Sentencia Social Nº 55/2010, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1072/2009 de 25 de Enero de 2010

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 55/2010
Número de Recurso: 1072/2009
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00055/2010

ROLLO Nº: RSU 1072/2009

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA

En MURCIA, a veinticinco de enero del dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. RUBEN ANTONIO JIMENEZ FERNANDEZ, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOSE LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ GOMEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano , contra la sentencia número 268/09 del Juzgado de lo Social número Cinco de Murcia, de fecha 20 de mayo del 2009, dictada en proceso número 392/09, sobre DESPIDO, y entablado por D. Mariano frente a MERLATRANS, S.A..

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GOMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

FUNDAMENTO DE HECHO

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Mariano presentó demanda, sobre despido, contra la empresa Merlatrans, S.A., en reclamación de que se declarase la nulidad del despido de que había sido objeto por vulneración de derechos fundamentales, concretamente el principio de indemnidad al deberse el despido a represalias por la actuación en defensa de sus derechos, o, subsidiariamente, su improcedencia; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que, por un lado, el actor no ha acreditado indicios de que la actuación empresarial despidiéndole obedezca a una represalia de una actuación anterior en contra de la empresa, y, por otro lado, el despido se ha de calificar de procedente al haber transgredido por el actor, mediante su actuación, la buena fe contractual, tal como resulta de la carta de despido, cuyos hechos han quedado probados.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados de la sentencia recurrida, al amparo del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, a tenor del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción de los artículos 55.1, primer y tercer inciso, 55.5 y 68, apartado a) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia citada.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos de recurso, se interesa por la parte recurrente la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, para que se adicione que en la notificación al Comité de empresa de ambos expedientes no se indicó el oportuno trámite de audiencia, ni se le emplazó a tal efecto, sin que dicho Comité fuese oído en ninguno de los dos expedientes contradictorios, lo que se sustenta en los documentos obrantes a los folios 579 a 591 y 594 a 600 de los autos; revisión fáctica que no puede prosperar ya que de la manera en que se redacta el texto ofrecido por la parte recurrente no se aprecia error alguno de valoración por parte de la Magistrada de instancia ya que ambos expedientes se comunicaron al Comité de empresa a los efectos del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores , y esos efectos no son otros más que su audiencia, pudiendo adoptar dicho Comité una actitud pasiva, no respondiendo a lo que el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores dispone y permite.

Por todo lo cual debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los artículos 55.1, tercer inciso, 55.5 y 68, apartado a) del Estatuto de los Trabajadores ; denuncias normativas que no pueden prosperar ya que, por un lado, al Comité de empresa se le dio la oportunidad de ser oído, puesto que, tal como consta en los documentos obrantes a los folios 579 y 584, se comunicó a dicho Comité la incoación del expediente contradictorio contra el actor, se acompañó el pliego de cargos y la designación de instructor y secretario, de lo que se dio traslado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores , el cual establece la audiencia del mismo, sin que se hubiese utilizado la misma, lo cual no puede llevarnos a la nulidad de los mencionados expedientes, pues ello no puede suponer indefensión alguna para el trabajador demandante, ni merma de la garantía legal.

