Sentencia SOCIAL Nº 55/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2239/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2239/2019NIG PV 48.04.4-18/004109NIG
CGPJ48020.44.4-2018/0004109
SENTENCIA N.º: 55/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por PARTIDO POPULAR contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 9 de los de Bilbao, de fecha 27 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre extinción y despido (DSP),
y entablado por Jose Carlos frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, PARTIDO POPULAR, MINISTERIO
FISCAL, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., ILUNION SEGURIDAD S.A. y SEGURIBER S.A.Es Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. El actor Don Jose Carlos , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la entidad demandada PARTIDO POPULAR (PP), como jefe administrativo coordinador de seguridad y salario bruto anual de 51.816 euros (4.318 x 12).La antigüedad reconocida en nómina por la empresa es la de 1/01/02.

SEGUNDO. Conforme a la Vida Laboral presentada por el actor como documento nº 1 de su ramo, el trabajador ha estado de alta por cuenta de las siguientes empresas y durante los periodos que se expresan: SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. desde el 1/12/93 al 31/01/97.

ILUNION SEGURIDAD, S.A. desde el 1/02/97 al 31/01/99.

SEGURIBER, S.A. desde el 1/02/99 al 31/12/01.

PARTIDO POPULAR desde el 1/01/02 al 18/05/18.



TERCERO. El 1/01/02 el actor y PARTIDO POPULAR otorgaron contrato de trabajo indefinido en orden a la prestación de servicios como asesor de seguridad, jefe 2 administrativo, dándose por reproducido al obrar como documento nº 1 de la empresa.



CUARTO. A partir del mes de diciembre de 1997 -vigente la relación laboral con ILUNION- el actor pasó a prestar servicios como coordinador de seguridad para el PP, obrando en autos como documento nº 7 certificado de 20/10/98 del Delegado de Seguridad Exterior del PARTIDO POPULAR en el que reseña que entre el 15/12/97 y el 1/06/98 el actor ejerció funciones de coordinación de los servicios de escoltas de los caragos electos del PARTIDO POPULAR en el País Vasco a las órdenes del adjunto en el País Vasco al Delegado de Seguridad Exterior.



QUINTO. Como coordinador de seguridad el actor actuaba bajo la dependencia jerárquica del Jefe de Seguridad Don Argimiro , realizando las labores encomendadas, tales como asistencia a juntas de seguridad, relación con cuerpos policiales, o coordinación de servicios de protección y vigilancia, empleando para ello los medios materiales e instalaciones que ponía a su disposición el PARTIDO POPULAR.Las vacaciones eran fijadas por su superior jerárquico Don Argimiro , que era quien indicaba a la empresa el salario que debía ser abonado al demandante.

SEXTO. Obra en autos como documento nº 8 del actor, comunicación fechada el 31/07/00 remitida por el PARTIDO POPULAR a la DGP, a través de la que se notifica la nueva estructura del Departamento de Seguridad del PP, citándose al actor como 'coordinador de los servicios de seguridad', con dependencia del Secretario General y del Gerente Nacional.SÉPTIMO. Obra en autos como documento nº 9 del actor, certificación fechada el 19/02/01 y emitida por el entonces Presidente Regional del PP, sr. Efrain , relativa a que el actor ostenta la condición de coordinador de los servicios de seguridad del PARTIDO POPULAR en el País Vasco.OCTAVO. Obra en autos como documento nº 10 del actor, certificado individual de seguro colectivo emitido el 23/10/00 en el que consta como tomador el PARTIDO POPULAR, figurando como beneficiario el ahora demandante con un capital asegurado de 10.000.000 pesetas en caso de muerte o IP y de 50.000 pesetas por asistencia sanitaria.NOVENO. Se tiene por reproducido el bloque documental nº 5 del ramo de PARTIDO POPULAR si bien, a los efectos de interés actual, en el mismo se incluyen rescisión de contrato con EME MANTENIMIENTO DE SEGURIDAD, S.L. de operadora centro control, fechada el 21/11/12; rescisión de contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con ICTS, S.A., fechada el 30/12/13; y rescisión de contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con EME MANTENIMIENTO DE SEGURIDAD, S.L.DÉCIMO.

