Sentencia SOCIAL Nº 55/2019, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 167/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CIUTADELLA DE MENORCA

SENTENCIA: 00055/2019

PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA

Tfno:971480164/971386362

Fax:971385593

Equipo/usuario: MFUNIG:07015 44 4 2018 0000197

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000167 /2018

DEMANDANTES: Secundino , Clemencia , Felicisima , Coral

ABOGADO:GABRIEL CERDA PONS, GABRIEL CERDA PONS , GABRIEL CERDA PONS , GABRIEL CERDA PONS

DEMANDADOS:VERIS SHOWS BOOKING SL, FOGASA FOGASA

ABOGADOs:GIOVANNI CANTONI FARRO, LETRADO DE FOGASA

SENTENCIA Nº 55/2019

En Ciutadella, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.

VISTO por mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de Ciutadella, el presente Juicio tramitado con el nº 167/18, a instancia de D. Secundino , Dª. Clemencia , Dª. Coral , y Dª. Felicisima , asistidos todos ellos del Ldo. Sr. Cerdá, contra la empresa 'Veris Shows Booking, S.L', asistida del Ldo. Sr. Cantoni; y contra el Fogasa, sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.-Una vez turnada a reparto, tuvo entrada en este Juzgado la demanda presentada por la parte actora, en la que, alegando los hechos en que se basaba su pretensión, acompañando los documentos que estimaba oportunos y citando los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso, terminaba por suplicar al Juzgado que se dictase sentencia acogiendo los extremos relatados en el suplico de la demanda (la declaración de despido improcedente, con las consecuencias de la opción correspondiente de indemnización o readmisión).

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y el juicio se celebró con la asistencia de las partes, excepto del Fogasa, a pesar de su legal citación.

La parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, al considerar inadecuada la relación establecida con los actores, por haber de responder a lo dispuesto en el art. 5.2 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Artistas en Espectáculos Públicos,si bien aclaraba, ante requerimiento al efecto, (m. 1 del vídeo, en adelante v.) que la antigüedad que se postulaba para la Sra. Felicisima había de ser la de 1/5/15).

La empresa, (ms. 2 a 10 del v.), se oponía, sosteniendo que en el caso había falta de acción, por no haber falta de llamamiento, sino baja voluntaria por desistimiento, pues - respecto de los tres primeros actores señalados en el encabezamiento -, habiendo firmado sus respectivos contratos desde el 3/2/18 al 30/4/18, el 13/4/18, mediante comunicaciones por correos electrónicos, se les remitió por la empresa las prórrogas de los mismos para seguir trabajando desde el 1/5/18 al 31/10/18, que no quisieron ser firmadas por los actores, rechazando continuar trabajando, por lo que no hubo despido expreso ni tácito, sino desistimiento por parte de los actores. Para el caso de la Sra. Clemencia , se alegaba la excepción de la caducidad de la acción, pues la misma, habiendo terminado su contrato el 31/10/17, ya dejó en dicha fecha de prestar sus servicios para la empresa, sin contratarse en febrero de 2.018, por lo que, en su caso, habiendo presentado la papeleta ante el Tamib el 7/5/18, la acción habría de estar caducada.

Por otra parte, se oponía a la antigüedad de todos ellos, pues para la empresa demandada sólo habían tenido relación laboral desde el 1/5/17, sin existir relación de la demandada con las empresas que refería la parte actora en su demanda, que no se habían codemandado, negando tanto existir sucesión de empresa, como grupo de empresa, y señalando haber trabajado los actores también para otras empresas en otros periodos. Por otro lado, negaba la existencia de la condición de fijos discontinuos de los trabajadores, resaltando la regulación e interpretación de la sentencia que citaba la parte demandante para los artistas de espectáculos públicos, en que la contratación se produce para un determinado periodo de tiempo, siendo excepcional el carácter indefinido, y sin que los contratos incidieran en el fraude de ley, terminando a su conclusión. Insistiendo en que no había despido sino que, por conveniencia de los actores éstos no quisieron seguir prestando sus servicios, negándose a hacer el nuevo planning, rechazando de forma tácita la oferta de contrato, que ya tenían hacía un mes antes de la fecha de la reclamación ante el Tamib. Solicitando por todo ello la absolución de la demanda. Con carácter subsidiario, en caso de estimación de la misma, se oponía a los salarios señalados en la demanda, habiendo de ser, sólo el salario regulador del despido computado en su promedio en el año anterior al cese, por existir retribuciones de carácter variable.

Conferido el traslado correspondiente a la parte actora sobre la excepción de caducidad de la acción, la misma se oponía considerando el 'díes a quo' el 1/5/18 por ser la fecha en que la misma era llamada; pronunciándose sobre la falta de acción, en cuanto al resto, oponiéndose a su estimación, señalaba no estar firmados los contratos correspondientes, oponiéndose a la solución de la negativa de hacer el planning, operando por el contrario, negativa de la empresa a la admisión al comunicarles que se lo habían remitido por error.