Y, por otro lado, es cierto que en el segundo expediente se le otorgó al actor un plazo de veinticuatro horas para formular el pliego de descargo y proposición de prueba, sin que el trabajador hubiese presentado descargo alguno en su defensa, ni alegado imposibilidad alguna al respecto, limitándose a manifestar, al recibir la comunicación, que no está conforme, mientras que el Comité de empresa tuvo más de un día para manifestar lo conveniente al respecto, por lo que se cumplió con la garantía establecida en el artículo 68,a) del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo efecto tiene declarado el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- en sentencia de 12 de julio de 2006(Rec. 2276/2005 ), citada por la propia parte recurrente, que "no es menos cierto que el indicado criterio se expuso tras haberse resuelto la cuestión planteada en casación y que -por lo mismo- tiene valor de simple obiter dicta y no constituye -propiamente- doctrina unificada; así lo hemos afirmado ya en sentencia de 16/10/01 (-rec. 3024/00-) EDJ 2001/47581, que cita precedentes de 31/01/01 (-rec. 148/00-) EDJ 2001/2691 y 06/03/01 (-rec. 2227/00-) EDJ 2001/2949 . Conforme a la doctrina expuesta en la citada resolución de 16/10/01 EDJ 2001/47581, que ha sido reiterada por la STS 07/06/05 (-rec. 5200/03 -) EDJ 2005/108946 , del tenor literal de los arts. 10.3.3 LOLS EDL 1985/199019 y 55.1.IV ET "se desprende con claridad que la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales (...) no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado"; que "la razón de ser de este trámite de audiencia previa es "la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables", por medio de una "defensa sindical preventiva del trabajador afiliado" (STS 23/05/95 -rec. 2313/94 EDJ 1995/4409 -); y que es de apreciar un paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores (art. 68.a Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 ), pues en ambos supuestos "se trata de una protección reforzada de determinados trabajadores por razones sindicales", "de garantías legales que no tienen en principio un límite de vencimiento temporal preestablecido" y que "se articulan para una defensa preventiva de los intereses del trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario", debiendo invertirse en el mismo un plazo "razonable", pues se trata de un "trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 "; y añade "Para esa misma doctrina unificada, "salvo la concurrencia de excepcionales circunstancias, (...) no se compagina el real cumplimiento de la finalidad del referido trámite (...) con la fijación empresarial de un breve plazo de audiencia a los delegados sindicales que no se acredita fuera superior a un día previo a la efectividad del despido. En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada"; pero, en el caso de autos, el plazo otorgado para audiencia es superior a un día, pues la comunicación al Comité de Empresa se efectuó el 12 de enero de 2009 y la sanción se notificó el día 15 de enero.

FUNDAMENTO CUARTO.- Asimismo, la parte recurrente sostiene la infracción del artículo 55.1, primer inciso, del Estatuto de los Trabajadores , al entender que no se cumple con la forma y requisitos que debe tener la carta de despido, pues en la misma se relatan conductas, pero sin realizar ninguna calificación jurídica y sin la debida precisión, así como alguna de las conductas pueden estar prescritas.

Las afirmaciones efectuadas por la parte recurrente contienen una absoluta falta de concreción, y así se dice que se describen conductas, pero no se efectúa su calificación jurídica, lo cual además de no ser necesario, no es cierto, puesto que una simple lectura de la carta de despido, al folio 590 de los autos, deja patente una descripción minuciosa de cada una de las conductas imputadas al actor, lo que considera muy grave por incumplimientos contractuales de los previstos en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 57 y siguientes del Capítulo VIII del Régimen Disciplinario, del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Región de Murcia, sin que sea precisa una concreta tipificación legal de los hechos, pues lo imprescindible es que consten los hechos imputados y la fecha de efectos del despido, tal como establece el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , bastando, por lo tanto, la descripción de la infracción contractual que se imputa, y esto se realiza en el caso de autos.