Obra en autos como documento nº 19 del ramo del actor, correo electrónico remitido al trabajador el 22/11/17 acompañando estimación de cálculos para el caso de que se adscribiera a un Plan de Bajas Voluntarias.

UNDÉCIMO. PARTIDO POPULAR notificó al actor comunicación extintiva por causas organizativas y productivas que obra como documento nº 1 de los anexos a la demanda, de 18/05/18 que, atendida su extensión, se da por íntegramente reproducida.

La citada comunicación fijaba una indemnización de 46.573,25 euros que fueron abonados al actor.DUODÉCIMO. El superior jerárquico del actor, Don Argimiro , fue despedido por causas objetivas con efectos al 16/05/18, dándose por reproducida la comunicación extintiva que obra como documento nº 24 del ramo de prueba del actor.DECIMO

TERCERO. El demandante no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.DECIMO

CUARTO.

Consta agotada la vía administrativa previa.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda de extinción de contrato deducida por Jose Carlos contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y PARTIDO POPULAR, teniéndole por desistido de la demanda por despido presentada el 15/06/18 y acumulada a la anterior, y estimando en cuanto su pretensión subsidiaria la demanda por despido formulada el 28/06/18 por Jose Carlos contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y PARTIDO POPULAR y acumulada a las anteriores, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor realizado con efectos al 18/05/18, condenando únicamente a PARTIDO POPULAR a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 102.212,38 euros de los que, en tal caso deberá descontar los 46.573,25 euros ya abonados por el mismo concepto.

Para el caso de optarse por la readmisión, la empresa deberá abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 141,96 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el actor encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.La empresa condenada deberá poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes expresado de CINCO DÍAS si opta o no por la readmisión, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo.Todo ello debiendo las restantes codemandadas estar y pasar por esta resolución y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA.



TERCERO.- Frente a dicha resolución el Partido Popular interpuso Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo social desestima por un lado la demanda interpuesta por el trabajador D. Jose Carlos que pretendía la declaración de la extinción de su relación laboral al amparo del artículo 50ET y, en cuanto a la demanda acumulada de despido, rechaza la nulidad del despido objetivo comunicado por la empresa PARTIDO POPULAR con efectos de 18/05/2018 con abono de una indemnización de 46.573,25 , pero estima la solicitud de declaración de su improcedencia apreciando un error inexcusable en el cálculo de dicha indemnización al entender que la antigüedad correcta que debería haberse computado es de 15/12/1997 anterior a la reconocida de 01/01/2002, declarando la existencia de una cesión ilegal por parte de la empresa ILUNION SEGURIDAD SA a PARTIDO POPULAR desde esa primera fecha en que trabajó como coordinador de seguridad para el PARTIDO POPULAR (en adelante PP).

La sentencia declara la improcedencia del despido y condena a la empresa PP a las consecuencias de la declaración de la improcedencia del despido, rechazando que el despido sea improcedente por razón de las causas, que entiende concurren.Frente a dicha sentencia recurre la empresa PP en suplicación y articula su recurso a través de dos motivos, al amparo del artículo 193 b y c LRJS, respectivamente. Solicita se declare la procedencia del despido y se condene a la empresa únicamente al abono de la diferencia de indemnización de 20 días entre las dos antigüedades (15/12/1997, que serían 51.106,19 y 01/01/2002, que son 46.573,25 euros).El trabajador demandante impugna el recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.



SEGUNDO.- En el primer motivo, amparado en la letra b) del artículo 193 LRJS la empresa recurrentepretende la adición de dos nuevos párrafos al HP11.

