Sentencia Social Nº 55/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2013 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00055/2013

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0000810

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000052 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000247 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s: Cosme

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:GRUPO ELECTRO-STOCKS SL, FOGASA FOGASA

Abogado/a:,

Procurador/a:JOSE TOLEDO SOBRON,

Graduado/a Social:,

Sent. Nº 55/13

Rec. 52/2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veinticinco de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 52/2013 interpuesto por D. Cosme asistido del Ldo. D. Francisco José Fernández García contra la SENTENCIA Nº 379/12 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 9 DE NOVIEMBRE DE 2012 , y siendo recurridos GRUPO ELECTRO-STOCKS SL asistido del Ldo. D. Luis González Moranas y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Ldo. de Fogasa, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Cosme se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja, contra GRUPO ELECTRO-STOCKS S.L. y FOGASA, en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 9 DE NOVIEMBRE DE 2012 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.-El demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 8.07.2007, categoría profesional de adjunto a gerencia y salario bruto mensual de 5.284Ž37 € (ipp).

SEGUNDO.- Con fecha 29.02.2012 la empresa le comunicó su despido mediante carta del siguiente tenor literal:

« Mediante la presente la Dirección de esta empresa le comunica la extinción de su contrato de trabajo con efectos de hoy 29.02.2012, por la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo por las causas económicas, productivas y organizativas previstas en el art. 52c) en relación con el art. 51.1º y las formalidades previstas en su art. 53, todas ellas del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores R.D.L. 1/1995 de 24 de Marzo modificado por el Real decreto ley 3/2012 de 10 de Febrero.

Los motivos principales que fundamentan la presente decisión extintiva se sustentan en las importantes pérdidas actuales, acumuladas y previstas para el presente ejercicio, consecuencia de la disminución de las ventas de nuestros productos tanto a nivel general como del PDV así como la pérdida continua de clientes, tal es así, que consecuencia de ellos las pérdidascuantificadas para el año 2011ascienden a 1.493.074€, resultando unas ventas totales durante todo el año de 196.320.429€.

Las cifras de ventas generales de la compañía, vienen disminuyendo drásticamente desde el año 2008, producto de la enorme crisis que atraviesa nuestra economía y sobretodo el sector de la construcción el cual era de gran importancia para nuestros resultados, así pues le significamos nuestros resultados de ventas de los últimos tres ejercicios teniendo en cuenta que el cierre del año 2009 se modificó de Julio a Diciembre, existiendo por tanto dos ejercicios fiscales del citado período de 2009.

- 249.408.055€ en ventas en el período fiscal comprendido entre Agosto 2008 a Julio 2009.

- 86.561.063€ en ventas en el período fiscal comprendido entre Agosto 2009 a Diciembre 2009.

- 222.208.946€ en ventas en el período fiscal comprendido entre Enero 2010 a Diciembre 2010.

- 196.320.429€ en ventas en período discal comprendido entre Enero 2011 a Diciembre 2011, con un descenso del 12%en relación al período fiscal de Enero a Diciembre 2010.

Por tanto constan registradas en las cuentas anuales auditadas y registradas en el Registro Mercantil unas pérdidas antes de impuestos de :

- 6.617.144€en el período fiscal comprendido entre Agosto 2009 a Diciembre 2009.

- 8.277.772€en el período fiscal comprendido entre Enero 2010 a Diciembre 2010.

- 1.493.074€en el período fiscal comprendido entre Enero 2011 a Diciembre 2011. (pendiente de presentación en el registro).

Se registran pues, unas pérdidas acumuladas antes de impuestos desde el año 2009 al año 2011 de 16.387.990€, resultando unas pérdidas actuales del ejercicio 2011 de 1.493.074€.

Si bien los datos computables a efectos de acreditar la situación negativa de la empresa deben ser de la compañía en su conjunto, conviene señalar de igual forma a los efectos de justificar la medida extintiva de su puesto de trabajo, aquellos resultados derivados del PDV que usted presta servicios (PDV La Rioja) son del todo negativos por cuanto en 2011 han caído con respecto al año 2008 los resultados en un 53% en 2011 perdiendo más de un cinco millones de euros en ventas.

Año Ventas

2008 9.596.748 €

2009 5.048.138 €

2010 6.224.953 €

2011 4.528.267 €

Año Caída % en

ventas Caída % en

Beneficio

2008 100% 100%

2009 47% 90%

2010 35% 64%

2011 53% 87%

Grupo Electro-Stocks al ser una empresa dedicada a la venta de material eléctrico, tiene como única fuente de ingresos la venta de nuestros productos, ventas las cuales han caído en más de un 12% a nivel general y un 53% a nivel del PDV, es más los resultados de la compañía acumulan millonarias pérdidas en todo los ejercicios desde hace cuatro años.