Por otro lado, se afirma en el escrito de recurso que en la carta de despido "se mencionan conductas supuestamente desarrolladas desde el día 20 de noviembre de 2008, siendo la primera comunicación que se realiza en el expediente contradictorio al comité de empresa en fecha 23 de diciembre de 2008, y a mi representado en fecha 24 de diciembre de 2008; con lo cual algunas de ellas habrán prescrito como infracciones disciplinarias", por lo que, además de encontrarnos ante una cuestión nueva, como es la prescripción, no suscitada en la instancia, existe una falta absoluta de precisión sobre cual de las conductas imputadas podría haber prescrito, por lo que este motivo de recurso no puede prosperar.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figura declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- El actor D. Mariano , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada "Merlatrans S.A., desde 19-07-04, con la categoría profesional de conductor mecánico y retribución en nómina de: 41,07 €/día incluida prorrata de pagas extraordinarias, documento nº 9 de la empresa demandada, por reproducido. SEGUNDO.- El actor inicia proceso de incapacidad temporal en 11-12-07 derivado de enfermedad común, con diagnóstico: hernia umbilical NC-Ambos-as (D91) y alta por mejoría que permite trabajar en 10-01-08, documento nº 2 del actor, por reproducido. Posteriormente el actor inicia nuevo proceso de incapacidad temporal en fecha 18-12-08, derivado de enfermedad común y con diagnóstico: Ansiedad y alta por mejoría que permite trabajar en 30-12-09, folios 45 a 49 de las actuaciones, por reproducidos. TERCERO.- El actor es miembro del Comité de Empresa desde el 30-03-07 como delegado del Sindicato de CCOO, siendo su Presidente D. Segismundo , que pertenece al mismo sindicato, documento nº 10 de la demandada, por reproducido. CUARTO.- A la empresa demandada le es de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Región de Murcia, cuya copia aporta la demandada en su ramo de prueba, documento uno y aquí se tiene por reproducido. Además, entre la empresa demandada y los trabajadores de la misma existe concertado un acuerdo desde fecha, no consta, que establece una serie de mejoras respecto del Convenio Colectivo, documento nº 4 del actor, por reproducido. En 31-05-08 , por el Comité de Empresa se firma un comunicado, documento n° 5 del actor, por reproducido, mostrando su disconformidad con la intención de la empresa de no renovar el citado acuerdo que no fue entregado a la dirección de la misma ante su decisión de mantener las mejoras. QUINTO.- En 24-07-08 la empresa demandada notifica al actor sendas cartas de amonestación por los hechos recogidos en las mismas y que no constan impugnadas, documento nº 24 de la empresa demandada, cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido. SEXTO.- En fecha 10-12-08, el actor presenta en la Inspección de Trabajo denuncia frente a la empresa demandada, por los hechos que constan en la mismas y que se dan íntegramente por reproducidos, documento nº 12 del actor, aportando la empresa demandada ante el requerimiento de la Inspección de Trabajo para la comprobación de los hechos, declaración jurada de D. Baltasar , Jefe de Tráfico, documento nº 15 de la empresa demandada, por reproducido, habiendo finalizado el correspondiente expediente sin ninguna consecuencia para la empresa demandada, folios 63 a 67 de las actuaciones. En 13-01-09 el actor formula nueva denuncia frente a la empresa demandada ante la Inspección de Trabajo, sin que conste resultado alguno de la tramitación del oportuno expediente por el citado organismo. SÉPTIMO.- En fecha 23-12-08 se notifica al Comité de empresa, en la persona de su Presidente, el Sr. Segismundo la incoación de un primer expediente contradictorio al actor por los hechos recogidos en el mismo, que se dan íntegramente por reproducidos, notificándoselo al actor al día siguiente, concediéndole un plazo de 10 días para formular pliego de descargos y proponer pruebas, quien en fecha 30-12-09 formula pliego de descargos sin proponer que se practique prueba alguna, documento nº 13 del actor y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. En fecha 12-01-09 se notifica al Comité de empresa, la incoación de un 2° expediente contradictorio al actor por los hechos recogidos en el mismo, notificándoselo al trabajador ese mismo día, concediéndole un plazo de 24 horas para formular pliego de descargos y proponer pruebas y con la advertencia que la valoración de las mismas se realizaría conjuntamente a las del 1° expediente contradictorio, documentos nº 23 y 25 de la empresa demandada, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. En 15-01-09 la empresa demandada notifica al Comité de empresa y al actor carta de despido con efectos desde ese mismo día, cuyo tenor literal es el siguiente: "Muy Sr. Mío: A la vista del resultado de las diligencias practicadas en los expedientes contradictorios, de fecha 24- 12-08 y 13-01-09, que dada su condición de miembro del comité de empresa se le ha instruido, ponemos en su conocimiento que se ha apreciado que es usted autor de los siguientes hechos: -Negarse a la orden dada por el responsable de tráfico de acudir al centro de trabajo el día 20/11/2008 para preparar el camión matricula ....