Sentencia Social Nº 55/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5477/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005477/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00055/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036767, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5477/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Teodora

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 554/2008

M.R.

Sentencia número: 55/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a diecisiete de Febrero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5477/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 27 de MADRID en sus autos número DEMANDA 554/2008, seguidos a instancia de Dª Teodora frente a los recurrentes, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: La actora Teodora , con DNI nº NUM000 , nacida el 14.08.1953 figura afiliada a la Seguridad Social con el el nº NUM001 incluida en el Régimen Especial de Empleadas del Hogar, siendo su profesión habitual la de empleada de hogar reuniendo periodo de carencia suficiente. Causó alta en el sistema de Seguridad Social el 13.11.1999.

Segundo: Con fecha 08/05/2006 la actora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, siendo dada de alta con fecha 07.11.2007 por agotamiento de plazo.

Iniciadas actuaciones en materia de invalidez se emitió informe médico de síntesis con fecha 21.11.2007, y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 05.12.2007 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid dictó Resolución con fecha 24.01.2008 denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que presenta el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Tercero: La actora presenta las siguientes patologías y limitaciones:

-Fibromialgia desde 2001 con mala respuesta al tratamiento.

Seguimiento y control en Unidad de Dolor.

-Espondiloartrosis lumbar y cervical. Síndrome subacromial izquierdo intervenido con mal resultado con dolor persistente y limitación de la movilidad superior al 50%.

-Hipoacusia neurosensorial y síndrome vertiginoso con cinco episodios de visión borrosa y caída al suelo.

-Déficit cognitivo en estudio por posibilidad de desarrollo de demencia tipo Alzehimer.

-Ambliopía bilateral.

-Trastorno distímico con síndrome depresivo en seguimiento en Salud Mental.

Cuarto: La base reguladora para la prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común es de 341,44 euros y la fecha de efectos económicos de 07.12.2007.

Quinto: El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de protección derivada de enfermedad común.

Sexto: Se agotó la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 2 de noviembre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando a la demandante afecta de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual como empleada de hogar, con cargo al Régimen Especial de Empleadas de Hogar.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la Entidad Gestora en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la revisión del hecho probado primero a fin de hacer constar en el mismo las fechas en que la actora ha estado de alta en el Sistema de Seguridad Social, dentro del Régimen Especial de Empleados de Hogar y que son las siguientes: por el cabeza de familia Sebastián desde el 1 de febrero de 1976 al 29 de febrero de 1976; por Carlos Alberto desde el 17 de marzo de 2005 al 31 de mayo de 2006; y discontinuo desde el 1 de junio del 2006 al 7 de noviembre del 2007; en el Régimen General del 3 de noviembre de 1999 a 31 de julio de 2002 (530 días).

El motivo, aunque se acredita con la documental que se invoca, resulta irrelevante para el signo del fallo, como más adelante se razonará.

SEGUNDO. - En el siguiente motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la modificación del hecho probado tercero para dejar constancia de las fechas en que fueron objetiva las lesiones de la actora, todas ellas anteriores a la fecha del alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar.

El motivo debe ser admitido porque así se desprende de la documental que invoca, obrante a los folios 92,101, 88 y 96 de las actuaciones. Todo ello sin perjuicio de la relevancia que pudiera tener para el signo del fallo.

TERCERO.- En el motivo tercero, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 124 del mismo texto legal. La entidad gestora recurrente, con cita de la sentencia de esta Sala, de 6 de marzo de 1990 , considera que la afiliación o alta posterior al nacimiento de la contingencia no invalida aquella desde el punto de vista formal sino que provoca la no valoración jurídica de las lesiones preexistentes-

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denunciar el recurso.