Resulta evidente que todas las medidas adoptadas por la Dirección de la empresa desde el año 2009 para superar las pérdidas en que se incurren, no han sido del todo efectivas que se esperaban, incluso en Julio de 2009 cuando debido a la amortización del fondo de comercio y el patrimonio de la empresa era negativo en más de 25 millones de euros se hicieron aportaciones por parte de los socios para evitar el concurso de la empresa y superar la difícil situación económica de la mercantil, lo cual a la vista está que no ha sucedido pues si bien al principio la crisis que afecta a la totalidad de los sectores de nuestra economía las pérdidas fueron mayores, resulta que no recuperamos ni las ventas ni los ingresos estando inmersos en una situación de pérdidas cuantiosas y continuadas» .

Simultaneamente a esta comunicación se entregaron al actor sendos cheques por importe de 18.094Ž53 y 4.445Ž50 € correspondientes, el primero, a la indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, con prorrateo por meses de los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades, y el segundo a la diferencia pendiente de abonar por los salarios hasta el día 29.02.2012, liquidación de partes proporcionales y la indemnización por falta de preaviso (abonados 3.254Ž41 vía transferencia de los 7.699Ž91 en que se cifraban esos conceptos).

Con esa misma fecha se comunicó a Dª Covadonga , representante legal de los trabajadores del punto de venta de la Rioja, el despido del actor, adjuntándole copia de la antedicha carta.

TERCERO.- SUMINISTROS INDUSTRIALES CALAHORRA S.A. se constituyó por escritura pública de 14.02.1997 con un capital social de 10.000.000 pts, siendo socios constituyentes el actor (titular de 8.000 acciones), Dª Patricia (1.600 acciones) y D. Abelardo (400 acciones), siendo designado administrador único el actor. El objeto social fijado fue el de la distribución, representación, fabricación y venta de aparatos materiales y equipos eléctricos, electrónicos, radioeléctricos y electrodomésticos, artículos de seguridad, elementos materiales y utensilios aplicables en instalaciones y tendidos eléctricos, maquinaria electroportatil y artículos de ferretería, la promoción, compra-venta y arrendamiento de inmuebles; estableciéndose su domicilio social en Polígono Tejerías s/n de Calahorra (La Rioja).

En su condición de administrador y con efectos del 1.03.1997, causó alta en el RETA.

CUARTO.- Con fecha 18.03.1997 el actor y sus socios en SUMINISTROS INDUSTRIALES CALAHORRA S.A. (autodenominados 'Grupo Cordón') formalizaron una oferta a ELECTROSTOCKS-GRUP S.A. a fin de que ésta tomara participación en aquella, obligándose a esos efectos: a exigir y obtener el desembolso de la totalidad de los dividendos pasivos de la sociedad con anterioridad al 30.04.1997 (10.000.000 pts) y adoptar, una vez hecho, un acuerdo de ampliación de capital por 30.000.000, quedando así su capital social en 40 millones, renunciando los accionistas a los derechos de suscripción que corresponden al 70% del capital total resultante (28 millones); a cesar al actor en su cargo de administrador, pasando a regirse la compañía por un Cº de administración compuesto por cinco miembros (el actor, D. Víctor y otros tres designados por ELECTROSTOCKS GRUP S.A.); suscripción de acciones 10.001 a 12.000 correspondientes a la ampliación por el grupo Cordón (a excepción de D. Abelardo ); Compromiso de venta de acciones por el Sr Abelardo al Sr Víctor ; adquisición por este último de 6.000 acciones propiedad del Grupo Cordón antes del 30.04.1997; adquisición por GRUPO ELECTRO STOCKS y solo en caso de cumplidas las condiciones anteriores, de 28.000 acciones resultado de la antedicha ampliación; y cambio de la denominación social de SUMINISTROS INDUSTRIALES CALAHORRA S.A. por ELECTRO-STOCKS RIOJA S.A. antes del 30.05.1997.

Con fecha 30.04.1997 el actor, en nombre y representación de SUMINISTROS INDUSTRIALES CALAHORRA S.A. en su condición de administrador único de la misma, elevó a públicos los acuerdos sociales (desembolso de dividendos pasivos y aumento de capital) alcanzados en Junta General de Accionistas de 28.04.1997, en la que se adoptó, entre otros, el acuerdo de aumentar el capital social en 30.000.000 pts, quedando así fijado en 40.000.000 pts, suscrito y desembolsado dicho aumento por los accionistas en proporción a su respectivos derechos de suscripción preferente (el actor 1.000 acciones por un valor nominal de un millón, D. Víctor otras 1.000 con idéntico valor, y ELECTRO -STOCKS GRUP S.L. 28.000 acciones por valor de 28.000.000 pts).

Con esa misma fecha (30.04.1997) el actor, en representación de SUMINISTROS INDUSTRIALES CALAHORRA S.A. en su condición de administrador único de la misma, otorgó escritura de segregación y venta de finca que esa mercantil adquiría.

