Sentencia SOCIAL Nº 55/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

Rº 287/16 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a doce de Enero de 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 55/17

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA, Autos Nº 604/14 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Azucena contra CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR Y Eduardo celebró el Juicio y se dictó sentencia el 28/09/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO: Azucena viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de esa Consejería desde el 1-7-2006, como personal laboral, y con la categoría de Psicóloga, incluida en el grupo I del VI Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía a jornada completa, y percibiendo una remuneración mensual de 2.167,32 €, más dos pagas extraordinarias anuales por valor de 1.510,39 euros cada una, lo que hace una salario diario a efectos de despido de 79,53 euros.

SEGUNDO:La actora viene prestando sus servicios en la sede de la Delegación Territorial de la Consejería demandada en Sevilla, sita en Plaza de la Contratación de Sevilla, si bien, orgánicamente, se pretende hacerla depender de la Dirección General de Justicia Juvenil, sita en realidad en Plaza de la Gavidia.

TERCERO:La actora venía prestando sus servicios desde la fecha indicada, bajo la cobertura de contratos administrativos de consultoría y asistencia. No obstante, interveno de la Inspección de trabajo en la sede de la Consejería para la que presta servicios y la formulación de reclamaciones administrativas por parte de la actora y sus compañeros. La actora fue despedida.

Como consecuencia de dicho despido, se dictó Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla (autos 1300/09), de 18-2-2010, por la que se reconocía la existencia de una relación laboral entre la actora y la Consejería demandada, si bien se declaraba la improcedencia del despido, optando la demandada por la rescisión indemnizada del contrato. Recurrida en suplicación, recayó Sentencia del TSJ de Andalucía de 21-12-2010 (rec. 2960/10 ), por la que se revocó la anterior, en el sentido de reconocer la nulidad del despido. Dicha Sentencia fue nuevamente recurrida por la Administración, recayendo Auto definitivo del TS de 8- 11-2011, por el que se confirmada la Sentencia del TSJ de 21-12-2010 .

En ejecución provisional de la Sentencia del TSJ, la actora fue readmitida como personal laboral con fecha 10 de marzo de 2011. De acuerdo con la Resolución dictada para proceder a su readmisión, 'comprobada la RPT correspondiente a la Consejería de Gobernación y Justicia, en su Dirección General de Justicia Juvenil y Servicios Judiciales, se observa que no existe puesto vacante de la categoría profesional reconocida a la actora,Psicólogo'.(Res. 16-2-2011).

Por ese motivo, con esa misma fecha fue creado el puesto num. NUM000 ,al que fue adscrita la actora, si bien el contrato correcto, como personal indefinido no fijo, no fue suscrito hasta octubre de 2011.

CUARTO:La Consejería de Justicia y Administración Pública, convocó proceso de promoción interna en el grupo I de personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, por medio de Orden de 26-2-2008.

Entre las categorías a las que se ofertaba la promoción, se hallaba la de Psicólogo.

Tras diversos avatares dicho procedo concluyó por medio de la Resolución de 24-1-2011, por la que se hacían públicos los aspirantes que habían superado el proceso de promoción interna, entre otros, para la categoría de Psicólogo ( 5 puestos), así como se ofertaban las plazas vacantes a los aspirantes aprobados, citándoselos a un acto único, para la elección del destino concreto, en función de la puntuación alcanzada. Dichas plazas estaban integradas por puestos de Psicólogo, o de titulado superior con requisito de titulación 'Licenciado en Psicología'.

No obstante, dicha oferta de plazas fue objeto de impugnación por un tercer interesado, en concreto, en lo relativo a la inclusión del puesto de trabajo del EOE Sevilla-Nervión (Consejería de Educación) num. NUM001 .

Finalmente, se dictó Sentencia del TSJ de Andalucía de 21-11-2013 , por la que se deja sin efecto la oferta en aquel proceso de promoción del puesto NUM001 .