-QFW para salir de viaje el día 22/11/2008 para Holanda. Comparece el día 21/11/2008, retrasando la organización administrativa de la empresa en cuanto a la gestión y recogida de la documentación. -Desobedecer la orden telefónica dada el día 24/1 1/2008, estando Vd. en ruta hacia Warmenhuizen, para sacar las tasas de dos compañeros de trabajo, Alejandro (Yerbas) y de Jesús ("el chispas"). - Desobediencia reiterada a la segunda orden telefónica dada el mismo día 24/1 1/2008, para que sacara las TASAS, antes mencionadas. -Manipulación del Disco tacografo de fecha 24/11/2008-25/1 1/2008, se observa en el mismo que usted QUITA EL DISCO 15 MINUTOS MAS TARDE DE LO PERMITIDO, CONDUCIENDO 10 MINUTOS DEL D1A24/11/2008 CON EL DISCO DEL DIAANTERIOR. -No comunicar a la vuelta de viaje, el día 4/12/2008 y dejar el vehículo matricula ....-QFW , que conducía, los desperfectos existentes en el mismo: Diversos golpes en los dos laterales de dicha cabeza tractora. -No comunicar a la vuelta de viaje, el día 4/12/2008 y dejar el furgón frigorífico matricula ....-MJF , los desperfectos existentes en el mismo: Diversos golpes en los dos laterales de dicha cabeza tractora. -No comunicar a la vuelta de viaje, el día 4/12/2008 la rotura del tacografo del vehículo ....-QFW . -Desobedecer la orden el día 5/12/2008 de personarse en el centro de trabajo con las tarjetas de GAS-OIL para cargar combustible en el vehículo 7716 DSL, cuyas tarjetas, incluida la tarjeta "La Tortuga", está en su poder, Se persona en la empresa el día 6/12/2008. -Desobedecer la orden dada el día 12/12/2008 de estar con su compañero de viaje en el vehículo ....-GLF cargando a las 20,00 horas en !as dependencias de la empresa FRUCA SA (Balsapintada) con destino Warmenhuizen (NL). A las 20,15 salieron de la base de Murcia para cargar en Balsapintada, retrasando el viaje de salida, pues una vez cargado salieron de FRUCA S.A. a las 22,05 horas, aproximadamente. -Desobedece las instrucciones dadas por el responsable de contabilidad, Sr. Héctor , el día 12/12/2008, por la tarde de reintegrarle el exceso de dinero entregado para viaje esa misma mañana. -Desobediencia a las órdenes reiteradas, 05/12/2008 y 12/12/2008, dadas por el responsable de DISCOS, de entregar los correspondientes al vehículo ....-QQH , correspondientes al periodo 02/10/2008 al 26/01/2008, Km. 300369 al 325853, un total de 25.484 Km.-No comunicar con carácter previo la ausencia a su trabajo para los días 7 y 8 del mes de Enero de 2009. -Faltas injustificadas al trabajo los días 7 y 8 del mes de Enero de 2009. -Desobediencia a las ordenes e instrucciones de trabajo al no comunicar, notificar, las incidencias ocurridas en el día 09/01/2009 a la empresa a las 14,04 horas y 16,25 horas, retrasando la salida del camión Mercedes ....-GLF que debía haber iniciado un servicio a las 15,00 horas. Y su reiterada negligencia o desidia en el cometido de su trabajo que produce no solo trastornos en el normal desarrollo de la actividad de la empresa, sino que además ocasiona perjuicios económicos por un mal uso, una mal conservación del vehículo que Vd. tiene a su cargo, propiedad de la empresa. Hechos que se observan por su conducta en el cometido del trabajo que le dijo que realizara el día 09/12/2009: "El pasado viernes día 09/01/2009 a las 13,00 horas se le dieron instrucciones de trabajo para que fuera a pasar la ITV del ....-GLF . Este servicio de ITV se encuentra en Espinardo, a 5 Km. De distancia de nuestra base. Terminada la revisión a las 14,00 h., en lugar de dirigirse de nuevo a la base y dejar el vehículo que debía salir de viaje al extranjero sobre las 15,00 horas. Se persona Vd. En la base de la empresa, Ciudad del Transporte de Murcia, Km. 1 de Beniajan, a las 17,00 h., con dos partes de siniestros ocurridos a las 14,04 h. y a las 16,25 h. día 09/01/2009, aportando declaración amistosa de Accidente en los que Vd. reconoce su culpa...". Todos los hechos que concretamos, estimamos quebrantan toda disciplina a seguir en esta empresa en el cometido de su trabajo, ocasionando GRAVES PERJUICIOS, tanto económicos como organizativos para el normal y buen funcionamiento de su actividad. Hechos que consideramos MUY GRAVES, por incumplimientos contractuales culpables por su parte, previstos como tales en el articulo 54 del estatuto de los Trabajadores y articulo 57 y siguientes, Capitulo VIII del Régimen Disciplinario, del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Región de Murcia, por lo que esta empresa ha decidido imponerle como sanción el DESPIDO, el cual tendrá efectividad a partir del día 15 de Enero de 2009...". OCTAVO.