Con fecha 28.05.1997 el actor, en nombre y representación de SUMINISTROS INDUSTRIALES CALAHORRA S.A., ahora denominada ELECTRO STOCKS LA RIOJA S.A., en su condición de Consejero Delegado y facultades otorgadas, elevó a públicos los acuerdos sociales sobre modificación de denominación social, modificación de estatutos y nombramiento de administradores, distribución de cargos dentro del Consejo y nombramiento de consejeros delegados.

Con ocasión de dichos acuerdos (alcanzados en Junta General de accionistas celebrada el 30.04.1997) se cesó al actor como administrador único de la sociedad, designándose por cinco años y como administradores a un total de cinco, entre ellos el actor, designándose a esos mismos consejeros delegados solidarios, en quienes se delegaron todas las facultades del Consejo de Administración legalmente delegables.

El objeto social establecido en sus Estatutos era la distribución, representación, fabricación y venta de aparatos materiales y equipos electrodomésticos, artículos de seguridad, elementos materiales y equipos electrodomésticos, artículos de seguridad, elementos materiales y utensilios aplicables en instalaciones y tendidos eléctricos, maquinaria electroportátiles y artículos de ferretería, la promoción, compra-venta y arrendamiento de inmuebles.

QUINTO.- Con fecha 8.06.1999 la TGSS resolvió asignar a ELECTROSTOCKS LA RIOJA S.A. el código de cuenta de cotización 26101443141 para la inclusión de administradores, con exclusión de cotización por desempleo y Fondo de Garantía salarias, encuadrando en el mismo al demandante, formalizando su baja en el RETA con efectos del 31.12.1997 y su alta en dicha cuenta desde el 1.01.1998.

SEXTO.- Desde su constitución y hasta 2007 el actor suscribía, como administrador de ELECTROSTOCKS LA RIOJA S.A., las nóminas de todo su personal y de él mismo; igualmente gestionaba y así suscribía toda documentación relativa a contratación de plantilla (solicitud de ayudas a la contratación, comunicación de contrataciones al INEM y suscripción de las mismas, liquidación de retención de IRPF, altas/bajas de trabajadores en TGSS, liquidación de cuotas sociales ante esta entidad gestora, liquidación de impuesto de sociedades, contratación de servicios bancarios, concertación de actividades preventivas, suscripción de partes de accidentes de trabajo...).

Con fecha 21.02.2000 el actor, en nombre y representación de ELECTRO STOCKS LA RIOJA S.A., en su condición de Consejero Delegado y facultades otorgadas, formalizó escritura de declaración de obra nueva respecto a la realizada en finca propiedad de aquella.

SÉPTIMO.- ELECTRO-STOCKS LOGROÑO S.L. se constituyó por escritura pública de 13.07.2005 con un capital social fijado en 180.000 € dividido en 180.000 participaciones sociales de un euro de valor nominal, siendo socios ELECTROSTOCKS GRUP S.L. (99.000 participaciones), SEVIARCHE S.L. (7.200 participaciones), USKARI S.L. (7.200 participaciones), el actor (25.200 participaciones), D. Víctor (25.200 participaciones), y D. Maximino (16.200 participaciones).

El régimen de administración instaurado fue el de Consejo de Administración, designándose 7 consejeros delegados por tiempo indefinido y entre ellos al actor.

El domicilio social se fijó en Logroño (C/ Planillo 8 C del Polígono La Portalada II), siendo su objeto la fabricación y venta de aparatos y equipos relacionados con el agua, el gas y la electricidad.

OCTAVO.- ELECTROSTOCKS GRUP S.L. controla un grupo que conforma con otras 81 filiales, entre ellas, ELECTROSTOCKS LA RIOJA S.A. y ELECTRO STOCKS LOGROÑO S.L.

NOVENO.- Con fecha 8.07.2007 el actor, en su propio nombre y derecho y en representación de Dª Patricia (su esposa en régimen de gananciales), elevó a público documento privado de compra-venta de esa misma fecha por el que vendían a ELECTRO STOCKS GRUP S.L., sus participaciones sociales de ELECTRO STOCKS LA RIOJA S.A. (6.000) y ELECTRO STOCKS LOGROÑO S.L. (25.200) por un precio de 1.391.696Ž98 €, acordándose un pago inicial de 695.848Ž48 € y un pago diferido máximo de 695.848Ž50 € cuyo percibo en su integridad sería una vez transcurridos cinco años desde la fecha de formalización, siempre y cuando las tasas de crecimiento efectivo del beneficio antes de intereses e impuestos del Grupo y de cada una de las Sociedades desde el año 2006 hasta el año 2011, ambos incluidos, fueran todas ellas del 34% o superiores y el vendedor (hoy demandante) continuara prestando servicios profesionales en el Grupo Electro-Stocks, calculándose en caso contrario conforme a las reglas que igualmente quedaban allí fijadas.

