Sentencia Social Nº 55/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2675/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 2675/09 - AUR- Sentencia nº 55/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Presidente

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a doce de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 55/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Qualytel Teleservices S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Sevilla, en sus autos núm. 266/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Norberto, contra Qualytel Teleservices S.A, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día diecinueve de mayo de 2009 por el referido juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El hoy actor comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada el 3/3/05 , en el centro de trabajo sito en la Avda. de Alcalde Luis Uruñuela s/n, Edificio Congreso Este , 41020-Sevilla, a tenor de contrato eventual por circunstancias de la producción, haciéndose constar que se realiza para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistente en refuerzo por formación en CRN SIEBE, y curva de aprendizaje de personal.

Con fecha 2/5/05 tal contrato fue prorrogado hasta el 2/7/05.

Con fecha 3/7/05 se celebró contrato por obra o servicio determinado, reseñándose como obra o servicio a realizar la denominada servicios del centro de atención a clientes de Amensa 470-Plataforma de Sevilla, contratada por nuestro cliente Retevisión Móvil, S.A., habiéndose efectuado diferentes modificaciones de jornada , que obran transcritas en la demanda.

Su categoría profesional es la de nivel 10. Su salario a efectos de despido asciende a 25,15 euros día.

Desde el 28/4/08 al 27/5/08 estuvo en situación de excedencia, incorporándose al trabajo el 28/5/08.

SEGUNDO.- Con fecha 30/12/08 la empresa le comunica que el contrato de trabajo finalizaba el 15/1/09 por finalización de la obra y servicio para la que fue contratado, siendo cesado.

TERCERO.- Con fecha 01-03-2004 entre la entonces Retevisión Móvil S.A. , posteriormente Amena y actualmente France Telecom España S.A, que absorbió a la misma , y Qualytel Teleservices, S.A. se celebró contrato de prestación de servicios de Telemarketing, que se tiene por reproducido , obrando en el ramo de prueba de la demandada.

CUARTO.- En 23/12/08 France Telecom España S.A. comunica a Qualytel Teleservices S.A. la decisión de rescindir en fecha 15/1/09 el servicio de 470 plataforma de Sevilla.

QUINTO.- El servicio de referencia se prestaba desde Sevilla y desde Salamanca, pudiéndose prestar desde ambas plataformas.

En la plataforma de Salamanca se siguen prestando tales servicios.

SEXTO.- Es aplicable a la relación laboral que une a las partes el convenio colectivo del sector de Telemarketing, hoy Contact Center.

OCTAVO.- No consta que el actor haya ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

NOVENO.- Se celebró la preceptiva conciliación."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa Qualytel Services S.A. formaliza el presente recurso de Suplicación planteando un único motivo,amparado en el apartado c) del art. 191 de la LPL, aceptando el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Alega la recurrente la infracción de los arts. 49 y 15 del ET, 14 del Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center, y de la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización del recurso, entendiendo que todos los contratos suscritos por el actor son conformes a derecho , y que la obra para la que fue contratado estaba concluida cuando se le comunicó el cese.

Conviene poner de manifiesto los siguientes hechos probados: a) El actor ha venido prestando sus servicios como teleoperador para Qualytel Teleservices, S.A., empresa dedicada a la actividad de teleoperadora y telemarketing, desde el 3/03/2005 mediante la suscripción de un primer contrato eventual por circunstancias de la producción que duró hasta el 2/07/2005, teniendo por objeto el de "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistente en refuerzo por formación y curva de aprendizaje de personal"; el 3/07/2005, y sin solución de continuidad , suscribe contrato para obra o servicio determinado siendo su objeto el de "servicios del Centro de atención a clientes de Amensa-470-Plataforma de Sevilla contratada por Retevisión Móvil S.A.", rigiéndose por el Convenio colectivo para el sector de Contact Center. b) El 1/03/2004 se celebró contrato mercantil de prestación de servicios de telemarketing entre las empresas Retevisión Movil S.A. - posteriormente Amena y luego France Telecom España S.A.- y Qualytel; c) El 23/12/2008, tras asumir France Telecom España S.A. las obligaciones derivadas de las anteriores empresas, notifica a la demandada Qualytel que el servicio de la plataforma de Sevilla dejaría de tener efectividad el 15/01/2009. d) El actor fue cesado, junto a otros trabajadores con contratos temporales , con efectos 15/01/2009 por comunicación de Qualytel en la que alegaba la finalización de la obra o servicio para la que aquel había sido contratado. e) El servicio objeto del contrato mercantil entre ambas empresas, y las actividades derivadas del mismo a las que se dedicaba el actor, se prestaban indistintamente desde las plataformas de Sevilla y de Salamanca, y se siguen prestando desde la plataforma de Salamanca tras el cese del actor.