TERCERO.-En fijación de hechos, negando la parte demandada tener relación, más que de mero conocimiento, sin constituir grupo de empresa laboral, con 'Aestas Shows Booking, S.L', ni con ninguna de las empresas que se mencionaban en la demanda, no existiendo administradores comunes, ni unidad de caja, confusión de plantillas, ni ninguno de los demás conceptos de grupo de empresas, aclarando que tras el 30/4/18 no se habían continuado el espectáculo 'Concierto Español' por nadie; que en el periodo de 1/5/17 al 31/10/17 habían trabajado los cuatro actores, pero que sólo en el de febrero de 2.018 a abril de 2.018 los tres de ellos indicados; y señalando por la parte actora estar ante la misma empresa fundada en la documentación que aportaba y ser la misma apoderada la Sra. Justa la que firmó los contratos de 2.016 y 2.017, se recibió el juicio a prueba.

CUARTO.-Recibido el mismo a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas. Las partes en trámite de conclusiones - señalando la actora haber tomado como salario el neto de la última de las nóminas de la temporada de 2.017, m. 50 del v -, solicitaron que se dictase sentencia de acuerdo con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia; si bien, con suspensión del plazo para dictarla, se acordó como diligencia final la práctica de prueba documental que, una vez aportada y formuladas por las partes las alegaciones pertinentes sobre su alcance e importancia, determinó que quedaran los autos definitivamente conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por peculiaridad del caso, ser los datos prolijos, y por práctica de diligencias preferentes.

Hechos

I.-D. Secundino , con DNI nº NUM000 , vino prestando sus servicios para las empresas y por los periodos de tiempo que se reflejan en su vida laboral, - que aquí se dan por reproducidos, sin necesidad de trascripción, (doc. 3 y 66 del expediente electrónico, en adelante EE) -. Y siendo su categoría profesional la de artista, concertó en 2.003, entre el 1 de mayo y el 31 de octubre, (vida laboral), contrato de duración determinada para obra o servicio con la empresa 'SHOW AREA, SL'; y con la empresa 'Romantic Espectacles, SL': desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2004, y desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2005.

D. Secundino , - cuyo salario regulador es el de 1.088,34 €, brutos con la prorrata de pagas extras incluidas, (nóminas obrantes en el documento 40 del EE) - (y sin perjuicio de los días sueltos, entre los meses de febrero y abril, que suscribió otros contratos de duración determinada para obra o servicio para la respectiva y correspondiente empresa que se dirá a continuación, o de las prestaciones de desempleo recibidas tras las fechas del 31 de octubre, que constan en su vida laboral y que, igualmente, se dan por reproducidas sin necesidad de trascripción), suscribió, desde el 1 de mayo hasta el 31 de octubre, contratos de duración determinada para obra o servicio para realizar, en dicha temporada de verano en hoteles de Menorca en que la empresa lo tenía contratado, el espectáculo existente en la empresa que se dirá, de flamenco y baile clásico español denominado 'Concierto Español', del que D. Secundino era el director, integrado por él mismo y por otros componentes bailarines (vidas laborales comparadas de los demandantes):

- con la empresa 'Romantic Corporate Tunisia 2000, SL': desde 1 de mayo de 2.006 (fecha de antigüedad), a 31 de octubre de 2006; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2007; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2008; desde el 1 de mayo a 31 de octubre de 2009, y

- con la empresa 'Aestas Shows Booking, SL': desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2010; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2011; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2012; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2013; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2014; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2015; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2016.

Dña. Clemencia , con DNI nº NUM001 vino prestando sus servicios para las empresas y por los periodos de tiempo que se reflejan en su vida laboral, - que aquí se dan por reproducidos, sin necesidad de trascripción, (docs. 3, 27 y 67 del EE) -. Y siendo su categoría profesional la de artista, concertó en 2.010, entre 1 de mayo (fecha de antigüedad), y 31 de octubre, (vida laboral), contrato de duración determinada para obra o servicio con la empresa 'Aestas Shows Booking, SL', para la realización como bailarina en dicha temporada de verano en hoteles de Menorca, del espectáculo señalado.

La actora, - cuyo salario regulador mensual era de 884,64 €, brutos incluida la prorrata de pagas extras (nóminas del doc. 41 del EE) - (sin perjuicio de las prestaciones de desempleo recibidas tras las fechas del 31 de octubre, y de las concertaciones para trabajos a tiempo completo o parcial con otras empresas en los tiempos intermedios, e incluso en algunos parciales periodos de coincidencia que constan en su vida laboral y que, igualmente, se dan por reproducidas sin necesidad de trascripción), concertó, desde el 1 de mayo hasta el 31 de octubre, contratos de duración determinada para obra o servicio para realizar como bailarina el referido show en los hoteles de Menorca en que dicha empresa lo tenía contratado:

- con la empresa 'Aestas Shows Booking, SL': desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2011; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2012; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2013; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2014; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2015; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2016.