Para el supuesto de que el actor viera extinguida su relación profesional con el grupo antes de transcurridos cinco años desde la fecha de formalización las causas previstas eran las de: incapacidad permanente total, permanente absoluta o gran invalidez; despido disciplinario declarado o reconocido improcedente o extinción de la relación contractual por voluntad del trabajador debido a incumplimientos graves del empresario conforme al art. 50 ET , siempre que el beneficio antes de intereses e impuesto auditado de las sociedades del último ejercicio cerrado sea superior al auditado del ejercicio precedente; fallecimiento.

Si la relación profesional se extinguiera por cualquier causa distinta el actor (vendedor saliente), su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta segundo grado, así como cualesquiera sociedades en las que el actor (vendedor saliente) y/o dichos familiares tuviera participación mayoritaria, no tendrían derecho a percibir importe alguno del Pago Diferido. Sin embarguen caso de extinción voluntaria por parte del actor (vendedor saliente) directamente ocasionada por una circunstancia familiar grave debidamente acreditada, el órgano de administración de las sociedades valoraría de buena fe dicha circunstancia y si considerar justificada la extinción, aplicaría el mismo principio para la determinación del pago diferido.

Entre las cláusulas pactadas con ocasión de esta compra-venta de acciones figuraba una de no competencia por parte del actor (vendedor), por la que las partes acordaban expresamente que, excepto concurriera el consentimiento expreso del Comprador y hasta el plazo que sea más largo (transcurridos cinco años desde la fecha de formalización/dos años desde que el vendedor dejara de participar en el riesgo y ventura del negocio), aquel se comprometía a: no realizar las actividades equivalentes a las efectivamente desarrolladas en la actualidad por las Sociedades o el grupo Electro-Stocks similares, ni asesorar, administrar o controlar a terceras personas que realicen tales actividades, tomar participación, salvo la exclusivamente financiera en sociedades cotizadas, o desempeñar en ellas empleo o cargo, o dirigirlas o representarlas, bien sea de forma retribuida o no; no promover, impulsar o tomar intereses en entidades, empresas o negocios que tengan por objeto realizar las actividades integrantes de la actividades de las Sociedades o del grupo o actividades similares, concurrentes con éstas o que puedan afectar al normal desarrollo de las mismas; no entablar relación laboral, mercantil o profesional con entidades empresas o negocios que tengan por objeto realizar las actividades integrantes de la actividad de las Sociedades o del grupo, o actividades similares concurrentes con éstas, o que puedan afectar al normal desarrollo de las mismas; y no emplear ni tratar de empelar, ni persuadir para que dimita en su puesto de trabajo en las sociedades o en el grupo a ningún miembro del personal o equipo directivo o para que en su condición de agente o colaborador de las sociedades o del grupo.

DÉCIMO.- El actor causó baja en la cuenta de cotización 26101443141 de ELECTROSTOCKS LA RIOJA S.A. con efectos del 31.10.2007, causando alta en cuenta de cotización distinta de esa misma empresa (26101042815) el 1.11.2007 hasta el 30.06.2008.

Con fecha 1.07.2008 causó alta en la demandada (CCC 26103696975).

DECIMOPRIMERO.- Desde el año 2008 y en el PDV de Calahorra fueron seis las extinciones de contrato habidas antes de la del demandante, cuyas circunstancias eran las siguientes:

Trabajador Fecha

Alta Fecha

Baja Cate

goría Salario

Bruto Seguridad Social Total

Germán 20.02.

2006 30.09.

2008 Conta

ble 1.711Ž99 474Ž10 2.186Ž09

Ramón 18.01.

2002 29.05.

2009 Chófer 1.725Ž82 583Ž51 2.309Ž33

Juan Miguel 01.10.

2007 29.05.

2009 Escapa

ratista 1.211Ž87 427Ž63 1.639Ž50

Constantino 01.08.

2009 13.11.

2009 Comer

cial 3.373Ž32 953Ž00 4.326Ž32

Mario 07.03.

2001 01.04.

2011 Comer

cial 1.804Ž08 588Ž89 2.392Ž97

Luis Antonio 30.03.

2011 29.12.

2011 Comer

cial 2.085Ž85 686Ž09 2.771Ž94

Con efectos del 16.05.2012 a uno (D. Cipriano , chófer del centro de trabajo de Calahorra), y 7.09.2012 a otros tres (dos comerciales -Dª Otilia y D. Javier - y un dependiente - D. Secundino -, todos del centro de trabajo de Logroño), la empresa ha despedido, también por causa objetiva, a otros tres trabajadores.