Recordamos que para la revisión de hechos probados han de cumplirse los siguientes presupuestos:1.-Fijar qué hecho o hechos ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su interpretación, precisando el ordinal de la relación fáctica de instancia que debe ser objeto de revisión.

2.- Citar concretamente la prueba documental o pericial -que obre en autos o haya sido aportada en trámite de suplicación válidamente- y que, por sí sola, demuestra la equivocación del juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara.3.- Precisar a través de un texto alternativo los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, según haya que adicionar, suprimir o modificar algo en ellos.4.- Necesidad de que la modificación del hecho probado tenga influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida, pues en caso contrario, cuando carece trascendencia, su variación deviene inútil.

En concreto se pretende dar una nueva redacción al HP 11 añadiendo dos párrafos, que se dan por reproducidos, relacionados con la antigüedad de las nóminas y que la de la comunicación de noviembre 2017 proponiéndole baja voluntaria era 1/1/2002. Se basa en la documental que cita.Desestimamos la primera de las adiciones pretendidas, por innecesaria ya que la fecha de antigüedad reconocida de 01/01/2002 ya figura en HP1; y estimamos la segunda por ser relevante para la tesis del recurso, independientemente de la trascendencia que tenga en el fallo.



TERCERO.- El motivo segundo, amparado en la letra c) del art.193 LRJS, está dedicado legalmente a denunciar las posibles censuras jurídicas de la sentencia y en el mismo la empresa recurrente invoca infracción del artículo 53.4 c último párrafo ET, 122.3.2 LRJS/ 43 ET, 9.3 y 24.1 CE y jurisprudencia: cita STS 31/05/2018, 14/12/2017. Expone la recurrente tres argumentos: 1)que el trabajador no tiene acción para solicitar se declare la cesión ilegal ya que la jurisprudencia exige que la situación esté vigente y el actor no presta servicios en las empresas de seguridad presuntamente cesionarias ya que trabaja para PP desde enero 2002 y no ha solicitado se declare esa cesión ilegal hasta octubre 2018, luego si la presunta cesión ilegal finalizó en diciembre 2001, no tiene acción. Cita STS 14/12/2017, STSJ Andalucía 16/11/2017; 2)que la sentencia se ha basado para declarar la cesión ilegal sólo en documentos del actor y testifical, que han pasado 17 años y que en 1998 y 1999 fue escolta según determinados documentos por lo que ese periodo debería dejarse a un lado; 3)subsidiariamente: que según las nóminas y el correo remitido en noviembre 2017 la antigüedad era de 01/01/2002 y que a pesar de que se celebró una reunión el actor nunca cuestionó esa antigüedad y por eso es la que se hizo constar en el finiquito con su carta de despido, sin que el actor en la primera demanda tampoco cuestionase esa antigüedad. Cita STS 31/05/2018 que casa la STSJPV 12/04/2016, STSJ Cataluña 7415/2016 de 16/12, Canarias 30/11/2012 recurso 1123/2012 y Castilla- la-Mancha número 461/2014 de 10 abril. En primer lugar puntualizamos que las sentencias de Los tribunales superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia a los efectos del apoyo en este motivo, tal y como podemos deducir de lo dispuesto en el artículo 1.6 CC.En el primero de sus argumentos la empresa recurrente ataca la cesión ilegal y, por tanto, ataca que exista error en el cálculo de la indemnización. En el segundo argumento ataca igualmente que exista cesión ilegal y en el tercero ataca que exista error inexcusable.La cuestión del recurso es por tanto sólo si es correcta la declaración judicial de la improcedencia del despido basada en la calificación de un error inexcusable en el cálculo de la indemnización al no haber computado la empresa la antigüedad que le corresponde por haberse apreciado cesión ilegal previa al contrato de trabajo con PP.Pues bien, a la vista del relato fáctico, compartimos la conclusión de la sentencia del juzgado de lo social de que existe un error en el cálculo de la indemnización pues PP ha computado una antigüedad del actor -01/01/2002- inferior a la que le correspondía -15/12/1997-.