Habiendo llevado a cabo diversos contratos de obra determinada desde el mes de mayo de 2.007 al 13/10/07 con la empresa 'Romantic Corporate Tunisia 2000, SL', (vida laboral), desde entonces hasta el 1/5/10, estuvo percibiendo prestaciones de desempleo o prestando servicios para trabajos a tiempo completo o parcial con otras empresas, ninguna de las cuales eran las que se mencionaban en la demanda.

Dña. Coral con DNI nº NUM002 , vino prestando sus servicios para las empresas y por los periodos de tiempo que se reflejan en su vida laboral, - que aquí se dan por reproducidos, sin necesidad de trascripción, (docs. 3, 27 y 68 del EE) -. Y siendo su categoría profesional la de artista, concertó en 2.015, desde el 1 de mayo al 31 de octubre, (vida laboral), contrato de duración determinada para obra o servicio con la empresa 'Aestas Shows Booking, SL', para la realización como bailarina en dicha temporada de verano en hoteles de Menorca, del espectáculo señalado.

La actora, - cuyo salario regulador mensual era de 884,64 €, brutos incluida la prorrata de pagas extras (nóminas del doc. 42 del EE) - (sin perjuicio de los días sueltos, entre los meses de febrero y abril, que concertó trabajo para dicha empresa que se dan por reproducidas sin necesidad de trascripción), concertó, desde el 1 de mayo hasta el 31 de octubre, contratos de duración determinada para obra o servicio para realizar como bailarina el referido show en los hoteles de Menorca en que dicha empresa lo tenía contratado:

- con la empresa 'Romantic Corporate Tunisia 2000, SL', desde el 1/5/08 (como fecha de antigüedad), a 4/10/08; y desde el 1/5/09 a 4/10/09. Y

- con la empresa 'Aestas Shows Booking, SL', desde 30/5/10 a 30/9/10; desde 1 de junio a 30 de septiembre de 2011; desde 1 de mayo a 15 de octubre de 2012; desde 1 de junio a 30 de septiembre de 2013; durante 44 días en el periodo comprendido entre el 15/3/14 y el 25/4/15; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2014; desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2015; y desde 1 de mayo a 31 de octubre de 2016.

Dña. Felicisima , con DNI nº NUM003 , vino prestando sus servicios para las empresas y por los periodos de tiempo que se reflejan en su vida laboral, - que aquí se dan por reproducidos, sin necesidad de trascripción, (docs. 3, 27 y 69 del EE) -. Y siendo su categoría profesional la de artista, concertó en 2.015, entre el periodo comprendido entre el 3 de junio de 2.015 (fecha de antigüedad) y el 29 de octubre, (vida laboral), contratos de duración determinada para obra o servicio con la empresa 'Aestas Shows Booking, SL', para la realización como bailarina en dichos días de temporada de verano en hoteles de Menorca, del espectáculo señalado.

La actora, - cuyo salario regulador mensual era de 884,64 €, brutos incluida la prorrata de pagas extras (nóminas del doc. 43 del EE) - (sin perjuicio de los días sueltos, entre los meses de febrero y abril, que concertó trabajo para dicha empresa que se dan por reproducidas sin necesidad de trascripción), concertó, desde el 1 de mayo hasta el 31 de octubre, contratos de duración determinada para obra o servicio para realizar como bailarina el referido show en los hoteles de Menorca en que dicha empresa lo tenía contratado:

- con la empresa 'Aestas Shows Booking, SL': desde el 1 de mayo hasta el 31 de octubre de 2016.

Durante los 12 días en el periodo comprendido entre el 25/5/04 y el 14/10/04 estuvo prestando servicios con sendos contratos de duración determinada para obra o servicio con la empresa 'Romantic Espectacles, S.L'.

