Sentencia Social Nº 55/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 61/2013 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTIDOS DE MARZO DE dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 55/2013

En el Recursos de Suplicación interpuesto por la LETRADO DEL INSS , en nombre y representación del INSS , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre JUBILACION PARCIAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra, se presentó demanda por D. Augusto , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que con estimación íntegra de la demanda, se reconozca al actor en situación de jubilación parcial, con los derechos inherentes a tal declaración, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al pago de la prestación por jubilación parcial correspondiente, con arreglo a un porcentaje del 85% de la base reguladora que figure en el expediente del INSS y con fecha de efectos 13 de enero de 2012.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL, GRÁFICAS LIZARRA SL y Jenaro debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir pensión de jubilación parcial de acuerdo con una base reguladora de 2726,83 €, porcentaje del 85% y con efectos económicos del 13/01/2012, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al INSS a abonarle la pensión correspondiente.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El actor Augusto , con DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 /1949, ha estado afiliado al Régimen general de la Seguridad Social como trabajador asimilado al amparo del artículo 97.2 k LGSS en la empresa GRÁFICAS LIZARRA SL desde 07/08/2001 al ser administrador solidario de la sociedad junto con Zulima , habiendo desempeñando funciones de dirección de producción al amparo de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de fecha 07/08/2001(folio 18 y siguientes cuyo contenido se da por reproducido). SEGUNDO.- En fecha 6/06/2011 el actor cesó como administrador solidario, quedando como única administradora Zulima . TERCERO.- En fecha 20/06/2011 el actor fue dado de baja en el Régimen General como asimilado y el 21/06/2011 fue dado de alta en el Régimen General ordinario. CUARTO.- En fecha 13/01/2012 el actor y la empresa GRÁFICAS LIZARRA S.L. han acordado la conversión de la jornada de trabajo, que deja de ser a tiempo completo y pasa a ser a tiempo parcial, en porcentaje del 15% de la establecida en el Convenio Colectivo de aplicación, desde el 13/01/2012 hasta el 20/11/2014. A tal efecto el 13/01/2012 formalizaron un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial por situación de jubilación parcial (folio 45). QUINTO.- La empresa GRÁFICAS LIZARRA SL celebró con Jenaro un contrato de relevo de duración indefinida y a tiempo completo el 13/01/2012. SEXTO.- El 18/06/2012 el actor solicitó al INSS el reconocimiento de una prestación de jubilación parcial, que le fue denegada en virtud de resolución de 13/02/2012 (folio 61) por los siguientes motivos: ' 1. En la fecha del hecho causante 12/01/2012 acredita un período de antigüedad en la empresa/grupo de empresas, con CCC 31 0039947, inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 206 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2190 días exigido legalmente para acceder a la jubilación parcial, según lo establecido en el artículo 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL 1/ 1994, de 20 junio. 2. En la fecha del hecho causante 12/01/2012 ha suscrito con la empresa con CCC 31 0039947 un contrato a tiempo parcial con una reducción del 85,00% sobre la jornada habitual, reducción no comprendida entre el mínimo del 25% y el máximo del 75% exigida legalmente para acceder a la jubilación parcial, según lo establecido en el artículo 166.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL 1/ 1994, de 20 junio'. SÉPTIMO.- Obra en autos al folio 38 y ss certificado de vida laboral del actor, cuyo contenido se da por reproducido. OCTAVO.- Zulima es la viuda del hermano del actor, que falleció en julio 2001. En ese momento las funciones de gerencia las realizaba Carlos María , quien siguió desempeñándolas hasta 2010. El actor fue nombrado administrador solidario y fue contratado por la empresa GRÁFICAS LIZARRA SL en agosto 2001 como director de producción y persona de confianza de la viuda Zulima , asumiendo funciones de administrador sobre todo cuando Zulima no estaba. NOVENO.- El actor no tiene participación accionarial alguna en la empresa GRÁFICAS LIZARRA SL. DECIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2726,83 € mensuales y el porcentaje asciende al 85%. UNDECIMO.- Se presentó reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución obrante al folio 67, que se da por reproducida.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del INSS, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante, no siendo impugnado por la parte codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por D. Augusto declarando su derecho a percibir la pensión de jubilación parcial de acuerdo con una base reguladora de 2.726,83 euros, porcentaje del 85% y efectos económicos del 13 de enero de 2012, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de la pensión.

