciéndolo mediante un contrato temporal que habría de finalizar en 30/6/04.- En contraprestación a sus servicios, hasta la fecha del accidente, se le vino acreditando un sueldo base de 712,56 € mensuales, con tres gratificaciones extraordinarias de igual importe; un plus de asistencia, por jornada de trabajo efectiva, de 5,53 € diarios, habiendo prestado servicios durante 206 días, siendo 226 los laborables al año en el tramo.- Además, y desde el 1/7/03 al 27/4/04, percibió, en concepto de "horas", la suma de 589,46 €uros.-".

TERCERO.- Interpuestos recursos de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante y por la Mutua codemandada S.A.T., fueron impugnado, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Zamora de fecha 30 de septiembre de 2006 que declaró a DON Jose Carlos afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 1ª Maquinista-Cortador, derivada de accidente de trabajo, formulan recurso tanto S.A.T., Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 16, como el propio trabajador. La primera de ellas pretende que se deje sin efecto la declaración invalidante o, alternativamente, que se reduzca el importe de la base reguladora a la cuantía de 1.066'25 € mensuales, mientras que el segundo trata de que la Sala le reconozca afecto de incapacidad permanente total para su indicada profesión habitual.

La Muta S.A.T. formula un primer motivo de recurso, dedicado a la revisión del relato fáctico, en el que pide que el hecho probado quinto tenga el siguiente tenor literal:

"En el mes anterior al accidente la empresa cotizó por un importe total de 1112'69 € de los que 712'56 € correspondían al salario base, 178'14 € a la parte proporcional de pagas extraordinarias y 100'33 € a horas extraordinarias".

En realidad, la única modificación que busca la Mutua recurrente es que se diga que en el mes anterior al accidente de trabajo no existió una base reguladora sino una base de cotización. La Sala considera que esta modificación no es precisa al quedar clara en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, por cuanto en el mismo se dice que la base de cotización del mes anterior al accidente ascendió a la suma de 1.112'69 €, con lo que es evidente que la referencia a la base reguladora que se hace en el hecho probado quinto, debe entenderse hecha a la base de cotización del mes anterior al accidente de trabajo.

SEGUNDO.- En el campo de la censura jurídica, como ya quedó dicho anteriormente, los dos recurrentes se muestran disconformes con el fallo de la sentencia de instancia y pretenden o bien que se deje sin efecto el grado de incapacidad permanente parcial reconocido a don Jose Carlos (recurso de la Mutua S.A.T.), o bien que se le califique como afecto de incapacidad permanente total (recurso del trabajador). Así pues, dado que el objeto de los dos recursos consiste, en definitiva, en determinar el alcance invalidante de las secuelas que padece el trabajador, es conveniente estudiarlos conjuntamente.

Ninguno de los recurrentes combate los hechos probados de la sentencia de instancia, de modo que habremos de partir de los mismos para determinar la verdadera situación invalidante del trabajador accidentado. El accidente de trabajo sufrido por don Jose Carlos se produjo el día 28 de abril de 2004, ocasionándole una fractura D12, con rotura del muro posterior e invasión parcial del canal medular sin afectación neurológica (hecho probado primero). Tras el correspondiente tratamiento médico, al recurrente le restan como secuelas un acuñamiento D12 en más de un 50%, con degeneración artrósica en los niveles inmediatamente anteriores y posteriores, que le produce limitación del movimiento de rotación en los últimos 5º, sin signos de alteración radicular ni trastornos sensitivos o motores y con limitación para realizar tareas que demanden gran sobrecarga del raquis. Dado que la incapacidad permanente tiene carácter profesional es menester poner en relación estas secuelas con la profesión habitual que viene ejerciendo el demandante, concretamente la de oficial de 1ª Maquinista-Cortador (hecho probado primero), cuyas funciones consisten en el corte de piezas de pizarra, serrándolas con la máquina de hilo en el banco de pizarra, conforme a las medidas indicadas por el encargado, encargándose también de introducir en la máquina las piezas a cortar y, posteriormente, de la retirada de las losas y su apilamiento. A la vista de las secuelas y de las funciones que viene desempeñando el trabajador, este Tribunal tiene que alcanzar necesariamente la misma conclusión que la Magistrada de instancia y no sólo porque algunas de las tareas que desempeña don Jose Carlos conllevan una sobrecarga importante de la columna vertebral en todas sus zonas (hay que recordar que el recurrente tiene afectada no sólo la vértebra D12 sino que también presenta degeneración artrósica en los niveles inmediatamente anteriores y posteriores), sino también porque, como dice la Juez, tiene restringido el acceso a determinados puestos de trabajo propios de su categoría profesional, ya que no puede operar con máquinas de alimentación manual ni tampoco puede proceder, sin medios mecánicos, a la retirada y apilamiento de las losas de pizarra. Sin embargo, el trabajador sí está capacitado para seguir realizando las tareas fundamentales de su indicada profesión habitual, ya que aunque tenga dificultades para movilizar grandes piezas de pizarra (lo que motiva la declaración de incapacidad permanente parcial), puede continuar realizando las tareas de serrado en el banco de pizarra, las más importantes de su categoría profesional.