En relación al primero de los contratos suscritos por el actor, denominado contrato eventual , hemos de coincidir con la Sentencia de instancia en que se trata de un contrato temporal en fraude de Ley. Entre los supuestos de contratación temporal autorizados en el art. 15.1º Estatuto de los Trabajadores se contempla en su párrafo b, la modalidad a la que se acoge el contrato formalizado entre las partes, esto es, el contrato eventual por circunstancias de la producción. Puede acogerse el empresario a esta modalidad contractual cuando la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma. La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un periodo de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían la utilización de este tipo de contrato que tiene como única finalidad la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir , situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado , de forma transitoria y coincidente con el periodo de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales. Lo que aplicado al caso enjuiciado obliga a considerar concertado en fraude de ley el contrato temporal formalizado con la trabajadora demandante al amparo de dicha modalidad , por no concurrir la causa de temporalidad que justifica y permite acudir a este tipo de contratación, toda vez que no ha quedado probado que su contratación obedezca en realidad a las vacaciones de algún empleado de la plantilla, ni a un incremento temporal, transitorio y puramente coyuntural de la producción, sino a cubrir una necesidad productiva fija y permanente como es la de opoeradora de telemárketing. Cuando la necesidad productiva que se pretende cubrir con la contratación temporal es de naturaleza permanente, el contrato de trabajo ha de ser innecesariamente indefinido porque no concurre ninguna de las causas de temporalidad que justifican acudir a unas modalidades de contratación temporal previstas como excepción a la norma general de la duración indefinida del contrato de trabajo. Es cierto que el contrato eventual puede ser utilizado " aún tratándose de la actividad normal de la empresa", como permite el art. 15. b del Estatuto de los Trabajadores, pero esta posibilidad no excluye la necesaria e ineludible concurrencia de la causa de temporalidad, que no es otra que la existencia de una acumulación de tareas de carácter provisional , transitorio y episódico que precisamente por ello justifica el uso de esta modalidad temporal de contrato de trabajo , lo que no sucede cuando se trata de actividades o circunstancias productivas fijas y permanentes. Requisitos que son especialmente fáciles de acreditar por la empresa, porque basta aportar la proceso las cifras de facturación anteriores a la contratación de la trabajadora, las que se alcanzan durante la vigencia de su contrato temporal y la posterior disminución que se produce al término de su vigencia cuando la empresa vuelve a sus niveles normales de producción. La comparación de estos tres parámetros será lo que permita comprobar que verdaderamente nos encontramos ante una necesidad productiva meramente transitoria y provisional, que justifica por ello la contratación de mano de obra temporal. Y no es esto precisamente lo que sucede en el caso de autos, en el que la empresa se limita simplemente a aludir al aumento de la producción en el periodo de la contratación eventual de la actora sin ofrecer cifra alguna que permita la comparativa con los periodos anteriores y posteriores. Por tanto, el contrato temporal fue concertado en fraude de ley y la relación laboral se convierte en indefinida desde el mismo momento de iniciarse, siendo aquí de aplicación la doctrina del T.S. establecida en sus Sentencias de 5 de mayo de 2004, 7 de julio y 5 de diciembre de 2005, según la cual "la irregularidad del primero de los contratos laborales sucesivos , sin solución de continuidad, convierte la relación laboral en indefinida. Cuando un contrato temporal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ".