- La empresa demandada, cuya actividad es el Transporte de mercancías por carretera, cuenta con 29 cabezas tractoras, documento nº 4 de la empresa demandada, por reproducido, y con 32 conductores, documento nº 3 de la empresa demandada, por reproducido, que conforme a lo establecido en Convenio Colectivo (art. 28 in fine), tienen derecho a descansar 36 horas ininterrumpidas después de cinco días y medio de viaje y al servicio de la empresa o en la proporción correspondiente si fuera mayor su duración. La asignación de cabezas tractoras a los conductores la realiza la empresa demandada que si bien suele respetar la asignación de la misma cabeza tractora al mismo conductor, esto no siempre es posible por causas de organización por lo que los conductores pueden utilizar mas de una cabeza tractora, documento nº 5 de la empresa demandada, por reproducido. Los conductores están obligados a comunicar telefónicamente con la empresa inmediatamente después de que por cualquier causa se produzcan daños o roturas en el vehículo, debiendo ponerlo en conocimiento del Jefe de Tráfico cuando llegan a la base mediante la elaboración de un parte y en caso de no encontrarse el mismo allí, dejándolo en un buzón establecido al efecto, quedándose el conductor con una copia de dicho parte. NOVENO.- No consta que el actor haya recibido un trato diferenciado respecto de los demás conductores en cuanto a la asignación de viajes ni que haya sido el único conductor al que se le han asignado diferentes cabezas tractoras, documentos nº 5 y 6 de la empresa demandada, por reproducidos; ni que haya recibido por parte de algún directivo u otros trabajadores de la empresa un trato vejatorio y humillante ni que haya sido objeto de insultos e improperios varios, sin que conste que haya sido presionado para darse de baja laboral voluntariamente, ni que haya habido represalias por parte de la empresa por su labor como representante de los trabajadores. DÉCIMO.-. Consta acreditado que el actor a pesar de haber recibido instrucciones de personarse en la empresa el día 20-11-08, acudió el 21-11-08; que incumplió la instrucción dada de sacar en la frontera las tasas de dos compañeros en 24-11-08 así como que utilizó el disco tacografo del día 24-11-08 durante diez minutos del día 25-11-08; que en 5-12-08 no comunicó telefónicamente los daños causados en la cabeza tractora y camión frigorífico ni realizó el correspondiente parte de esos daños; que en 12-12-08 se retrasó injustificadamente retrasando la salida de un viaje así como que no devolvió el exceso de dinero que se le había entregado a pesar de ser requerido; que los días 7 y 8 de enero no acudió a la empresa demandada sin causa justificada ni comunicó previamente su ausencia; que en 09-01-09 no comunicó telefónicamente los daños causados en el camión que conducía, retrasando la salida para un viaje del mismo. UNDÉCIMO.- Aporta la empresa demandada en su ramo de prueba, informe del perito D. Vicente , que no ha sido ratificado en el acto del juicio, documento nº 30, partes de accidentes del día 09-01-09, documento nº 18, anticipos al trabajador en 12-12-08 y 18-12-08, documentos nº 21 y nº 19 fotografías de los daños y valoración de los hechos ocurridos en 04-12-08, documento no 20, discos tacografos de los días 04-12-08 y 5, 9, 13, 14 y 15 de Enero de 2009, documentos nº 16 y 17 y facturas del teléfono móvil asignado al actor, documentos nº 7 y 8, citación a reconocimiento médico al actor y certificado de incomparecencia, documento nº 20, denuncia del L.R. de la empresa por presuntos daños formulada frente al actor en Comisaría de Policía, declaración en Comisaría de Policía de D. Segismundo , declaración del L. R. de la empresa en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, documentos nº 26, 27 y 28. Ninguno de ellos impugnados por el actor, todos ellos por reproducidos. DUODÉCIMO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de: Sin Avenencia"; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Mariano frente a la empresa "Merlatrans S.A," debo declarar y declaro que el cese de que ha sido objeto el actor por la empresa demandada en 1 5-01-09 es constitutivo de despido procedente, y, en su consecuencia, absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Con fecha 1 de junio de 2009, se dicto auto de aclaración y en su parte dispositiva dice: "Aclarar el fundamento jurídico tercero de la sentencia en los presentes autos, quedando redactado de la manera siguiente: "En nuestro caso y en atención a lo dispuesto en los arts. 41, 44 y 45 del Convenio Colectivo aplicable y del examen de las nóminas del actor y siendo ésta la realidad documental, documento nº 9 de la empresa demandada, por reproducido, el salario regulador es de: 41,07 Euros/día incluida prorrata de pagas extraordinarias, al ser los cálculos realizados por la empresa demandad correctos y sin que quepa incluir los gastos de dietas al tratarse de un concepto extrasalarial".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado DOÑA REGINA MARQUEZ GUTIERREZ, en representación de la parte demandante, con impugnación de contrario, representado por D. PEDRO VALLES AMORES.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano , contra la sentencia número 268/09 del Juzgado de lo Social número Cinco de Murcia, de fecha 20 de mayo del 2009 , dictada en proceso número 392/09, sobre DESPIDO, y entablado por D. Mariano frente a MERLATRANS, S.A., y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO, cuenta número: 3104.0000.66.1072.09, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300'51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-4043-00- 1072-09 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.