II.-Los cuatro actores, suscribieron en febrero de 2016 " con Dña. Justa , en representación de la empresa 'Aestas Shows Booking, SL', (en adelante Aestas), siendo la Sra. Justa administradora única de la empresa Aestas, así como de la empresa 'Veris Shows Booking, S.L', (en adelante Veris) - las cuales, habiéndose constituido por su respectiva escritura pública, el mismo día 15/10/09, teniendo sus domicilios en la calle Bisbe Albertí 21 y en la calle Bisbe Albertí 19, en la población de Muro, Mallorca, (certificación registral de la diligencia final, doc. 73 del EE), formaban parte, como lo estaba o estuviera también la empresa 'Romantic Corporate Tunisia 2000, SL', (pág. 1 del doc. 58 del EE, en relación con la vida laboral del Sr. Secundino ), de un grupo de empresas denominado 'Romantic Corporate', (pág. 4 del doc. 52 del EE, pág. 1 del doc. 54 y pág.1 del doc. 58 del EE), teniendo Aestas y Veris como objeto social que desarrollaban en Menorca (poder de representación aportado como doc. 34 del EE, en relación con la pág. 2 del precontrato de 2.016 para el verano de 2.017, y testifical de la Sra. Esperanza , en relación con las vidas laborales de los actores), 'La mediación y prestación de toda clase de espectáculos de animación, musicales y artísticos. La compraventa y explotación en régimen de alquiler de todo tipo de aparatos musicales y audiovisuales y la compraventa y arrendamiento de bienes muebles' (certificación registral) ", suscribieron con la empresa Aestas, se reitera, un precontrato para la realización de la mencionada producción, desde el 1/5/17 hasta el 31/10/17, que se formalizó con cada uno de ellos por la empresa Veris en sendos contratos de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, a iniciar desde el 1/5/17 hasta el fin de la obra y servicio, que se estimaba que sería el 31/10/17 (pág. 1 del doc. 36, y concordantes de los docs. 37 a 39 del EE) para realizar un servicio concreto, tratándose de actuaciones artísticas (musicales, acrobáticas y/o de baile) a realizar como integrante del grupo 'Concierto Español' en hoteles y locales que designase la empresa para el entretenimiento de la clientela durante la temporada turística de verano 2017 (contratos, pág. 2 del doc. 36, y concordantes). Se realizaron también, con la participación de todos los actores, excepto la Sra. Clemencia , actuaciones del 'Concierto Español', con alta de dichos tres actores en Veris, en ciertos días desde el 10/2/17 y el 21/4/17, (vidas laborales comparadas de estos tres actores), en los hoteles con los que se contrató el show.

III.-Cumpliéndose la temporada de verano de 2.017 en los hoteles en que el espectáculo estaba contratado, entre ellos en el Hotel Almirante Farragut " en el que, como desde 2.006, (testigo Sra. Lourdes , m. 33 del v.) todos los periodos de cada año desde el 1/5 al 31/10, y desde entonces a ese año 2.017 incluido, la animadora Sra. Lourdes , - trabajadora de dicho hotel, y proporcionando éste el aparato de música y sonido y las luces -, se ocupaba de la disposición de dichos elementos y de la decoración del escenario, para que los integrantes del grupo de bailadores lo hiciesen al son de las piezas grabadas de música de flamenco y baile clásico español que integraban el grupo 'Concierto Español', en el mismo repertorio que todos los años se ponía por la Sra. Lourdes a reproducir en el mencionado aparato de música (m. 38 del v.) ", concluida dicha temporada de verano, por la empresa Veris se formalizó con D. Secundino , Dª. Coral , y Dª. Felicisima , sendos contratos de duración determinada, para obra o servicio determinado, a iniciar desde el 3/2/18 hasta el fin de la obra y servicio, que se estimaba que sería el 30/04/18, para realizar un servicio concreto, tratándose de actuaciones artísticas (musicales, acrobáticas y/o de baile) a realizar como integrante del grupo 'Concierto Español' en hoteles y locales que designase la empresa para el entretenimiento de la clientela durante la temporada turística de invierno de 2018 (contratos, pág. 2 del doc. 44, y concordantes).

IV.-Llevándose a cabo las actuaciones en ciertos días de dicha temporada de invierno de 2018 en los hoteles con los que se contrató el show, (vidas laborales de los tres actores señalados, y nóminas correspondientes de los docs. 47,48 y 49 del EE), el 13/4/18, por D. Juan Pablo , director financiero y de recursos humanos de Romantic Corporate, con domicilio social coincidente con el de Veris, en la calle Bisbe Albertí 19 de Muro, Mallorca, les fueron remitidas a cada uno de estos tres actores señalados, adjuntadas a sus respectivas direcciones de correo electrónico, - con la misiva de remitirse la prórroga de sus contratos hasta el 31/10/18, que esperaba que todo estuviera ok, y que se las devolvieran firmadas lo antes posible a través de Alberto -, sendas comunicaciones preparadas para remitir al SEPE de prórroga de sus contratos de 3/2/18, sin firma de la empresa, desde el día 1/5/18 al 31/10/18 (págs.. 1 á 6 del doc. 50 del EE); y nueva comunicación a los tres por el mismo Sr. Juan Pablo por la misma vía, el 24/4/18, con la misiva de haber hablado con Alberto y no haberles devuelto la prórroga firmada, que si no era así rogaba que se lo confirmaran, así como que se las hicieran llegar lo más pronto posible (págs. 7 y ss. del doc. 50 del EE).

V.-El día 4/5/18 la Sra. Adelina remitió, a las respectivas direcciones electrónicas de los tres trabajadores, escrito con logo de Anónima Entertainment y mismo domicilio de Bisbe Albertí 19 de Muro, Mallorca, (doc. 55 del EE, en relación con las págs. 4 a 7 del doc. 58 del EE), en el que les adjuntaba el Planning semanal desde el 7/5/18 al 13/5/18 para el Concierto Español-Me (con una actuación en el hotel Edén Binibeca, y con otra en el Hotel Almirante Farragut), con el ruego de que lo revisaran y si estaba todo correcto lo confirmaran.