El Instituto condenado se alza en Suplicación formulando un solo motivo, correctamente amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia infracción del artículo 162.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 97.2 K) del mismo cuerpo legal , en relación con lo establecido en los artículos 10 y 11 del Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial y la jubilación parcial, y del artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita.

SEGUNDO.-Como ya declaró esta Sala en un supuesto similar al presente en reciente sentencia de 16 de mayo de 2012 (rec.131/12 ), el artículo 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social establece que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, entre otros, y como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, si bien con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la propia Ley General , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma .

En el caso presente, y partiendo del íntegro mantenimiento del relato fáctico de la sentencia al no haberse solicitado modificación de Hechos Probados, debe concluirse de conformidad con el relato histórico de la sentencia que el actor permaneció en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, cotizando efectivamente, entre el 7 de agosto de 2001 y el 20 de junio de 2011 como trabajador asimilado por cuenta ajena al amparo del artículo transcrito, continuando desde el 21 de junio de 2011 en situación de alta en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena en la misma empresa donde había cesado como administrador solidario. Ulteriormente, y una vez solicitada, la Administración demandada denegó como es sabido el acceso a la situación de jubilación parcial, argumentando que los referidos periodos de cotización como asimilado por cuenta ajena no deben computarse a la hora de establecer la antigüedad establecida en el artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

El fundamento de esta denegación estriba en la consideración manifestada por la parte recurrente de tratarse la aquí controvertida de una situación en la que la vinculación definida entre el actor y la empresa no tiene naturaleza laboral sino mercantil, de modo que su asimilación tiene un carácter meramente funcional (se expresa como una ficción legal al solo efecto de la inclusión en el Régimen General), que excluye la laboralidad y la propia aplicación de las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores.

Paralelamente, el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social establece que, a efectos de acceder a la jubilación parcial, esta será posible para los trabajadores a tiempo completo siempre que, con carácter simultáneo, se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando logren acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

Regresando al supuesto ahora enjuiciado, y a los efectos de poder determinar si este último precepto resulta de aplicación al actor, es cierto que -como dice la sentencia de instancia- el mismo no establece la exigencia de que el periodo de antigüedad exigido deba completarse como trabajador por cuenta ajena, de lo que no cabe inferir que dicha exigencia temporal quede excluida si se ha llevado a cabo como trabajador asimilado, en las condiciones que nos son conocidas. La sentencia subraya esta aseveración haciendo valer la ausencia de una exclusión o prohibición expresa que la norma, ciertamente, no contiene.

A mayor abundamiento, y siguiendo el razonamiento de la sentencia de instancia, tampoco la coexistencia de la condición laboral y societaria, que en nuestro caso ni siquiera concurre, queda excluida normativamente. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre este particular Así, la Sentencia de 14 junio de 1994 declaró que « una participación de alrededor del 10% en la sociedad titular de la empresa no desvirtúa la nota de ajenidad en los servicios prestados a una sociedad anónima de propiedad familiar » y que « la pertenencia de la actora (por cierto tiempo, y no subsistente en el momento del cese en el trabajo) al consejo de administración de la sociedad titular de la empresa no es obstáculo, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1.3, c) del ET , al reconocimiento de una relación laboral común desarrollada simultáneamente con dicha sociedad».

Del mismo modo, resulta igualmente cierto que no se ha acreditado por la hoy recurrente la posible existencia de un ánimo o de una situación materialmente fraudulentos en cuya concurrencia cupiera revisar las conclusiones antes alcanzadas, así como tampoco el eventual acceso del actor a la situación de jubilado parcial contraviene ni perturba la finalidad propia de la institución de la jubilación parcial, tanto en lo que hace a la prolongación de la vida laboral y su abandono gradual a través de la jubilación como en lo que afecta al fomento de la contratación laboral de un relevista.

Todo ello provoca la desestimación del presente recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra en el procedimiento nº 390/12, seguido a instancia de D. Augusto , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la empresa Gráficas Lizarra SL y D. Jenaro , sobre PENSION DE JUBILACION PARCIAL, confirmando la resolución de instancia

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo acreditar la Entidad Gestora si recurre, que comienza el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso, y no debiendo de abonar tasa alguna de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 apartado c) de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre Reguladora de determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.