En efecto, recordando la jurisprudencia que ha interpretado dichos preceptos legales, se llega a la conclusión de que las dolencias anteriores a la afiliación al sistema de seguridad social, no agravadas, son las únicas afectadas por aquellos preceptos. Así nos dice dicha doctrina que " De otra parte, las patologías anteriores a la afiliación necesariamente han de tenerse en cuenta -a efectos de calificar la incapacidad- si posteriormente a aquélla se ha producido una agravación trascendente, porque en principio únicamente no resultaría asegurable -en tanto que ausente el elemento aleatorio- la discapacidad que fuese originaria y previa al alta en el Sistema de la Seguridad Social (en este sentido, siguiendo precedentes dictados en infracción de Ley, las SSTS 27/07/92 -rcud 1762/91- y 26/01/99 -rcud 5066/97 -). Afirmamos ello porque la situación que se ha de tener de cuenta -a los citados efectos de la declaración de IP- es la que el trabajador presenta en el momento en que se inicia el expediente de invalidez, siendo así que la dicción del párrafo primero del art. 136.1 LGSS es totalmente clara respecto de que las «reducciones anatómicas o funcionales» que se han de computar son todas las existentes en el momento último y actual en que se lleva a cabo el trámite del expediente de incapacidad; y por eso el párrafo segundo del mismo art. 136.1 [redacción dada por la Ley 35/2002, de 12 /Julio ] dispone con nitidez que la patología previa a la afiliación no impedirá la calificación de IP «cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación» (así, la STS 28/12/06 -rcud 4126/05-; y en el mismo sentido, las de 26/09/07 -rcud 2492/06- y 21/02/08 -rcud 64/07 -)........... porque la necesidad de agravación que establece el antes reproducido art. 136.1 LGSS [expresando así el componente aleatorio en la relación de aseguramiento] se predica en la norma exclusivamente de la «afiliación» [acto administrativo de inclusión en el sistema de la Seguridad Social], pero sin mencionar para nada el «alta» en los diversos Regímenes [reconocimiento administrativo de estar incluido en el campo de ampliación del Régimen de que se trate], acto respecto del que tanto las razones antedichas en nuestra doctrina referencial [a ellas nos remitimos], cuanto la general configuración pública de la Seguridad Social y la específica referencia a la protección de los estados de necesidad como misión de los poderes públicos que hace el art. 41 CE [a ella se referían los precedentes que citábamos en primer apartado de este mismo fundamento], parecen apuntar al debilitamiento del tradicional esquema del seguro privado en la cobertura -pública- de las prestaciones, tal como para ciertos aspectos ha declarado la jurisprudencia constitucional (así, las SSTC 103/1983, de 22/Noviembre; 121/1983, de 15/Diciembre; y 65/1987, de 21 /Mayo ), en planteamiento que parece razonablemente extensible a esta muy concreta faceta del riesgo asegurable y de sus circunstancias. (STS de 6 de Noviembre del 2008, ROJ: STS 6582/2008, Recurso: 4255/2007 )

Por tanto, en aplicación de esa doctrina, si la demandante ha sufrido las dolencias que se declaran probadas en 1991, 1997, 2001 y 2007, y su afiliación al sistema de la Seguridad Social -no el alta en alguno de sus regímenes- data de 1976, desde luego que no puede excluirse de su valoración las mismas a los efectos de determinar si su situación es incapacitante.

CUARTO.- En el último motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . La Entidad Gestora considera que las dolencias declradas probadas no inhabilitan a la demandante para el ejercicio de su profesión como empleada de hogar, partiendo del concepto que se da en el Real Decreto 1424/85 .

Tampoco este motivo puede ser admitido porque la sentencia de instancia ha interpretado adecuadamente el precepto legal denunciado dado que si la demandante sufre de fibromialgia con mala respuesta al tratamiento presentado dolores multinivel e impotencia funcional, espondiloartrosis lumbar y cervical, síndrome subacromial izquierdo intervenido con mal resultado y limitación de la movilidad superior al 50%, hipoacusia neurosensorial y síndrome vertiginoso, déficit cognitivo en estudio por posible Alzehimer, ambliopía bilateral, trastorno distímico con síndrome depresivo, diagnosticada de pseudodemencia depresiva, la repercusión de éstas sobre su actividad laboral lo es en las tareas fundamentales, tal y como ha concluido la sentencia recurrida cuyo criterio no se ha visto desvirtuado en este momento procesal ni acudiendo al contenido que se da como objeto del contrato de trabajo, sin que se pueda afirmar con la rotundidad que hace el recurso que esa profesión no requiera de esfuerzos físicos ya que los precisa, aunque sean moderados.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid, de fecha 22 de enero de 2009 , en virtud de demanda formulada por Dª Teodora , frente a los recurrentes, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5477-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.