Sentencia Social Nº 55/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1925/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

R.C.sent.nº 1925/13

RECURSO SUPLICACIÓN - 001925/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GUILLERMO RODRIGUEZ PASTOR

En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 55/14

En el RECURSO SUPLICACIÓN - 001925/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 marzo 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000532/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Artemio , representado por el letrado Raimundo Dominguez, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Artemio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GUILLERMO RODRIGUEZ PASTOR.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Artemio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. I. El demandante DON Artemio con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /56, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y ha sido dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos.II. Su profesión habitual es la de dueño comercio artículos de pesca.III. Causó baja en el régimen especial de trabajadores autónomos el 31/05/12 y estuvo en él desde el 1/05/09.SEGUNDO. Se inició expediente de declaración de incapacidad permanente por enfermedad común. TERCERO. El informe de valoración médica es de fecha 7/12/11 y el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades es de fecha 13/12/11. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 15/12/11, declaró al actor no afecto a incapacidad permanente alguna por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. CUARTO. Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 27/03/12.QUINTO. I. El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual en la fecha del hecho causante: lesión ulcerada en talón derecho (lesión crónica recidivante). Carcinoma espinocelular recidiva intervenido en cuatro ocasiones (diciembre08, marzo10, agosto10 y oct10).II. Como limitaciones funcionales y orgánicas: limitación movilidad pie derecho. BA: flexión 40º, ext neutro, inv. 10º, ev. 15º. SEXTO. La base reguladora mensual asciende a 787,14 euros. La fecha de efectos económicos es el 1/06/12.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Artemio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda sobre reconocimiento de grado de incapacidad permanente, se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, sin impugnación de contrario.

2. En un primer motivo de recurso, con apoyo procesal en el art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del hecho probado tercero para adicionar que padece, además de lo relatado, «edema óseo 4º MTT pie derecho»; y que como limitaciones presenta «deambulación según tolerancia con zapato ortopédico y no debe permanecer en bipedestación tiempo prolongado. Ello le imposibilita para hacer sus labores profesionales. Imposibilidad de recuperación. Se trata de un proceso degenerativo y progresivo.»

Tal pretensión revisora se fundamenta en los documentos que se han acompañado por dicha parte a autos, consistentes en informes médicos de distintos facultativos especialistas que han tratado y siguen tratando al actor. Más en concreto, se aduce que proceden de informes de diagnóstico por imagen y distintos informes de alta y de anatomía patológica, todos ellos correspondientes a facultativos de la sanidad pública, así como el informe de consultas externas de la Dra. Adolfina del servicio de trauma-cirugía ortopédica del Hospital Vinalopó Salud.

La revisión propuesta no puede prosperar dados los términos generales con los que se formula la remisión a la prueba documental, por cuanto no cumple con los requisitos formales que esta Sala de lo Social viene exigiendo de forma constante para la estimación del motivo propuesto que, entre otros requisitos, exige que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera clara y evidente, sin necesidad de conjeturas, ni de que por parte de la Sala deba procederse a un rastreo por toda la prueba de autos para encontrar lo que se pretende adicionar. Es más, las expresiones «Ello le imposibilita para hacer sus labores profesionales» o «Imposibilidad de recuperación» son predeterminantes del fallo, lo que resulta inadmisible.

Se desestima este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.-1. En un segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -aunque por error se cita el art. 191 c) Ley Procedimiento Laboral -, en dos apartados se denuncia la infracción, por un lado, del art. 2.1 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, así como el art. 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo ; por otro, la infracción de lo establecido en los arts. 136 y 137 Ley General de la Seguridad Social .

Por un lado, argumenta que, atendiendo al concepto de trabajador autónomo y al art. 41 Constitución española , no puede aceptarse el argumento de instancia, en esencia, de que el trabajador autónomo tiene la posibilidad de utilizar los servicios de un tercero ayudante, ya que de este modo, ningún autónomo podría estar en situación de incapacidad permanente en base a la posibilidad de autoorganización. Por otro, que el actor, por las dolencias que sufre, está incapacitado para llevar a cabo su actividad laboral, por liviana que sea, pues las exigencias de realizar una actividad laboral con unos requisitos mínimos de rendimiento empresarial le son imposibles.