El 7/5/18, por el Sr. Secundino , contestó con la misiva de acusar recibo del mail, pero no poder atender al planning porque aún no se había formalizado el contrato laboral, solicitando que les mandaran copia de contrato fijo-discontinuo con reconocimiento de la antigüedad y condiciones laborales correctas, tal como habían solicitado en varias ocasiones para atender la prestación de los servicios.

A ello el día 7/5/18 la empresa contestó que la disculparan que había sido un error y que ese email no era para ellos, (docs. 4 y 55 a 57 del EE).

VI.-Sin más contestación por la empresa, los actores, que en el último año anterior al cese en el trabajo no fueron representantes de los trabajadores, presentaron papeleta de conciliación ante el TAMIB en esa misma fecha de 7 de mayo de 2.018; y se celebraron los actos respectivos en fecha 15 de mayo de 2.018, con el resultado de intentado sin acuerdo (doc. 6 del EE).

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos declarados probados resulta, de acuerdo con el Art 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de una combinada valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, con las referencias probatorias que se exponen al compás de cada uno de los hechos probados, y de conformidad con lo que se expone en los siguientes fundamentos jurídicos. Habiendo de decirse que las pruebas que se tienen en cuenta sólo han de ser y son las realizadas en el acto de la vista y el resultado de la diligencia final (mas no las fotografías y los elementos pretendidamente probatorios que, en práctica rechazable, apreciada al tiempo de dictado de la sentencia, se incorporaban al escrito de alegaciones de la parte actora a las diligencias finales).

SEGUNDO.-Respecto de las cuestiones debatidas, y aun cuando las razones de fondo que se oponían en la contestación pudieran hacer innecesaria su resolución (en caso de prosperar la condición de contratos temporales que vencían a la finalización de la temporada), habría de comenzarse, en adecuada técnica procesal, resolviendo la excepción procesal formal de caducidad de la acción que se formulaba por la parte demandada.

La misma, (que sólo habría de referirse a la Sra. Clemencia ), ha de rechazarse, pues al reclamarse la condición de fija discontinua, por el carácter cíclico de contratación en las numerosas y reiteradas temporadas de verano, y siendo el tiempo de inicio de las mismas la de 1/5, es desde esta fecha (sin importar, de acuerdo con reiterada doctrina judicial, la interrupción del contrato en periodo invernal, la percepción de prestación de desempleo, la contratación en dicho periodo con otras empresas, o el pluriempleo) desde la que se tiene que iniciar el cómputo de la acción de despido, sin estar caducada en el caso, al plantearse la papeleta de conciliación el día 7/5/18.

TERCERO.-Sobre la falta de acción, estimando la parte demandada que se estaba, (dejando a salvo a la Sra. Clemencia ), en un desistimiento por no haber dejado, (en la tesis que propugnaba la parte demandante) de existir llamamiento con lo que se decía prórroga del contrato remitida, ha de recordarse, con reiterada doctrina jurisprudencial de ociosa cita, que el artículo. 49.1 d), del E.T contempla la dimisión del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo. Esta voluntad del trabajador, extintiva de la relación laboral, y que una vez realizada en firme es irrevocable, puede exteriorizarse tanto de forma expresa, verbal o escrita, o tácita, deducida de actos o hechos demostrativos del inequívoco propósito de resolver la relación laboral, si bien, en este caso, de acuerdo con reiterada doctrina judicial, es imprescindible que esta voluntad resulte indiscutible de aquellos actos, sin dejar dudas sobre cuál es su real y efectivo significado, siendo la referida doctrina restrictiva en la consideración de las formas tácitas de la dimisión como causa de extinción del contrato de trabajo, de tal manera que sólo lo justificaría cuando quede evidenciada de manera clara la voluntad del trabajador.

En el supuesto, se entendía por la demandada que se estaba ante una forma tácita, m. 11 del v; mas, se habría de dar aplicación, y así se estima, a la doctrina restrictiva mencionada, cuando: no se estaba ante una negativa absoluta ni definitiva; faltaba la firma de la empresa en la prórroga - que verdaderamente no se habría de corresponder con el contrato pertinente a la temporada de verano, bien distinto en cuanto a número de actuaciones a la temporada de invierno - como forma inequívoca de una clara voluntad de dar paso a la temporada de verano; y se manifestaba como última intervención de la empresa, - sin aclaración o subsanación de lo que se mencionaba como error, sin remisión (ni aportación siquiera al acto del juicio), del que hubiera resultado el correcto -, la comunicación de un planning que se reconocía como no destinado a los actores, dando pie a la idea de no contarse con ellos y a la interposición de la papeleta de conciliación (apoyando dicha idea la omisión de subsanación del planning, se insiste, sin constar tampoco en el acto de conciliación).

CUARTO.-Estos dos puntos sentados, procede dar contestación al fondo del asunto (que en todo caso habría de proceder a realizar respecto de la Sra. Clemencia ), de si se ha de estar ante una válida finalización de contratos temporales, o ante unas relaciones en la modalidad de fijo discontinuo.