SEGUNDO.- Pero es que , además, el objeto del segundo contrato temporal - por obra o servicio determinado- que figura como de atención a clientes de Amensa 470-Plataforma de Sevilla, consistía en la prestación de servicios de teleoperador y telemárketing a empresas y particulares de forma genérica, tanto si eran de Sevilla como si lo eran de otros lugares , servicios que no consta que hayan dejado de llevarse a cabo sino que continúan prestándose ininterrumpidamente desde la plataforma de Salamanca, con base en la misma contrata entre las mismas empresas, por lo que hemos de coincidir con la Sentencia en que, aun en el supuesto de que este segundo contrato pudiera desvincularse del anterior, estamos ante un despido verbal encubierto bajo la apariencia de finalización un contrato de obra determinada, obra que, además de no estar perfectamente indentificada en el contrato al reflejarse un objeto genérico e indeterminado, lo que incumple con los requisitos y exigencias que la Ley impone a este tipo de contratos (S.S.T.S. 22/06/90, 23/09/02 y 4/10/2007 ) , no consta que haya finalizado ya que se siguen prestando por Qualytel, en la zona de Sevilla y en las demás a las que abarca el servicio, y con base en la misma contrata entre Qualytel y France Telecom, las mismas actividades que llevaba a cabo el trabajador en la llamada plataforma de Sevilla, por lo que es evidente que la relación laboral fue extinguida por la empresa recurrente antes del cumplimiento de su objeto.

Tal extinción ante tempus ha de ser calificada en el presente caso como ilícita, no siendo óbice para ello que la recurrente Qualytel se ampare en que la extinción anticipada del contrato del actor fue un acto unilateral de la empresa principal France Telecom España, ya que , por un lado, no consta que se haya extinguido la contrata mercantil entre ambas empresas sino que únicamente se ha producido el cierre de una de las plataformas que abarcaba dicha contrata, que persiste bien que bajo el paraguas jurídico de llevarse a cabo la actividad desde otra plataforma en Salamanca , siendo la empresa contratante la misma,y continuando el contrato mercantil con las mismas características, objeto y prestaciones sin solución de continuidad, por lo que la supuesta finalización de la actividad respecto a la plataforma de Sevilla no es tal sino una mera exteriorización sin sustento real que no habilita ni justifica para extinguir el contrato temporal del actor ya que su objeto no había finalizado cuando fue cesado; y, por otro lado , porque, aunque la decisión de finalizar la anterior contrata parezca un acto unilateral y exclusivo de la empresa comitente, existe una aceptación expresa de dicho acto y de sus consecuencias por parte de la empresa contratista Qualytel, sin cuya colaboración y complicidad no hubiera sido factible , lo que convierte a ésta en responsable de las consecuencias derivadas del cese ilícito anticipado del contrato temporal suscrito con el trabajador .

En síntesis, la Sentencia no infringe las normas invocadas ni la calificación del cese como un despido improcedente ya que ésta es la consecuencia que el art. 55.4 del ET atribuye a los despidos -expresos o tácitos- en los que no se cumpliesen los requisitos establecidos en el apartado 1 de dicho precepto , por lo que debemos confirmar la Sentencia de instancia,con desestimación del recurso, declarándose la pérdida del depósito y consignación constituídos para recurrir -art. 202.4 LPL - y la condena en costas a la recurrente quien deberá abonar al letrado de la recurrida cuatrocientos euros (400 ?) en concepto de honorarios -art. 233 LPL -.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por QUALYTEL TELESERVICES S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Sevilla el día 19 de mayo de 2009, en autos seguidos a instancia de Don Norberto, sobre despido, y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la empresa demandada a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que, una vez firme esta Sentencia, se les dará el destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso , en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos euros (400 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias , según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que , si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006 , en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.