2. A tenor de lo dispuesto en el art. 136 Ley General de la Seguridad Social «es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral».

Asimismo, «se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta» ( art. 137.4 Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria, por mor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de dicha Ley ).

Como ha señalado esta Sala de lo Social en otras ocasiones -por ejemplo, en sentencia de 1-10-2013, Rec. 921/2013 - con respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 de la LGSS , debe evaluarse en primer lugar, las circunstancias concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) lo que hace que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. En segundo lugar, han de evaluarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

3. De la inalterada narración de hechos probados cabe destacar lo siguiente: a) el actor, nacido en 1956, estuvo de alta en el RETA desde 1-5-2009 al 31-5-2012; b) tiene como profesión habitual «dueño comercio artículos de pesca»; c) por resolución de 15-12-2011, se declaró al actor no afecto de incapacidad permanente alguna; d) presenta el siguiente cuadro médico residual en la fecha del hecho causante: lesión ulcerada en talón derecho (lesión crónica recidivante). Carcinoma espinocelular recidiva intervenido en cuatro ocasiones, la primera en 2008, las otras tres en 2010; e) como limitaciones funcionales y orgánicas presenta: limitación movilidad pie derecho. BA: flexión 40º, ext. neutro, inv. 10º, ev. 15º.

4. Coincidimos con el recurrente en cuanto a que no es admisible en la actualidad el argumento aducido en instancia, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-1990 , de que la condición de trabajador autónomo le confiere «un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencia de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, al menos para las tareas más pesadas, como carga y descarga, y faculta para la autoorganización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio».

En efecto, en las reclamaciones de reconocimiento de grado de incapacidad permanente total, el análisis judicial de las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales debe realizarse en atención a la repercusión que tienen en la profesión habitual, con independencia de que la actividad desarrollada sea por cuenta ajena o por cuenta propia.

Ahora bien, es menester señalar que los recursos se dan contra el fallo de las sentencias, no contra los argumentos aducidos en los fundamentos de derecho de las mismas, de modo que la solución podría ser la misma aunque los argumentos fueran diferentes. Por tanto, procede analizar si las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que padece el actor en función de la profesión habitual son o no acreedoras de una incapacidad permanente.

5. Para la Juez de instancia la clínica declarada probada no es de entidad suficiente para impedir de forma permanente al actor el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de dueño de comercio de artículos de pesca.

Para la resolución de este motivo, la Sala está sujeta a la narración de hechos de la sentencia de instancia, sin que podamos asumir los presupuestos de hecho y las consideraciones subjetivas de los que parte el escrito de recurso por no constar acreditados.

Así las cosas, atendidas las dolencias del actor -lesión ulcerada en talón derecho (lesión crónica recidivante). Carcinoma espinocelular recidiva intervenido en cuatro ocasiones, la primera en 2008, las otras tres en 2010- y las limitaciones orgánicas y funcionales -limitación movilidad pie derecho. BA: flexión 40º, ext. neutro, inv. 10º, ev. 15º-; así como la profesión habitual del actor -dueño de comercio de artículos de pesca-, a esta Sala de lo Social no le parece contrario a derecho la conclusión alcanzada en instancia de no reconocer al actor afecto de grado alguno de incapacidad permanente, ya que entendemos que no se encuentra impedido para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Todo ello sin perjuicio de que en fases de agudización de las dolencias pueda causar baja temporal.

6. Corolario de todo lo expuesto es que, no habiéndose infringido los preceptos denunciados, se imponga la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Artemio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elx de fecha 31 marzo 2013 en virtud de demanda interpuesto contra TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1925 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.