QUINTO:La demandante recibió carta de la Administración por la que se le comunica la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 31-3-2014, del siguiente tenor:

La Resolución de 20 de febrero de 2014, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, dispone el cumplimiento de la sentencia nº 3146/2013, de 21 de noviembre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ,en recurso de suplicación derivado de los Autos n 559/2011 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla. Con base en la misma, se adjudica con carácter definitivo a D. Eduardo el puesto de trabajo código NUM002 'Psicólogo' adscrito a la Dirección General de Justicia Juvenil y Cooperación esta Consejería, dterminando la incorporación del mencionado trabajador al citado puesto el 1 de abril de 2014. Por ello y en aplicación a lo dispuesto en la clausula adicional al contrato de trabajo suscrito por usted con esta Consejería, le COMUNICO

La extinción de su relación laboral con esta Consejería ( art. 49. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Trabajadores) en el puesto de Psicólogo, código NUM002 , adscrito a la Dirección General de Justicia Juvenil y Cooperación con efectos económicos y administrativos del día 31 de marzo de 2014.

Asimismo se le da traslado de la Resolución de 20-2-2014, relativa a la ejecución de la Sentencia antes referida, del siguiente contenido:

'RESOLUCIÓN DE 20 DE FEBRERO DE 2014, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y FUNCIÓN PÚBLICA, POR LA QUE SE DISPONE EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA NÚM. 3146/2013, DE 21 DE NOVIEMBRE, DICTADA POR LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN SEVILLA, EN RECURSO DE SUPLICACIÓN INTERPUESTO POR D. Carlos Francisco .

SEXTO:La actora no ni ostenta cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO:Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda, en cuanto dirigida contra la CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, y declaró la nulidad del despido, condenando a la Consejería demandada a readmitir a la trabajadora como personal laboral con carácter indefinido hasta la cobertura reglamentaria de la plaza, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se produjese la readmisión a razón de 79,53 € día. Y absolvió al codemandado, Eduardo .

Contra dicha sentencia interpone la Consejería condenada recurso de suplicación, que se impugna de contrario por la trabajadora demandante. El recurso se estructura en cuatro motivos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, los tres primeros, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal, el cuarto.

En los motivos primero y segundo solicita la Administración recurrente la revisión del último párrafo del hecho probado tercero de la sentencia de instancia (en ambos motivos se pide, sin duda por error, la misma revisión) al objeto de que se adicione al final del mismo el siguiente texto:

'Dicho contrato se formalizó en ejecución de la sentencia 3611/10 de la Sala de lo Social del TSJA, extendiéndose su duración hasta que el puesto fuera cubierto a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985 o amortizado en forma legal. Asimismo se recoge que la fecha de efectos del contrato será el 1 de octubre de 2009.'

La Sala accede a dicha revisión, dado que, así resulta de la prueba documental en que se funda, consistente en el contrato laboral a que se refiere, obrante al folio 93 de los autos ( y 52 del expediente administrativo), completando ello el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el motivo tercero, con el mismo amparo procesal, se solicita la adición, al hecho probado cuarto, de un último párrafo del siguiente tenor literal:

'En ejecución de dicha sentencia se dicta la resolución de 20 de febrero de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública en la que se acuerda:

--detraer de la relación de vacantes en la categoría profesional de 'Psicólogo' el puesto de trabajo código nº NUM001 , adscrito a la Unidad Orgánica 'Equipo de Orientación Educativa Porvenir-Nervión', Centro Directivo Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Sevilla, a fin de que sea afectado en el próximo concurso de traslados entre el personal laboral incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

--como consecuencia de lo anterior, y dado que dicho puesto estaba adjudicado a D. Eduardo , adjudicar a éste el puesto código nº NUM002 (que venía ocupando la recurrente), entregándose a ésta el preaviso por el que se extingue su relación laboral, informándole del cese en el puesto que venía ocupando.