Evidentemente, ha de decirse, esta última no pasa por el alegado fraude de ley que se exponía en la demanda, y que se hacía descansar en una desajustada modalidad contractual de obra o servicio determinado en código de contrato 401, con la consecuencia que se decía, f. 5 de la demanda, de haberse extralimitado en el caso el plazo concedido al efecto para esta modalidad contractual.

Porque, disponiendo el art 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Artistas en Espectáculos Públicos: 1. El contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos podrá celebrarse para una duración indefinida o determinada. El contrato de duración determinada podrá ser para 'una o varias actuaciones', 'por un tiempo cierto', 'por una temporada' o 'por el tiempo que una obra permanezca en cartel'. Podrán acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se incurriese en fraude de ley. Y 2. Los contratos de los trabajadores fijos de carácter discontinuo y las modalidades del contrato de trabajo se regirán por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores " y siendo las comillas no originales del texto de la ley, pero sí de la interpretación jurisprudencial que la norma especifica tiene ", si bien es cierto que los contratos celebrados no se ajustan propiamente a ninguna de las opciones del art. 5.1, sino que se hace un híbrido que hace pensar en la continuidad, o al menos en la no exclusión de otras temporadas (como verdaderamente lo fueron a la vista de las vidas laborales, los carteles aportados, la conexión con la designación de las empresas, y la testigo de primera mano de la consistencia del show, Sra. Lourdes ), lo que es claro es que, por un lado, la consideración de fraude de ley se ve desvirtuada por la doctrina jurisprudencial recaída respecto de los artistas, en que la regla general y la presunción es la de la temporalidad, y, por otro, que, aun habiendo de computarse a efectos indemnizatorios, como se debe, si bien matizados por la prueba, los periodos ligados que dan lugar a la consideración fija discontinua, en ningún momento se exceden los límites temporales establecidos en el art. 15 del ET , pues ni existe una duración ininterrumpida superior a tres años (no existiendo aquí en el caso Convenio que eventualmente ampliase a una duración mayor), ni tampoco, atendidas las vidas laborales, y aun cuando no se hubiera de distinguir empresas, existe ningún periodo de referencia de treinta meses con contratación superior en el mismo a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad.

QUINTO.-Mas sí se estima que ha de ser afirmada la existencia de relación de trabajadores fijos discontinuos, al estarse en el caso ante la situación contemplada en la STS de 17/5/05 (que ambas partes citaban en demanda y contestación, afirmando y negando, respectivamente, la aplicación al supuesto de la excepcionalidad a la que alude, demanda y m. 6 del v.). Puesto que, como se expresaba por la doctrina jurisprudencial contenida en la misma, y en este sentido también nuestra Sala en SSTSJ de Baleares de 17/12/07 o 29/06/08 , el art. 5.1 transcrito del citado RD es una disposición que modifica sustancialmente el régimen jurídico que los contratos temporales tienen en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores puesto que, frente a la regla general de la contratación por tiempo indefinido que preside la regulación estatutaria, y la consiguiente regulación de la contratación temporal como excepción a aquella regla general, condicionada a la exigencia de causalidad y sometida a una exigencias de tipicidad con sus consiguientes limitaciones, en este precepto del Real Decreto se admite la contratación temporal como regla general.

A partir de esta primera regla específica del régimen jurídico de la contratación de artistas, los trabajadores demandantes, contratados para temporadas sucesivas con carácter temporal, habría de considerarse bien contratado y bien cesado con la sola finalización de la temporada a la que alcanzaban los contratos por ellos suscritos. Ahora bien, el art. 5 precitado no termina su regulación sobre 'duración y modalidades del contrato de trabajo' en el apartado 1 antes transcrito, sino que añade en su apartado 2 lo siguiente: 'Los contratos de los trabajadores fijos discontinuos y las modalidades del contrato de trabajo se regirán por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores', por lo que no es cierto que el contrato de artistas termine necesariamente y siempre con el tiempo para el que el trabajador fue contratado, sino que también en este régimen especial existe la posibilidad de que un artista contratado para varias temporadas pueda llegar a adquirir la condición de trabajador fijo discontinuo como los demandantes en las presentes actuaciones reclaman.

En tal situación, para que una demanda de fijeza de tal naturaleza pueda prosperar había que demostrar que los trabajos para los que el interesado ha sido contratado son los habituales y reiterados en la empresa en su misma identidad o, por lo menos, con un grado de homogeneidad suficiente para estimar que no existe entre las de uno y otro año una diversidad que merezca el calificativo de relevante.

