Sentencia Social Nº 55/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5532/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005532/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00055/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5532/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONTRATO DE TRABAJO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 670/08

RECURRENTE/S: DON Dimas

RECURRIDO/S: TRANSPORTES FRIGORIFICOS CORDOBA S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiséis de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 55

En el recurso de suplicación nº 5532/08 interpuesto por el Letrado Dª MANUELA MONTEJO BOMBÍN en nombre y representación de DON Dimas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha 31 DE JULIO DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 670/08 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Dimas contra, TRANSPORTES FRIGORIFICOS CORDOBA S.L., en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 31 DE JULIO DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda de resolución de contrato formulada por DON Dimas contra TRANSPORTES FRIGORIFICOS CORDOBA S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor D Dimas , viene prestando servicios. para la empresa demandada Transportes Frigoríficos Córdoba SL, desde 10.03.00, categoría de conductor y salario mensual prorrateado, según nómina Junio 2008, de 1484,20 E€.

SEGUNDO.- La empresa por su actividad está afecta al Convenio Colectivo de Mercancías por Carretera.

TERCERO.- Que desde el inicio de su relación laboral el actor, al igual que el resto de la plantilla, viene percibiendo sus retribuciones mensuales a mes vencido y entre el día diez y diecisiete del mes siguiente; tal sistema viene establecido en función del pago a la demandada precisamente de los servicios que ha prestado a las empresas clientes.

No consta objeción del actor respecto a ello a salvo tres últimos meses.

CUARTO.- Con motivo de la pérdida de un cliente importante y dado que ello supuso la inmovilización de varios camiones, la empresa cursó comunicación a sus trabajadores y por consiguiente al actor en el siguiente sentido:

"La dirección de esta empresa comunica a D .. que por circunstancias ajenas a nuestra empresa, por falta de trabajo y por tanto por falta de movimiento de nuestros camiones., se le propone el disfrute de sus vacaciones en las siguientes fechas del 3 al 10 de abril ambos inclusive, en espera de que esta circunstancia se modifique y pueda volver a su puesto de trabajo a la mayor brevedad.

QUINTO.- A partir del 11.04.08 los trabajadores se fueron reincorporando a llamada de la empresa a efectos de prestar los servicios que se le requerían.

Concretamente a mediados de Abril 2008 el actor fue requerido de incorporación a la empresa a efectos de prestar servicios en la ruta Madrid-Barcelona; el actor no se reincorporé hasta e1 29.04.08 alegando a tal fin la muerte de un familiar y desplazamiento a Almería como 1a intervención quirúrgica de un hijo.

Desde su reincorporación el 29.04.08 el actor realiza con regularidad el servicio Madrid-Barcelona.

SEXTO.- Respecto a su tardanza en reincorporarse, consta un burofax de la empresa el 22.07.08 en el siguiente sentido:

"Por la presente, y tras las innumerables ocasiones en las que se le ha solicitado por esta Empresa verbalmente la documentación relativa a las justificaciones de sus reiteradas faltas de asistencia a su puesto de trabajo durante el mes de abril del año en curso sin resultado alguno, nos vemos en la necesidad de requerirle por este medio a los referidos efectos.

Ante el tiempo transcurrido sin que nuestra petición tenga efecto, reiteramos por tanto la necesidad de que nos aporte, en el plazo de dos días desde el recibo del presente, la justificación documental de los hechos que le impidieron su debida asistencia al puesto de trabajo durante varios días de la mensualidad de abril 2.008, entendiendo caso contrario que no existe justificación legal alguna para sus inasistencias al trabajo, lo cual obligará a esta Empresa a adoptar la decisión sancionadora pertinente."

SEPTIMO.- Que el actor previo intento de conciliación ante el SMAC formula demanda de Resolución de contrato por retraso en el pago de sus salarios y falta de ocupación efectiva."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado demanda sobre extinción, ex art. 50 del ET , del contrato de trabajo del actor, se formula por éste recurso de suplicación, exponiendo un solo motivo de infracción jurídica, al amparo del art. 191 c) de la LPL , en el que son normas invocadas, por falta de aplicación de las mismas, los arts. 1 y 50.1 b) del ET , así como el art. 24 de la CE . Se admite, pues, el relato fáctico, no cuestionado, a partir de cuya relación de antecedentes habrá de enmarcarse el asunto, en su dimensión probatoria tal y como se ha enjuiciado por el Magistrado de instancia, por lo que, conforme a lo que el factum nos dice, se acreditan estas circunstancias:

el demandante presta servicios como conductor para la empresa demandada con antigüedad de 10-03-2000, fecha desde la que se le abona el salario-igual que al resto de los trabajadores al servicio de aquélla-a mes vencido y entre el día 10 y 17 del mes siguiente, forma de pago que se realiza así una vez que la empresa ha cobrado el importe de los servicios realizados a sus clientes, b) debido a la pérdida de un importante cliente y por falta de movimiento de los camiones, a la plantilla de la empresa se le comunicó que las vacaciones se deberían de disfrutar desde el 3 al 10 de abril de 2008, lo que el actor hizo, habiéndosele requerido a mediados de abril para que se reincorporara al puesto de trabajo, lo que, no obstante y alegando motivos familiares, tuvo lugar el 29-4-2008, y c) por la empresa se le envió un burofax el 22-7-2008 pidiéndole la justificación de la demora en reincorporarse, con advertencia de que se le sancionaría de no cumplir con tal requerimiento.

Sobre estos antecedentes, no debatidos en la litis, el actor ejercita la acción resolutoria de su contrato de trabajo y en el recurso sostiene que al abonársele el salario con retraso continuado, se da el supuesto previsto en el art. 50.1 b) del ET , no siendo justificable para eludir la aplicación de este precepto la aquiesciencia a tal sistema cronológico de pago, hallándonos ante una vulneración-dice el recurrente-de las notas esenciales de la relación laboral, como es la de ajenidad.

No se da la infracción que se denuncia. El retraso en el pago del salario como causa de extinción del contrato al amparo de la aludida norma del ET requiere que concurra una acreditada gravedad, como recuerda el TS (sentencia de 25-9-1989 , con cita de anterior resolución del mismo Tribunal) y siendo este requisito de la gravedad "extraordinariamente casuístico, como puede apreciarse observando la jurisprudencia al respecto" (STS de 25-9-1995-rec. 756/1995 ). La particularidad del supuesto enjuiciado estriba en que la demora en el pago, que respecto del actor data desde fecha considerable coincidente con el inicio de la prestación de sus servicios ( más de ocho años) es claramente consentida y pacífica por parte de la plantilla y desde luego por él mismo, sin constancia de que se hayan promovido los mecanismos legales y reglamentarios (de orden administrativo y judicial) tendentes a corregir esta irregularidad o desfase moratoria, que sin duda y por imperativo de la legalidad vigente pueden surtir el consiguiente efecto: que la empresa pague el salario en el momento en que corresponde hacerlo, que no es otro que el señalado en el art. 29.1 del ET , y cuyo incumplimiento puede justificar la adopción de las oportunas medidas sancionadoras, si los trabajadores afectados-y el actor de forma individual-así lo deciden.

Sin embargo, conforme a una interpretación lógica y razonable del art. 50.1 b) del ET , la condición referida de la gravedad como premisa legitimadora de la ruptura del vínculo de trabajo decae si la plantilla de la empresa (y el ahora recurrente) acepta con postura indefectible de asentimiento que el pago del salario se difiera a fecha posterior a cuando se devenga, pues disponiendo de su derecho a que el abono se realice en el momento señalado por la ley, no hace uso de tal facultad, con lo que sin duda se revela un parecer convergente con el empresario, ya que de no ser así y si mediara disconformidad con la forma de liquidación retributiva, se hubiera interpuesto la correspondiente reclamación. Estas consideraciones son plenamente proyectables, desde la óptica personal, al actor, quien puede reclamar, con pleno respaldo normativo, que se le pague puntualmente-derecho que le reconoce el art. 4.2 f) del ET -teniendo a su libre albedrío la posibilidad de formular la reclamación extintiva que deduce en demanda si no percibe sus salario en la fecha establecida en el art. 29.1 del ET y la demora resulta reiterada, mas habiendo mostrado plena anuencia a lo largo de tan dilatado tiempo a la realización del pago después de dicha fecha, no resulta conforme a la regla de la buena fe, por la que se rige el contrato de trabajo según prescriben los arts. 5 a) y 20.2 del ET , plantear ex novo la acción resolutoria, lo que en definitiva significa, y así lo entiende la Sala, que dadas las específicas connotaciones del caso litigioso, para obtener éxito en su pretensión, el actor debe de exigir previamente que el salario le sea satisfecho en el momento legalmente establecido.

SEGUNDO.- En atención a las precedentes consideraciones, se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 5532 de 2008, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005532/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.