La justificación de la asignación del puesto de trabajo de la recurrente (y no de otro) a D. Eduardo se ofrece en el informe emitido el 2 de junio de 2014 por la Dirección General de Recursos Humanos, en que se explicita que para garantizar al Sr. Eduardo sus derechos legítimamente adquiridos tras la superación del proceso selectivo tenía que ofrecérsele un puesto en el que no se viera perjudicada la situación jurídica adquirida; consultado el sistema SIRHUS, resulta que la única vacante no titularizada en la provincia de Sevilla correspondiente a la categoría profesional del Sr. Eduardo (Psicólogo) es la correspondiente al puesto de trabajo con código NUM002 , ocupada con carácter provisional por Dª Azucena , puesto que si bien es cierto que no existía al tiempo de convocarse por Orden de 26 de febrero de 2008 el concurso de traslados, sí existía al tiempo del dictado de la sentencia nº 3146/2013, de 21 de noviembre, por la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA, así como al tiempo de dictarse la resolución de 20 de febrero de 2014.'

Se accede, en parte, a dicha revisión, en lo que se refiere a la adición del primer párrafo del texto propuesto, puesto que, así resulta de la resolución de 20 de febrero de 2014 en que se funda, obrante al folio 76 de los autos, rechazándose la revisión en cuanto al resto (párrafo segundo), puesto que, además de incluir valoraciones, que como tales no tienen cabida en este apartado fáctico de la sentencia, pretende fundarse es un informe emitido por la propia demandada, que no constituye prueba documental, y en el resultado de una consulta efectuada al sistema Sirhus que no acredita que la única vacante no titularizada en la provincia de Sevilla correspondiente a la categoría profesional del Sr. Eduardo (Psicólogo) fuera la correspondiente al puesto de trabajo con código NUM002 , ocupada por la demandante, aquí recurrida, Azucena .

Queda, por tanto, modificado el hecho probado cuarto de la sentencia en los términos que resultan de lo expuesto.

TERCERO.- A continuación, en el motivo cuarto y último, con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la Consejería recurrente la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el artículo 24 de la Constitución Española (CE ) y con la STS de 25 de febrero de 2008 .

Alega, en síntesis, que el cese de la actora no se debió a una represalia por parte de la Administración sino a que la plaza que ocupaba era la única que en ejecución de la sentencia de esta Sala núm. 3146/2013, de 21 de noviembre podía ofrecerse al Sr. Eduardo para que no se viera perjudicada la situación jurídica que había adquirido, y que, en consecuencia, no puede calificarse como despido sino como válida extinción del contrato por haberse cubierto reglamentariamente la plaza por personal fijo con mejor derecho.

Del relato de hechos probados de la sentencia de instancia --en los términos en que ha quedado fijado tras la admisión parcial de las revisiones propuestas-- y de lo declarado, con el mismo valor fáctico, en los fundamentos jurídicos de la misma resulta lo siguiente:

--que tras haberse dictado la sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2010 que declaró la nulidad del despido de la actora se procedió, en ejecución provisional de la misma, a la readmisión de la actora y, al haberse comprobado que en la RPT no existía puesto de trabajo vacante de la categoría de Psicóloga que ella ostentaba se creó un puesto de trabajo (en la misma fecha en que se suscribió el correspondiente contrato, de 10 de marzo de 2011) que respondía al código NUM000 .

--posteriormente, habiéndose inadmitido el recurso de casación para la unificación de doctrina mediante auto de 24 de mayo de 2012 [por error evidente, la sentencia dice que 'se admitió' el recurso de casación mediante auto de 24 de mayo de 2014] y debiendo ejecutarse definitivamente la sentencia, ya firme, de esta Sala de 21 de diciembre de 2010 , se dictó resolución de 15 de octubre de 2012, por la que se creó para la actora un puesto de Psicólogo, código NUM002 , suprimiéndose el puesto 'virtual' que hasta entonces tenía asignado (código NUM000 ) y suscribiendo la actora una nueva cláusula adicional al contrato formalizado el 10 de marzo de 2011, en la que manteniéndose la literalidad de la anterior se modificaba únicamente el código del puesto que pasó a ser el NUM002 .