En el supuesto, de las declaraciones de la testigo Sra. Lourdes , " por más que aludiera a la creencia de ser la empresa a la que pertenecían Andrea Producciones, m. 37 del v, (en creencia errónea, referida al parecer a 'Adriana Producciones, S.L', lo que el proveyente supone a la vista de la vida laboral de la Sra. Clemencia en que ésta figuraba en un periodo de temporada de verano de 2.009 de alta en esta empresa, pág. 10 del doc. 27), y que no ha de desvirtuar lo que se desprendía de su testimonio cualificado como encargada de la música, luces y decoración, dando cuenta de la realización durante doce veranos seguidos del show, señalando ser siempre el mismo, (m. 38 del v), unido ello a lo que se deducía de los carteles aportados, la igual denominación de la producción que se expresaba en éstos, así como en precontrato y contratos aportados, se había de dar ese elemento diferenciador que justifica la declaración judicial de fijeza con la contratación de varias temporadas seguidas en un espectáculo musical de baile flamenco y clásico español en el que (así también, p. ej. la STS de 4 de julio de 2007 y la citada STSJ de Baleares de 29/06/08 ) no había cambios esenciales.

En este punto, y ligado con la oposición que formulaba la parte demandada, ha de decirse que, " manteniéndose por la parte actora en su demanda la existencia en realidad de una misma empresa en la que, al decir de la parte demandante, las diversas denominaciones sociales, f. 4, no respetaban la subrogación que le había de corresponder a cada una de éstas desde la anterior en la lista y temporadas que exponía, y que acreditaba, entre otros extremos, con la aportación del precontrato con Aestas como explotadora de la referida producción, de la que se habría de aprovechar la empresa (designada en el condicionado general, y en identidad con la comunicación y domicilio propio de Veris, como Romantic Corporate, págs.. 4 y 5 del doc. 52, en relación con el doc. 54, en realidad el grupo, en confusión patrimonial atendiendo a las exigencias y consecuencias del pacto de no competencia, cuyo concepto en complemento cobraba el director del espectáculo, Sr. Secundino , nóminas doc. 40 del EE ) ", era a la empresa demandada Veris (que respecto de Aestas y a diferencia de lo que se expresaba en la fijación de hechos, le unía mucho más que el mero conocimiento, m. 15 del v, al ser Aestas como mínimo, cesionaria de la producción de Romantic Corporate Tunisia 2000, S.L' y cedente de idéntica producción a Veris, hermana gemela de Aestas, bajo una y la misma administradora única común de esta dos últimas), a la que, - sin aportar tampoco a la vista los contratos correspondientes al periodo del invierno del 2.017 en que se sucede en tres de los cuatro miembros de la plantilla de la referida producción a Aestas -, correspondía acreditar que ello no era así, y que eventualmente se habían producido cambios esenciales.

A diferencia de lo que se señalaba por la parte demandada, la omisión de la actora consistente en no dirigir su demanda contra todas y cada una de las empresas, sólo habría de impedir la declaración de la responsabilidad solidaria laboral de las no demandadas, mas no la imposibilidad de apreciación de la existencia de un único empleador o única relación entre las que incidieran en la prestación de servicios, que, también diferentemente a lo que se mencionaba por la demandada en sus alegaciones a la diligencia final, no habían de ser necesariamente simultáneos, sino que también podían ser sucesivos, según las circunstancias del caso. Ciertamente, con los límites de la prueba realizada, propuesta e indicada en el juicio, insuficiente para abarcar periodos anteriores al 2.006, (con la renuncia de la parte actora a la prueba de interrogatorio de la demandada, m. 18 del v. y la omisión de la actora de recabar los contratos a otra empresa que no fuera la demandada, m. 30 del v.); periodos a los que ni las declaraciones de la testigo, ni los carteles anunciadores, (a diferencia de lo que sucedía con los posteriores), alcanzaban para afirmar con seguridad el desempeño del trabajo de los actores consistente en la realización precisamente del 'Concierto Español', que es el que había de dar la continuidad en la fijeza discontinua reclamada.

SEXTO.-De la declaración de despidos improcedentes que lo argumentado anteriormente en complemento y explicación de los hechos probados comporta, se derivan las consecuencias condenatorias (sólo para la empresa demandada, y con absolución del Fogasa, sin perjuicio de sus responsabilidades legales), establecidas en el Art. 56 del ET , si bien ésta ha de ser modulada, en primer lugar, en el cómputo y cálculo, además de lo ya anticipado sobre los periodos a partir de los que se ha de hacer en la presente resolución para cada trabajador, por la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, publicado en el BOE 36/2012, de 11 de febrero de 2012, vigente al tiempo del cese, que dispone en su nº 2 que 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Por lo que, en consecuencia, y para el respectivo caso, sobre el módulo de 45 días lo será desde el inicio de la respectiva relación laboral hasta el 11/2/12; y sobre 33 desde el 12/2/12, hasta la fecha del despido 1/5/18.

Y, en segundo lugar, ha de ser modulado también por la condición de fijos discontinuos, de modo que han de computarse los días de trabajo efectivo, así como los que con ellos guarden lo que la doctrina jurisprudencial denomina unidad del vínculo esencial.

SÉPTIMO.-La concreción de los días para cada trabajador requiere de explicación determinada, a la vista de la respectiva vida laboral completa en las diligencias finales.

