Sentencia Social Nº 55/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5300/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2014 - 8002395

CR

Recurso de Suplicación: 5300/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 13 de enero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 55/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Abelardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 30 de Junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 71/2014 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social (Girona). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de Enero de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de Junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Abelardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), absuelvo a la demandada de todas las pretensiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Don Abelardo , con DNI NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 -75y NASS NUM002 prestó sus servicios profesionales con categoría profesional de pintor para la empresa MONJORA SA (Incontrovertido)

SEGUNDO.- En fecha 17-10-13 Don Abelardo formuló solicitud de invalidez permanente derivada de enfermedad común que fue desestimada en virtud de resolución de 27-11-13. Frente a ésta última interpuso reclamación administrativa previa que se desestimó el 4-12-13 debido a que las lesiones que padece no alcanzarían una disminución suficiente de la capacidad laboral para constituir situación de incapacidad permanente. (Incontrovertido).

TERCERO.-. El informe médico de evaluación de capacidad laboral emitido por el Instituto Catalán de Evaluaciones médicas y sanitarias de 2-10- 13 referido a Don Abelardo recoge como diagnóstico del mismo: ' dolor torácico neuropático secundario a toracotomía en tratamiiento. Histiocitosis X en controles por pneumología con funcionalismo conservado. Linfoma de Hodgkin tratado en 2009. (Incontrovertido).

CUARTO.- El cuadro residual de Don Abelardo consistiría en dolor neurítico intercostal no tributario de ningún grado de incapacidad. (Folio 80, declaración pericial del Doctor Estanislao )

QUINTO.- Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total y absoluta de 709,82 euros mensuales y para el caso de la parcial de 1100,67 euros. La fecha de efectos es la de 2-10-13 y fecha de revisión el 2-10-14 (Incontrovertido). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común y subsidiariamente la de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común,se alza en suplicación la parte actora, de conformidad con el art 191.1 , art 194 de la LRJS y articulando el recurso por la vía del apartado b y c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que no impugna la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia en la que se reconozca de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común y subsidiariamente la de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común.

Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión del hecho cuarto, de conformidad con los documentos que se mencionan en el mismo, proponiendo la siguiente redacción:El cuadro residual de Don Abelardo consistiría en Dolor Neurítico Intercostal tributario de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de pintor (Folios 52 y 53, 80 y 85 a 90).

Desestimamos la revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta al existir diversos informes médicos y depender de la facultad valorativa de la Magistrada de instancia,el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

Por otra parte la jurisprudencia en cuanto a los requisitos para que proceda la revisión de los hechos probados que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 1435/2015 - Sala de lo SocialNº de Recurso: 145/2014.Fecha de Resolución: 25/02/2015.... Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'], reiterada en las más recientes de 17-5- 2011, R. 166/10, 13-10-2011, R. 219/2010, y 13-2-2013, R. 170/11, y que resulta igualmente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS'.

Y relación con la valoración de la prueba la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo ,Roj: STS 6312/2013.Nº de Recurso: 71/2013 .Fecha de Resolución: 09/12/2013... la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 - rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

SEGUNDO.-La censura jurídica principal al amparo del apartado c del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art 137 de la Ley general de la seguridad social , la profesión es la de pintor tarea puramente física, con carga de pesos constantes, precisa controles trimestrales y el dolor es incapacitante.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

Hay que tener en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

Y de este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

TERCERO.-Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

CUARTO.-En este caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal tercero y cuarto respectivamente consistentes en dolor torácico neuropático secundario a toracotomía en tratamiento. Histiocitosis X en controles por pneumología con funcionalismo conservado. Linfoma de Hodgkin tratado en 2009, por lo que el cuadro residual consistiría en dolor neurítico intercostal.

De lo que se deduce que las citadas lesiones no le limitan para realizar las tareas de su profesión habitual de pintor, sin perjuicio de los procesos de incapacidad temporal que pudiera tener como consecuencia de las mismas.

Por lo cual desestimamos la pretensión principal de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común.

QUINTO.-En relación con la pretensión subsidiaria de reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivado de enfermedad común.

En aplicación de la constante jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 1986 3538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Ty lotal o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 ( RTCT 19754229) , 18-5-1977 ( RTCT 19772820) , 26-1-1978 (RTCT 1978435 )y 20-5-1980 (RTCT 1980 2895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

SEXTO.-Y calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% ,sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

SÉPTIMO.-En el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia en el ordinal tercero y cuarto, que se dan por reproducidos en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias y que constan en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Por lo que es forzoso concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución,para su profesión habitual de pintor.

Siendo ajustado a derecho la resolución del INSS de 27 de noviembre de 2013 al determinar que las lesiones que padece no alcanzan una disminución suficiente para constituir una situación de incapacidad permanente que ha sido confirmada en la resolución del INSS de 4 de diciembre de 2013, al desestimar la reclamación previa que formuló la parte actora contra la misma.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación, al no producirse la infracción del art citado en los términos que lo formula la parte recurrente y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Abelardo , contra la sentencia del juzgado social 2 de GERONA, autos 71/2014 de fecha 30 de junio de 2015, seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente derivada de enfermedad común,debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.