Sentencia SOCIAL Nº 55/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 750/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00055/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: MAG
NIG: 06015 44 4 2017 0000358
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000750 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000084 /2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de BADAJOZ
Recurrente/s: Edmundo
Abogado/a: FRANCISCO DE JUAN MURILLO
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: TRANSFORMACIONES AGRICOLAS DE BADAJOZ SA (TRANSA), GESTION
INTEGRAL DE EMPLEO ETT S.L
Abogado/a: DAVID PINILLA VALVERDE, ANTONIO DE LA FUENTE GARCIA
Procurador/a: MARIA LUISA GARCIA-CANCHO MURILLO,
Graduado/a Social: ,
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ
DOÑA ALICIA CANO MURILLO
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I ANº 55/18
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Ltdo. D. Francisco De Juan Murillo, en nombre
y representación de DON Edmundo , contra la sentencia de fecha 29/9/2017 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de BADAJOZ , en el procedimiento número 84/2017, seguido a instancia del recurrente frente
a TRANSFORMACIONES AGRÍCOLAS DE BADAJOZ S.A. (TRANSA) y GESTIÓN INTEGRAL DE EMPLEO
ETT., S.L., siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Doña ALICIA CANO MURILLO,
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Edmundo presentó demanda contra TRANSFORMACIONES AGRÍCOLAS DE BADAJOZ S.A. (TRANSA) y GESTION INTEGRAL DE EMPLEO ETT. S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 395/2017, de fecha 29/9/2017 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.-El demandante Edmundo prestó servicios para la empresa Transformaciones Agrícolas de Badajoz, S.A., en los siguientes periodos de tiempo: Del 30/07/1982 al 17/09/1982; del 9/09/1983 al 4/10/1983; del 18/08/1984 a 19/10/1984; 12/04/1988 a 16/04/1988, del 18/04/1988 a 23/04/1988; del 25/04/1988 a 30/04/1988, del 2/05/1088 al 7/05/1988; del 1/12/1988 a 12/01/1989; 28/07/1994 a 30/10/1994; del 5/12/2001 al 31/03/2002; del 1/05/2006 al 31/07/2006; del 1/08/2006 al 31/10/2006; del 1/11/2006 al 31/12/2006; del 1/01/2007 al 30/06/2008; del 1/07/2008 a 31/10/2008, del 1/06/2009 al 30/06/2009; del 1/07/2009 al 31/10/2009; del 1/11/2009 al 31/10/2010; 1/04/2011 al 30/06/2011; 1/07/2011 al 27/09/2011; del 1/03/2012 al 31/03/2012; del 1/04/2012 al 30/06/2012, del 1/07/2012 al 7/11/2012; del 1/03/2013 al 30/06/2013; del 1/07/2013 al 31/10/2013; del 1/11/2013 al 31/12/2013, del 1/11/2015 al 31/12/2015; del 1/01/2016 al 31/03/2016. (Informe TGSS que obra en el CD obrante en autos, f.88) .

SEGUNDO.-La empresa Gestión Integral de Empleo ETT, S.L., tuvo de alta al trabajador Edmundo del 9/07/2015 al 31/10/2015, del 1/04/2016 al 8/07/2016. (Informe TGSS que obra en el CD unido a las actuaciones, f.88)

TERCERO.-El trabajador Edmundo celebró con la empresa Gestión Integral de Empleo ETT, S.L., dos contratos por obra o servicio determinado, con la categoría de peón ordinario, para prestar servicios en la empresa usuaria Transformaciones Agrícolas de Badajoz, S.A., para realizar tareas relacionadas con la transformación del concentrado de tomate a base de tomate natural, el primero el 9/07/2015 y el segundo el 1/04/2016 , percibió un salario a efectos de indemnización de 1.660€, con inclusión P.P. extras 55,33€/día. (f.43 a 49, 53).

CUARTO.-La empresa Gestión Integral de Empleo ETT, celebró un contrato de puesta a disposición con la empresa Transformación Agrícola de Badajoz, S.A., por el que, puso a su disposición al trabajador Edmundo con la categoría de Peón Operario para realizar trabajos relacionados con la transformación del concentrado de tomate a base de tomate natural. (f.43, no controvertido).

QUINTO.- No consta que el actor sea o hayan sido representante legal de los trabajadores en el año anterior.