Así, (siempre salvo error u omisión), para D. Secundino , serían 1.104 días con el módulo indemnizatorio de 45 días, y 1.151 días con el módulo indemnizatorio de 33 días.

Para Dña. Clemencia , existiendo ruptura del vínculo desde octubre de 2.007, y sólo computable desde 1/5/10, serían 368 días con el módulo indemnizatorio de 45 días, y 1.104 días con el módulo indemnizatorio de 33 días.

Para Dña. Coral , siendo computables los periodos de temporada de verano de los años 2.008 a 2.013 aun cuando no se completara la totalidad del periodo estándar de 1/5 a 31/10, serían 571 días con el módulo indemnizatorio de 45 días, y 916 días con el módulo indemnizatorio de 33 días.

Para Dña. Felicisima , existiendo ruptura del vínculo desde octubre de 2.004, y sí siendo computables los días contratados en la temporada de verano de 2.015, serían 434 días con el módulo indemnizatorio de 33 días.

Ello de esta forma, han de aplicarse los criterios de cómputo de la cantidad que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07 , y de 24/1/11 .

Ciertamente, en su determinación, sólo habían de tomarse los conceptos salariales, no los de manutención ni locomoción, - al ser los mismos extrasalariales, (nóminas respectivas) -, y existiendo el concepto variable de complemento por no competencia (sólo en el caso de D. Secundino y en cuantía o percepción irregular), había de procederse a verificar promedio. El mismo se estima que no ha de ser el de los últimos 12 meses, sino el de los últimos seis de la temporada de verano de 2.017, al ser los mismos los que cualifican la fijeza, discontinua, en el caso.

De modo, que, con la resta correspondiente de los conceptos extrasalariales, el promedio salarial mensual de D. Secundino resultaba de 1.088,34 €, brutos (diario de 35,78 €); y el de cada una de las tres actoras, el de 884,64 €, brutos, (diario de 29,08 €).

Aplicando dichas reglas, la cuantía indemnizatoria correspondiente teniendo en cuenta la antigüedad y periodos computables respectivos señalados, es, en el caso de D. Secundino de 8.703,48 €, netos; para el caso de Dña. Clemencia , de 4.375,89 €, netos; 4.548,462 € netos para Dña. Coral ; y 1.198,3125 € netos para Dña. Felicisima .

En el sólo caso de optarse por la readmisión, (único supuesto en que caben los salarios de tramitación), los trabajadores tendrán derecho a los salarios de tramitación. Estos, por regla general, equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Mas, se ha de aclarar que, conforme reiterada doctrina judicial, al tratarse de trabajadores discontinuos, solo habrían de devengar como salarios de tramitación, en su caso, - y sin perjuicio de las mencionadas causas excluyentes de los mismos -, los correspondientes a los días en que hipotéticamente hubieran trabajado para la demandada desde el cese hasta la notificación de la sentencia.

OCTAVO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el Art. 191 de la LRJS .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Secundino , Dª. Clemencia , Dª. Coral , y Dª. Felicisima , contra la empresa 'Veris Shows Booking, S.L', y contra el Fogasa, debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese efectuado el día1 de mayo de 2.018por parte de la demandada 'Veris Shows Booking, S.L', a la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENOa estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a los actores en sus puestos de trabajo, o a abonarles una indemnización cifrada en:

8.703,48 €, netos a D. Secundino .

4.375,89 €, netos a Dña. Clemencia ,

4.548,462 € netos a Dña. Coral , y 1.198,3125 € netos a Dª. Felicisima .

En el solo caso de optarse por la readmisión, y solo en este supuesto, la condena abarcará, en su caso, y sin perjuicio de causas excluyentes de los mismos, el abono de los salarios dejados de percibir correspondientes a los días en que hubieran trabajado para la demandada desde el cese hasta la notificación de la sentencia, a razón del salario bruto diario de 35,78 €. - en el caso de D. Secundino -, y de 29,08 € brutos diarios - en el caso de cada una de las otras tres demandantes -.

Con absolución del Fogasa, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Notifíquese la anterior sentencia a las parpes interesadas, advirtiéndoles que, contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Advertencias legales.-En el supuesto de no optar en el plazo señalado la empresa por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la readmisión. Si el empresario opta por la indemnización, debe remitir al Juzgado en dicho plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia escrito en el que manifieste expresamente preferir la opción por la indemnización.

El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.

En el caso de que la recurrente fuera la empresa demandada, deberá acreditaral tiempo de anunciar el recursohaber ingresado en la cuenta corriente de este Juzgado, abierta en el Banco Santander, oficina 1855 con número de cuenta 0921 0000 65 00167/18, titulada 'DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES', la cantidad total objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, y justificado documentalmente en el anuncio del recurso.

De igual modo, la demandada deberá acreditar, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado como depósito la cantidad de 300€.en la cuenta corriente de este juzgado antes señalada.

Denoanunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.