DECIMOSEGUNDO.- Con fecha 15.06.2012 la parte social y económica de la empresa demandada (GRUPO ELECTROSTOCKS) alcanzaron un acuerdo para una reducción temporal de la jornada de los contratos de trabajo de todos los trabajadores de todos los centros de trabajo de la compañía de un 20% y en el período de 1 de julio de 2012 a 30 de junio de 2013, por causas de carácter productivo, económico y organizativo que en el documento redactado al efectos se expresaban como sigue:

«...la fuerte disminución de la demanda de los productos de la empresa que ha conllevado una importante reducción del volumen de facturación por ventas en los ejercicios 2010 y 2011, habiéndose también reducido en el primer trimestre de 2012, y requiriéndose en consecuencia la adecuación de la empresa a las exigencias del mercado. Además los negativos resultados económicos de la empresa han reflejado fuerte pérdidas en los últimos tres ejercicios así como en el primer trimestre del ejercicio 2012, como reflejo de la disminución de la demanda indicada, habiéndose acumulado en dicho período unas pérdidas de -12.830.126 euros. Ello conlleva que la empresa, sin perjuicio de los esfuerzos que en la actualidad está realizando y continuará realizando en el futuro para lograr la generación de negocio y su expansión, deba adecuar temporalmente su estructura a la demanda de producción que tiene en la actualidad, con el objetivo de dar una mejor respuesta temporal a las exigencias de la demanda, pudiendo así alcanzar una mejor posición competitiva en el mercado, realizando los ajustes oportunos en la organización de su plantilla».

Medida encaminada a paliar los efectos de una situación calificada de coyuntural, sin perjuicio de aquellas medidas de carácter estructural que, de manera puntual, pudieran ser necesarias.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 21.09.2012 D. Víctor , ex socio y actual gerente del PDV de Calahorra, comunicó a la empresa su baja voluntaria en la empresa transcurridos 15 días a la recepción de esa carta.

DECIMOCUARTO.- La empresa comunicó en fecha 18.09.2012 al arrendador del local en que se ubicaba su tienda de Logroño (C/ Planillo nº 8B y 8C) su desistimiento expreso de dicho contrato de arrendamiento, anunciándole que a 30.09.2012 dejarían el local comercial libre, vacuo y expedito a favor de la propiedad.

Con fecha 26.09.2012 gestionaron ante la agencia tributaria el cese por fin de actividad en ese local con efectos del 15.09.2012.

DECIMOQUINTO.- Cono consecuencia de las pérdidas acumuladas a 31.07.2009 el patrimonio de la sociedad era negativo en 25.671.615 millones de euros, llevándose a efecto medidas de saneamiento como la conversión del préstamo a largo plazo concedido por la entidad ING BAK N.V. en un préstamo participativo de 130 millones de euros y otro nuevo préstamo a largo plazo de 27Ž5 millones con suscripción del 25% del capital social y desembolso de prima de asunción por importe total de 32Ž3 millones, así como la condonación de 7 millones restantes del préstamo que se llevaron a resultados extraordinarios positivos; también se concedió por parte de EDISON DEBTCO S.A.R.L. un nuevo préstamo participativo de 20 millones de euros y se canceló el existente anteriormente por importe de 117 millones. Se pasó así de un patrimonio neto negativo de 25.671.615 euros a 31.07.2009 a uno positivo de 117.933.641 euros a 31.12.2009.

Los resultados de la empresa en los últimos ejercicios han sido los que siguen (en el ejercicio 2009 se produjo una modificación en la fecha de cierre del ejercicio social de 31 de Julio a 31 de Diciembre):

a 31.07.2008

a 31.07.2009* a 31.12.2009** a 31.12.2010*** a 31.12.2011****

Ingresos de explotación 354.449.565Ž00 250.509.454Ž00 86.542.691Ž00 222.687.548Ž00 203.998.560Ž00

Margen Bruto de Explotación 85.594.097Ž00 (24Ž15% de ingresos) 64.015.998Ž00 (25Ž55% de ingresos) 20.544.382Ž00 (76Ž26% de ingresos) 53.795.122Ž00 (75Ž84% de ingresos) 52.141.349Ž00 (74Ž44% de ingresos)

Gastos de Personal 35.946.049Ž00 (10Ž14% de ingresos) 36.486.458Ž00 (14Ž56% de ingresos) 14.031.985Ž00 (16Ž21% de ingresos) 32.305Ž336Ž00 (14Ž50% de ingresos) 31.296.593Ž00 (15Ž34% de ingresos)

Resultado de Explotación 9.035.549Ž00 (2Ž55% de ingresos) -47.689.422Ž00 (-19Ž04% de ingresos) -7.386.290Ž00 (-2Ž95% de ingresos) -29.613Ž00 (-0Ž01% de ingresos) 775.363Ž00 (0Ž38% de ingresos)

Resultado de la Actividad -13.344.801Ž00 (-3Ž76% de ingresos) -61.692.581Ž00 (-24Ž63% de ingresos) -13.895.597Ž00 (-16Ž06% de ingresos) - 8.277.772Ž00 (-3Ž72% de ingresos) -1.890.920Ž00 (-0Ž93% de ingresos)

