Sentencia Social Nº 55/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1142/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1142/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1142/2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a quince de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 55/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1142/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-01-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 561/07, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Esteban , asistido por el Letrado D. Javier Seligrat Bermúdez, contra la empresa CONTENEDORES DEL ESTRECHO, SA, asistida por el Letrado D. José Ramón Gómez Álvarez, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30-01-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda de reclamación de cantidad de D. Esteban contra la empresa Contenedores del Estrecho, S. A., debo condenar y condeno a la empresa Contenedores del Estrecho, S. A. al pago a D. Esteban de la cantidad de 1.186,82 euros de horas extras de conducción y plus de nocturnidad, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El actor D. Esteban, con D. N. I. nº NUM000 , trabaja para la empresa demandada Contenedores del Estrecho, S. A., desde el día 01 de junio de 2001, con la categoría profesional de conductor y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.527,37 euros. SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de transporte de mercancías por carretera, rigiéndose por el convenio colectivo sectorial de la Provincia de Valencia. TERCERO. La relación laboral del actor con la empresa demandada se extinguió el día 25 de abril de 2007. CUARTO. En el periodo objeto de reclamación, desde día 2 de mayo de 2006 al 09 de abril de 2007 , las horas existentes entre el inicio de la jornada de trabajo por el actor y su finalización ascienden en el año 2006 a 289 horas y 45 minutos y en el año 2007 a 589 horas y 55 minutos, de las cuales el actor se excedió de su jornada ordinaria de conducción un total de 61 horas y 55 minutos en 2006 y 47 horas y 45 minutos en 2007 , lo que hace un total de 109 horas y 40 minutos , siendo las horas restantes un total de 770,00 horas. No consta probado que la empresa demandada haya compensado al actor el exceso de las horas de conducción con descansos, ni consta probado que actividades realizaba el actor en el resto de las horas que no dedicaba a la conducción. (Hecho conforme y folios 27 a 200 y 210 a 216). QUINTO. Según el convenio colectivo de aplicación la jornada ordinaria anual es de 1.769,00 horas, siendo extras las que exceden de la jornada ordinaria diaria de 9 horas y 40 horas semanales o bisemanales o de las anuales. El precio de la hora extra de conducción en el año 2006 es 9,99 euros y de 10 ,33 euros en el año 2007 y la hora ordinaria se valora a razón de 8,60 euros en 2006 y de 9,00 euros en 2007. SEXTO. El valor de las horas extras de conducción realizadas por el actor asciende a 618,55 horas en 2006 y 493,27 horas en el año 2007, lo que hace un total pendiente de pago de 1.111.82 euros. Por el resto de las horas que el actor reclama como de no conducción, la cantidad adeudada, ascendería en su caso a 1.982,15 horas en 2006 y 4.879 ,50 horas en 2007, lo que hace un total de 6.861,65 euros. SÉPTIMO. La demanda de conciliación se presentó ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 12 de junio de 2006, celebrándose el intento conciliatorio el día 26 de junio de 2006, con el resultado de intentado sin efecto. La demanda se presentó ante el Registro de los Juzgados de Valencia el día 09 de julio de 2007, teniendo entrada en este Juzgado el mismo día".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que ha estimado en parte la demanda sobre reclamación de salarios- cantidad, recurre en suplicación el actor, con la finalidad de que sea estimada totalmente su pretensión. Al efecto, formula tres motivos de recurso, impugnado la empresa solo el último de ellos.

En los dos primeros motivos de recurso , por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el recurrente, la modificación del hecho tercero para que se suprima la afirmación de que el contrato entre las partes se extinguió el 25 de abril de 2007, lo que se debe a un error del juzgado, al no haber sido manifestado por ninguna de las partes , y porque la relación continua vigente como se acredita con la nómina de enero de 2008, y el calendario de vacaciones, documentos posteriores al juicio y aportados junto con el recurso. Y se estima la supresión que es admitida por la empresa.

Propone el segundo motivo, por la misma vía, una nueva redacción para el hecho sexto de contenido idéntico al que figura en la Sentencia, explicando que hay error en la suma; y como no lo hay y en realidad se propone el mismo hecho que ya figura en la Sentencia se desestima.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo, la infracción de los arts 34.5 del Estatuto de los Trabajadores, art. 8 del Real decreto 1561/1995 y de los arts 13 y 17 (serán del Convenio Colectivo de aplicación) y de la jurisprudencia que cita. Argumenta , en esencia, el recurrente que el recurso va dirigido a obtener las horas de presencia reclamadas en la demanda al haber concedido la sentencia las horas extras y el plus de nocturnidad que se había solicitado. Y que en la Sentencia se da una clara incoherencia al mantener que se realizaron por el trabajador demandante un numero de horas por encima de la jornada ordinaria, de forma que excluidas de las mismas las horas extras, las demás deben reputarse de presencia, en las que por definición no se realiza trabajo efectivo , y abonarse con un salario no inferior al de la hora ordinaria, alegando doctrina contenida en las Sentencias de los T.S.J.. que menciona.

El recurso no puede prosperar. Como afirma la parte recurrida, la Sentencia no dice que se realizaran en el año 2006 y 2007 un número de horas sobre la jornada ordinaria, sino que en el hecho cuarto mantiene que: ".....las horas existentes entre el inicio de la jornada de trabajo por el actor y su finalización ascienden en el año 2006 a 289 y 45 minutos y en el año 2007 a 589 horas y 55 minutos , de las cuales el actor se excedió de su jornada ordinaria de conducción un total de 61 horas y 55 minutos en 2006 y 47 horas y 45 minutos en 2007, lo que hace un total de 109 horas y 40 minutos, siendo las horas restantes un total de 770 horas", añadiendo que: "No consta probado que la empresa demandada haya compensado al actor el exceso de las horas de conducción con descansos, ni consta probado qué actividades realizaba el actor en el resto de las horas que no dedicaba a la conducción.". Por su parte, matiza la fundamentación jurídica que: "Cabe destacar que las horas de entrada y salida del actor del puesto de trabajo diariamente son el resultado de los tacógrafos y de los cálculos efectuados por la parte actora...", es decir , de los tacógrafos, solo se desprende cuales dentro del exceso de horas entre la entrada y salida del puesto de trabajo del demandante son de conducción, pero no cuales son de presencia.

El art.8.1., párrafo tercero, del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, de Jornadas Especiales de Trabajo, al definir el tiempo de espera en transportes señala como tal "aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo , por razones de espera, expectativas , servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares" indicando en su párrafo cuarto que "en los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuados como tiempo de presencia". Siendo así que el Convenio de aplicación no contiene referencia a esos supuestos concretos, y que precisamente el art.13 invocado como infringido se refiere a "horas extraordinarias" , aludiendo exclusivamente a "horas de presencia" a efectos de los límites de las horas extras. Deberemos concluir que no se puede suponer como pretende la parte actora la realización de horas de presencia , cuando la norma reglamentaria las sujeta a las razones indicadas y a los supuestos concretos que los convenios colectivos indiquen, lo que se compagina mal con la suposición de las mismas. La prueba de las horas de presencia reclamadas correspondía al actor con referencia concreta y no genérica a aquellas "razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares" que hubieran determinado la realización de las horas de presencia reclamadas. Y se desestimará el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Esteban, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 12 de los de Valencia, de fecha 30 de enero de 2008 ; y, en consecuencia , confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.