Por todo ello, consideramos que no se han producido las infracciones denunciadas en los recursos y que, en consecuencia, han de ser desestimados tanto el de la Mutua (pretensión principal) como el del trabajador, en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente de este último.

TERCERO.- Con carácter subsidiario, la Mutua recurrente formula un último motivo de recurso -en realidad, el apartado b del motivo segundo-, amparado en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el cual denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 9 y 13 del Decreto 1.646/72, de 26 de junio .

La discrepancia de la Mutua recurrente con la sentencia de instancia se manifiesta única y exclusivamente en el cómputo de las pagas extraordinarias percibidas por el trabajador, las cuales, según la Mutua deben promediarse atendiendo al importe percibido en los 12 meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la incapacidad temporal.

En el artículo 9 del Decreto 1.646/72, de 23 de junio , se delimita como base reguladora aplicable la misma que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) de la que se deriva la invalidez. Para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad temporal, en el caso de contingencia de accidente de trabajo, se tiene en cuenta la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior en relación con los días a los que se refiere pero con el añadido del prorrateo anual de las horas extraordinarias con la finalidad de evitar un componente de aleatoriedad al incluir las mismas dentro de la base reguladora. Así, el artículo 13 del mismo Decreto dice que la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. El número 1º contiene una regla general, de mensualización, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate. Y el número 4º formula una regla especial, de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las pagas extraordinarias, los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual, y aquellos otros que no tengan carácter periódico. Esto es lo que ocurre con las horas extraordinarias que no tienen carácter periódico y, por tanto, habrá de obtenerse el promedio de las cantidades percibidas en tal concepto durante los 12 meses inmediatamente anteriores. Así pues, el cálculo correcto es el efectuado por la Mutua recurrente en el apartado B) del motivo segundo del recurso, si se parte del dato no controvertido de que el trabajador accidentado percibió en concepto de "horas" la cantidad de 589'64 € en el periodo de 1 de julio de 2003 a 27 de abril de 2004 (hecho probado sexto), con lo que se obtiene una base reguladora de 1.066'25 € mensuales. De este modo, ha de estimarse la pretensión alternativa del recurso formulado por la Mutua S.A.T.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS la pretensión alternativa del recurso de suplicación formulado por la indicada representación legal de SAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 16, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2006 recaída en los autos núm. 1261/05 , seguidos sobre ACCIDENTE DE TRABAJO a instancia de DON Jose Carlos contra la indicada recurrente y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa PIZARRAS DE RIOFRÍO, S.L. y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia únicamente en lo relativo a la indemnización correspondiente a la incapacidad permanente parcial, la cual fijamos en 25.590 €, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia y, por ello, DESESTIMAMOS el recurso formulado contra la misma sentencia por DON Jose Carlos , así como la pretensión principal del recurso de la Mutua SAT.

Una vez firme esta sentencia devuélvase a la Mutua recurrente la totalidad del depósito constituido para recurrir y, asimismo, procédase a la devolución parcial de la consignación en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la condena de instancia y la de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.