* Incluidos otros ingresos de explotación por importe de 1.101.399 euros no incluidos en la carta de despido como importe de ventas. Ejercicio en el que se registró una pérdida por deterioro del fondo de comercio surgido en el proceso de fusión en la entidad Grupo Electro-Stocks S.L.U por importe de 46Ž8 millones de euros así como el deterioro del valor de elementos del inmovilizado material por importe de 1.6 millones (pérdida del ejercicio sin considerar lo anterior de 13.375.329 euros)

** Incluida la partida de 'otros ingresos de explotación' (-18.372 euros) no considerada en carta de despido; excluidos los efectos de la condonación del remanente del préstamo por parte del nuevo socio (ING BANK N.V.) e importe de 7 millones de euros tras el proceso de reestructuración de la deuda llevada a cabo a finales del ejercicio 2009 (reestructuración de deuda en el marco de un plan de negocio que disminuyó la carga financiera de la compañía).

*** Incluidos en los ingresos de explotación otros 478.602 euros que corresponden a otros ingresos de explotación, no considerados en la carta de despido.

**** Excluidos los resultados extraordinarios habidos en ese ejercicio por importe de 399.658 € positivos.

DECIMOSEXTO.- Los resultados en el PDV de Calahorra en que el actor prestaba servicios han sido los que siguen:

31.12.2008 31.12.2009 31.12.2010 31.12.2011

Ingresos de Explotación 9.596.758 5.048.138 6.224.593 4.529.737

Margen

bruto de Explotación 1.801.043 (18Ž77% de ingresos) 1.044.063

(20Ž68 % de ingresos) 1.180.392 (18Ž96% de ingresos) 1.022.113

(22Ž56% de

ingresos)

Gastos de Personal 630.240

(6Ž57% de ingresos) 594.812

(11Ž78% de ingresos) 532.684

(8Ž56% de ingresos) 532.486

(11Ž76% de

ingresos)

Resultado de

Explotación 876.046

(9Ž13% de ingresos) 84.279

(1Ž67% de ingresos) 311.743

(5Ž01% de ingresos) 147.843

(3Ž26% de

ingresos)

DECIMOSÉPTIMO.- El resultado de los últimos ejercicios ha sido negativo tonel alcance que seguidamente se indica (pérdidas antes de impuestos):

Agosto07-Julio08................................................ -2.605.587Ž00 €

Agosto08-Julio09................................................ -1.676.019Ž00 €

Agosto09-Diciembre09......................................... -6.617.144Ž00 €

2010............................................................... -8.277.772Ž00 €

2011............................................................... -1.491.262Ž00 €

DECIMOCTAVO.- El actor no ostentaba cargo de representación de los trabajadores.

DECIMONOVENO.- Con fecha 26 de Marzo de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cosme , contra la empresa GRUPO ELECTRO-STOCKS S.L., debo declarar y declaro la procedencia del despido producido con efectos del 29.02.2012, absolviendo a la demandada de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Cosme , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, y que se dicte nueva resolución por la que se estime la demanda; Articulando el recurso en tres motivos; el primero y el segundo al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto de análisis; y el tercero, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciar, la infracción del Art.52.c); así como los Art. 53.1 b ), y 53.4 , y 56 del ET .

SEGUNDO.- Como cuestión previa la Sala debe inadmitir el documento que adjunta la parte recurrente a su escrito de formalización de recurso, consistente tal y como se afirma a pie del mismo en un relato de los hechos a petición del interesado, firmado el 12 de diciembre de 2012 por el Sr. Anibal , accionista mayoritario, junto a la familia que cita, de ELECTRO STOCK Grupo SA desde su formación hasta su venta en el año 2007, por cuanto no consta justificado que se trate de un documento que no hubiera podido aportarse con anterioridad al proceso, no cumpliendo con los requisitos exigidos por el Art. 233 de la LRJS , y por tratarse en último lugar de una testifical encubierta que hubiera podido practicarse en el acto del juicio; sin que sea necesario el tramite de traslado para alegaciones a la parte impugnante del recurso, por haber efectuado las mismas en el correspondiente escrito de impugnación, oponiéndose a su incorporación.

Y sentado lo que antecede, mediante el primero de los motivos la parte recurrente, con fundamento en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , propone la modificación del hecho probado sexto de la Sentencia y su redacción en los siguientes términos, destacándose en letra negrita respectivamente la modificación y adición, y dejando en el primer paréntesis el párrafo cuya supresión se pretende:

'SEXTO.- Desde su inclusión en el GRUPO ELECTOSTOCK RIOJA SA y hasta el momento de su despido el actor suscribía, como GERENTE de ELECTRSTOCKS LA RIOJA SA primero en Calahorra y luegao en Calahorra y Logroño, [(constitución y hasta 2007 el actor suscribía, como administrador de ELECTROSTOCKS LA RIOJA S.A. )], las nóminas de todo su personal y de él mismo; igualmente gestionaba y así suscribía toda documentación relativa a contratación de plantilla (solicitud de ayudas a la contratación, comunicación de contrataciones al INEM y suscripción de las mismas, liquidación de retención de IRPF, altas/bajas de trabajadores en TGSS, liquidación de cuotas sociales ante esta entidad gestora, liquidación de impuesto de sociedades, contratación de servicios bancarios, concertación de actividades preventivas, suscripción de partes de accidentes de trabajo...).