--entretanto, habiéndose convocado por la demandada, en febrero de 2008, proceso de promoción interna en el Grupo I de personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, que incluía entre las categorías ofertadas la de Psicólogo, concluyó el mismo por resolución de 24 de enero de 2011, por la que se hacían públicos los aspirantes que habían superado el proceso y se ofertaban plazas vacantes, habiéndose impugnado dicha oferta por un tercero interesado (Sr. Carlos Francisco ), en lo relativo a la inclusión del puesto de trabajo del EOE Sevilla-Nervión (Consejería de Educación) núm. NUM001 adjudicado al aquí codemandado, Sr Eduardo , y habiéndose dictado finalmente por esta Sala sentencia núm. 3146/2013, de 21 de noviembre de 2013 , que dejó sin efecto la oferta en aquel proceso de promoción del puesto NUM001 .

--por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de 20 de febrero de 2014 se dispuso el cumplimiento de la sentencia citada de esta Sala núm. 3146/2013, de 21 de noviembre de 2013 , adjudicándose, con base en ella y con carácter definitivo al Sr. Eduardo el puesto de trabajo código NUM002 de Psicólogo, y comunicándose a la actora la extinción de su relación laboral en aplicación de lo dispuesto en la cláusula adicional del contrato por ella suscrito con la Consejería, con efectos económicos y administrativos de 31 de marzo de 2014.

Con tales presupuestos fácticos, el motivo, y, por ende, el recurso, no puede prosperar, dado que, como se afirma en la sentencia recurrida, habiéndose dejado sin efecto la inclusión en la oferta del proceso de promoción convocado por la demandada en febrero de 2008, del puesto de trabajo con código NUM001 adjudicado al codemandado, Sr. Eduardo , por sentencia de esta Sala núm. 3146/2013, de 21 de noviembre de 2013 , debía producirse la retroacción del proceso para la oferta de las vacantes que existiesen en aquella fecha (24 de enero de 2011), en la que ni siquiera existía el puesto 'de naturaleza virtual' código NUM000 , que fue creado (el 10 de marzo de 2011) a la fecha de la readmisión de la actora en ejecución provisional de la sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2010 , sin que conste que el puesto de trabajo código NUM002 , creado y asignado a la misma en ejecución definitiva de la sentencia ya firme, se hubiere ofertado en un previo proceso de concurso de traslados.

En todo caso, la sentencia de esta Sala núm. 3146/2013, de 21 de noviembre de 2013 , cuyo cumplimiento dispone la resolución de 20 de febrero de 2014 (h.p. quinto), adjudicando -según expresa- con base en ella el puesto de trabajo con código NUM002 que ocupaba la actora, con carácter definitivo, al Sr. Eduardo , y acordando la extinción de la relación laboral de la actora, no prevé la adjudicación al citado de ninguna plaza concreta, de modo que, esa adjudicación no constituye en modo alguno ejecución de aquella sentencia, sin que, por otra parte, se haya acreditado que la única vacante no titularizada en la provincia de Sevilla correspondiente a la categoría profesional de Psicólogo fuera la correspondiente al puesto de trabajo con código NUM002 , ocupada por la demandante, aquí recurrida, Azucena , de modo que, atendidas las circunstancias concurrentes, hemos de concluir que el cese de la actora acordado por la demandada --tras haberla readmitido después de un primer despido que fue declarado nulo--, sin justificación objetiva y razonable, que no se ha acreditado, entraña una vulneración de los artículos 14 y 24 de la CE , constituyendo despido nulo, como entendió la sentencia recurrida, que debemos confirmar por tanto, previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 5 de Sevilla en fecha 28 de septiembre de 2015 , en virtud de demanda por presentada por Azucena contra la CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y contra Eduardo , sobre Despido; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la Administración autonómica recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-0287-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a 12/01/2017