SEXTO.- El preceptivo acto de conciliación ante la UMAC se celebró el 7/02/2017, concluyó intentado sin efecto. (f.5)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Edmundo , contra TRASNFORMACIONES AGRÍCOLAS DE BADAJOZ S.A., y GESTIÓN INTEGRAL DE EMPLEO E.T.T., S.L., absolviendo a las demandadas de las pretensiones que contra ella se dirigen.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 04/12/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, analizando con carácter previo la relación que une a las partes en litigio, concluye que, no siendo el trabajador demandante fijo discontinuo de la demandada, considera que no concurre despido de clase alguna, que sustenta la parte actora en que no ha sido llamado en ningún momento en el año 2017. Frente a dicha decisión se alza el vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que articula en un único motivo, que teóricamente ampara en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Decimos teóricamente por cuanto que pese a interesar la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, en el que se describen los distintos periodos de prestación de servicios para TRANSA, en relación con el hecho probado segundo, no propone modificación alguna, sino que mantiene que con arreglo a dicho hecho los contratos que se enumeran están suscritos en fraude de ley porque siempre ha sido contratado para realizar el trabajo de concentrado de tomate a partir del tomate natural, entendiendo la recurrente, por dicha circunstancia, que dicha contratación estaba supeditada a la campaña del tomate, por lo que la relación laboral ha de calificarse como contrato fijo, por cuanto que la actividad es permanente, en el sentido de que se produce todos los años, pero discontinuo, en la medida que la actividad no se desarrolla de manera continuada a lo largo de todo el año, sino que se ve interrumpida por uno o varios periodos de inactividad, citando sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y considerando que no obsta a tal calificación el hecho de que los dos últimos contratos se hayan suscrito a través de una empresa de trabajo temporal, Gestión Integral de Empleo, ETT, S.L., manteniendo la antigüedad del inicio de la prestación de servicios para la empleadora. Y a ello se reduce el recurso, sin mantener cuando debe considerarse que opera el despido, a saber cuándo, en concreto, no fue llamado, y sin denunciar precepto alguno infringido en relación a su calificación y las consecuencias de la supuesta falta de llamamiento.



SEGUNDO: Con dicho panorama es claro que el recurso no puede prosperar. Primeramente podemos considerar que el motivo se ampara realmente en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , pues como nos enseña el Tribunal Supremo, sentencia de 6 de febrero de 2008, RCUD 4175/2006 , remitiéndose a la doctrina constitucional "El Tribunal Constitucional (sentencia 92/1990 ) recordaba que 'el órgano judicial está obligado a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada de los presupuestos procesales que le conduzcan a negar el derecho de acceso a la jurisdicción, (o el recurso) debiendo utilizar, en su lugar, la que resulte ser la más favorable al ejercicio de aquel derecho fundamental', añadiendo que los requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia sino que únicamente sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima' ( Sentencias 68/1988 , 134/1989 , 92/1990 y 130/1998 , entre otras). Señalando la sentencia 18/1993 que 'lo relevante, a tal fin, no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser los tenidos por correctos. Desde esta perspectiva, resulta obligado concluir, que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ad limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'".

No obstante ello, aunque calificáramos la relación laboral como de naturaleza fija discontinua, el recurso no podría prosperar por cuanto que, en primer lugar, no consta, ni mantiene la recurrente cuándo se entiende producido el despido, a saber cuándo acaece la falta de llamamiento, y sin dicho dato fáctico mal podemos estimar la demanda interpuesta por el trabajador, teniendo en cuenta, además, que la demandada también invocó la caducidad del supuesto despido. Y en segundo lugar no cita precepto alguno que sustente la calificación y consecuencias de un eventual despido por dicha alegada falta de llamamiento. Incumpliendo, por ello, también con lo dispuesto en el artículo 193.c), que como hemos visto no cita, en relación con el artículo 196.2 de la LRJS . Y siendo así, nunca podría prosperar el recurso interpuesto, por cuanto, sin tener que acudir a la extensa jurisprudencia en la materia, el artículo 193 de la LRJS , dispone: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Y el artículo 196, apartados 2 y 3, de la propia Ley prescribe: '2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'.



TERCERO: En cualquier caso, tal y como mantienen las recurridas, en relación a lo único que plantea el recurrente, por cumplir con el principio de exhaustividad de las resoluciones judiciales, evidentemente la relación laboral cuestionada no puede calificarse como fija discontinua.

En cuanto a ello, en efecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las sentencias citadas por el recurrente, por ejemplo en la de 15 de octubre de 2014, Rec. 492/2014 , ha mantenido: " (...) Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que 'La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados.

Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 -responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'".

Pero, tanto antes, como en el actual artículo 16 del TR del Estatuto de los Trabajadores , se requiere para la calificación que pretende el recurrente que la contratación responda a una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, que desde luego no concurre en el listado de periodos de prestación de servicios que obran relacionados al hecho probado primero, en relación con el segundo y tercero de la sentencia recurrida, tal y como razona ampliamente la resolución impugnada, razonamientos que reiteran las impugnantes y que esta Sala, por compartirlos, da por reproducidos, y que denotan que la actividad de la empresa no depende de campaña alguna.

Pero es más, como hemos adelantado, tal y como nos enseña la sentencia de 23 de noviembre de 2016 del Tribunal Supremo , 'El artículo 15.8 ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).

Y en el supuesto examinado en cualquier caso, como hemos visto, ignoramos, por falta de asiento fáctico sin que el recurrente haya intentado adición de hechos alguna, cuándo se ha podido infringir el orden de llamamiento por parte de la empleadora que sustente la acción de despido, teniendo en consideración que, tal y como ha declarado esta Sala, con sustento en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, al no haberse intentado revisar fácticamente la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al no constar dato alguno relativo al supuesto despido que invoca la disconforme.

En consecuencia la sentencia de instancia ha de ser confirmada por sus propios razonamientos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS , el Recurso de Suplicación interpuesto por el SR.

Letrado D. FRANCISCO DE JUAN MURILLO, en nombre y representación de D. Edmundo , contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en sus autos nº 84/17, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a TRANSFORMACIONES AGRÍCOLAS DE BADAJOZ SA. y GESTIÓN INTEGRAL DE EMPLEO ETT., S.L, por despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 075017, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.