Con fecha 21.02.2000 el actor, en nombre y representación de ELECTRO STOCKS LA RIOJA S.A., en su condición de Consejero Delegado y facultades otorgadas, formalizó escritura de declaración de obra nueva respecto a la realizada en finca propiedad de aquella, Con consentimiento y autorización del accionista mayoritario D. Anibal '.

Apoya la revisión pretendida en los documentos nº 3-8, consistentes en las nóminas de los últimos 6 meses del actor en los que la categoría viene estipulada como gerente; así como en los Do. 14-16 que son diversas nóminas del actor de 1997 y 2009, en los que la categoría es de gerente, así como en el doc. nº 20, documento este último aportado con el recurso cuya admisión ha sido denegada por la sala tal y como ha quedado expuesto, y en la propia declaración del actor, y de la testifical practicada a su instancia; alegando que las modificaciones propuestas en el referido hecho son trascendentes a los efectos de la resolución del pleito, de determinar la naturaleza del error en la notificación del despido, así como en la antigüedad, ya que el actor siempre ha actuado de la misma manera en su condición de gerente, desde el momento de su inclusión en el Grupo ELECTROSTOCKS RIOJA SA y hasta el momento de su despido, firmando él cualquier acto de disposición o de venta, pero previa consulta y autorización del accionista mayoritario.

Para la resolución del presente motivo debemos tener en cuenta, que del artículo 193, b) de la LRJS y de su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente Doctrina general, respecto al motivo consistente en la revisión de los hechos probados en la Sentencia recurrida:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual LRJS, otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f)En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.'

- En aplicación de la Doctrina Jurisprudencial trascrita sobre la revisión fáctica de la Sentencia, el motivo examinado no puede prosperar, en primer lugar porque, el documento nº 20, ha sido inadmitido por al Sala, en segundo lugar porque la valoración de los medios probatorios de naturaleza personal como son el interrogatorio del actor y la testifical que se invocan esta vetada a la Sala, siendo facultad exclusiva del Juzgador de instancia; en tercer lugar, porque los documentos que se citan han sido valorados correctamente por la Juzgadora de instancia conjuntamente con el resto de la prueba practicada en el juicio conforme las facultades que le otorga el Art. 97 de la LRJS ; en cuarto lugar porque la parte recurrente no ha solicitado la revisión de los hechos probados primero, tercero in fine, cuarto, quinto, séptimo, así como tampoco determinadas afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado constan en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia, en los concretos extremos cuyo mantenimiento resultaría contradictorio con la nueva redacción propuesta.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos la parte recurrente pretende diferentes modificaciones en la redacción del hecho probado decimoséptimo, proponiendo una nueva redacción en los siguientes términos:

DECIMOSÉPTIMO.- El resultado de los últimos ejercicios ha sido negativo tonel alcance que seguidamente se indica (pérdidas antes de impuestos):

Agosto 07-Julio 08................................................-2.605.587Ž00 €

Agosto 08-Julio 09................................................-1.676.019Ž00 €

Agosto 09-Diciembre 09........................................-6.617.144Ž00 €

2010....................................................................................... -8.277.772Ž00 €

2011................................................................................... -1.491.262Ž00 €

Sin embargo en los centros de Calahorra y Logroño no ha existido resultado negativo ya que como se acredita han existido en todos los años BENEFICIOS, tal y como se pone de manifiesto en el hecho anterior y con el documento nº 18 de la actora'

Y el referido motivo no puede tener acogida por cuanto, en primer lugar, el documento en el que la parte recurrente apoya la modificación,(cuya ausencia de virtualidad probatoria fue denunciada por la parte demandada en el acto del juicio) se trata de un documento de confección propia sin soporte objetivo o corroboración externa de su contenido tal y como se afirma por la Juzgadora, y esta Sala comparte, en el fundamento de derecho sexto de la Sentencia, al que no puede dársele eficacia alguna para desvirtuar los datos fácticos acreditados relativos a las pérdidas económicas y productivas, que se deducen de la pericial y documentación adjunta; y que se reflejan en la redacción del hecho probado que se pretende revisar, en su redacción original, en relación al contenido de los hechos probados duodécimo y siguientes.

CUARTO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente denuncia como infringidos el Art. Art.52.c); así como los Art. 53.1 b ), y 53.4, del ET ; en relación a la notificación efectuada por defecto insubsanable al poner una antigüedad muy inferior a la que le corresponde al actor, que produce un error inexcusable en dicha notificación de despido y por lo tanto la improcedencia del mismo; a lo que añade, que es cuestión clave, determinar la naturaleza del error en que hubiera podido incurrir la demandada a la hora de determinar la antigüedad del actor, no desde 2007 sino de 1997 tal y como ha quedado acreditado, prevaleciendo la actividad laboral sobre la mercantil; por lo que la cuantía que se reclama es de 45 días por año de trabajo desde el 1-03-1997 (5479 días), si el despido es improcedente por dicha causa, y de 20 días desde esa fecha en caso de estimarse improcedente el despido objetivo.

El Art. 53. 1 b) citado como infringido dispone en relación a los requisitos de la adopción del acuerdo de extinción al amparo de l prevenido en el Art. 52: 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'.

A los efectos del citado precepto la STS de 13 de octubre de 2005 afirma que 'el mandato legal solo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido (lo que sin duda sucede cuando se le comunica la decisión empresarial), y sin solución de continuidad, sin previsión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley le confiere'. Añadiendo que 'el cumplimiento del requisito formal aludido no es posible en un posterior acto, y no consiente otras excepciones que la prevista en el artículo 53.1.b) del ET para el caso de que, como consecuencia de su situación económica, no pueda la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización legal'.

Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho. Se ha entendido que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.012 ).

En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del Art. 53.1.b) ET , se afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -, relativa al Art.53.1.b ET ).

Es orientativa, la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite ( Art. 56.2 ET ), caso para el que se ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por « error excusable » y la consignación insuficiente por negligencia o « error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada» del precepto, «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización (...), supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable,» ( SSTS 24/04/00 -rec. 308/99 -; y 19/06/03 -rec. 3673/02 -). Con este mismo carácter general se ha sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada (por indemnización y salarios de trámite) exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96 -; 11/11/98 -rec. 4898/97 -; 19/06/03 -rec.3673/02 -; y 25/05/06 -rec. 1107/05 -); y -con mayor aproximación casuística- se ha precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia (STS 24/04/00 -rec. 308/99 -),y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» ( STS 11/11/98 -rec. 4898/97 -) ( SSTS 19/06/03 -rec. 3673/02 -; y 25/05/06 -rec. 1107/05 -).

Y desde un planteamiento en positivo, el « error excusable » es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto (diligencia) bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia», en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata; tratándose de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego»; y que «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al inmodificado relato de hechos probados, y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida, el motivo debe ser desestimado, porque tal y como se afirma por la Juzgadora de instancia y esta Sala comparte, en el presente supuesto, no puede apreciarse defecto alguno en la cuantificación de la indemnización, debiendo establecerse tal como se ha hecho como antigüedad de referencia para el calculo de la indemnización, la de 8-07-de 2007, fecha desde la que el demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada, categoría profesional de adjunto a gerencia y salario bruto mensual de 5.284Ž37 € (hecho probado primero de la Sentencia).

Y ello es así, porque la relación existente entre las partes antes de esa fecha no era de naturaleza laboral, sino mercantil ( Art. 1.3.c del ET ); desprendiéndose del relato de hechos probados, que su actuación como administrador único/ consejero delegado, resultaba ajena a las notas de dependencia propia de una relación por cuenta ajena ( Art. 1 ET ); cargo y funciones propias conforme a las que su encuadramiento fue inicialmente en el RETA y después en el régimen de administradores, con exclusión de cotización por desempleo y Fondo de Garantía Salarial; actuando en nombre y representación de la sociedad sin cortapisa ni instrucción previa, tanto en el tráfico mercantil, como laboral; remitiéndonos en cuanto a lo no expuesto a la sentencia recurrida y en concreto a su Fundamento de derecho quinto, y a la Jurisprudencia que trascribe al respecto, para evitar reiteraciones.

Por todo lo expuesto, no habiéndose producido error alguno, en el calculo de la indemnización, puesta a disposición y percibida por el actor ahora recurrente, y habiendo quedado acreditadas las causas económicas, productivas y organizativas justificativas del despido objetivo del actor (extremo este último que no se combate en el escrito de formalización del recurso), el despido ha de calificarse de procedente, sin que se aprecie quiebra de los precepto denunciado como infringidos por la parte recurrente en la sentencia recurrida, que debemos confirmar con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

QUINTO.- Sin imposición de las costas causadas, en cumplimiento de lo dispuesto en los Art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE SUPLICACIÓNinterpuesto por el Letrado Sr. Fernández García en representación de D. Cosme , contra la Sentencia dictada con fecha de 9 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , en Autos 247/2012 promovidos por dicha parte, contra la empresa 'GRUPO ELECTRO-STOCKS', representada por el letrado Sr. González Moranas y contra el Fondo de Garantía Salarial en materia de DESPIDO OBJETIVO. Debemos CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0052-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./