En este sentido, rechazamos cualquier alegato fáctico que contradiga los inalterados hechos probados en este punto, por lo que de nada sirve cuestionar en el motivo amparado en el artículo 193 c) LRJS que la sentencia se haya basado basado para declarar la cesión ilegal sólo en documentos del actor y testifical, que hayan pasado 17 años y que en 1998 y 1999 fuera escolta según determinados documentos. Todas las cuestiones fácticas que no se hayan conseguido introducir en el debate a través del motivo del artículo 193 b) no merecen ser siquiera analizadas.La sentencia se basa para declarar una antigüedad de 15/12/1997 superior a la reconocida de 01/01/2002 en la existencia de cesión ilegal entre esas dos fechas por parte de las empresas de seguridad a Partido Popular, según la relación de hechos probados, que en este punto no ha sido atacada, resultando una conclusión jurídica acorde con el supuesto de hecho acreditado. El recurrente ataca sin embargo la cesión ilegal por falta de acción. Es cierto que la jurisprudencia invocada en el motivo mantiene la exigencia de que la cesión ilegal esté viva en el momento en el que la acción se ejercita ( STS 31/05/2017-rcud 3599/2015, 14/12/2017-rcud 312/2016). Sin embargo, entendemos que el actor aquí no está ejercitando una acción de cesión ilegal ex artículo 43.3 ET para la declaración de la fijeza electiva sino una acción de despido en la que se discute la antigüedad y la cesión ilegal es solamente un argumento del reconocimiento de la antigüedad. Por lo tanto, no es aplicable esa doctrina. Lo que subyace al pronunciamiento de la sentencia recurrida según el relato fáctico es que durante el período controvertido el verdadero empleador era PP y no la empresa de seguridad, existiendo unidad de vínculo, y por eso merece la antigüedad reclamada, y para obtener un pronunciamiento sobre la antiguedad sí tiene acción dentro del procedimiento por despido, pues no se le está reconociendo el derecho a la fijeza opcional en PP en el periodo controvertido que es para lo que no tiene acción.

)En consecuencia, como anteriormente adelantábamos, existe un error en el cálculo de la indemnización, que además debemos calificar de error inexcusable. Compartimos en este sentido los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, que nos parecen acertados. El error no es excusable ya que las circunstancias de la prestación de servicios dentro del ámbito empresarial del PP con anterioridad al contrato de trabajo suscrito el 01/01/2002 eran perfectamente conocidas por la propia empresa recurrente que estaba recibiendo los frutos del trabajo del demandante desde 15/12/1997 trabajando bajo su dependencia como coordinador de seguridad, tal y como se deduce de la relación fáctica en los incombatidos HP 4 a HP8. La casuística en los tribunales es abundante en esta materia a la hora de calificar la excusabilidad o inexcusabilidad del error cometido por la empresa en el cálculo de la indemnización legal prevista en el artículo 53.1 b ET, debiendo estarse a las circunstancias particulares del caso concreto (tal y como reitera la STS citada por el recurrente de 31/05/2018-rcud 2785/2016: ')la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen) )Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable')) y, en resumen, debiendo presidir esa valoración el criterio de la buena fe ( STS 24-4-00). En este supuesto resaltamos que de la relación de hechos probados no se desprende la existencia de una discrepancia fáctica o jurídica razonable entre empresario y trabajador sobre el elemento de la antigüedad. La prestación de servicios por el actor por cuenta y bajo la dependencia del PP se declara acreditada en la sentencia desde 15/12/1997. La diferencia entre ambas cuantías no nos parece pequeña.

Y aunque el trabajador no haya reclamado esta circunstancia hasta el despido, constatamos que la propia empresa recurrente asume incluso que la antigüedad del trabajador no es la reconocida sino la de 15/12/1997, ya que el recurso solicita se le condene al abono de la diferencia entre la indemnización calculada según esta fecha de antigüedad y la efectivamente abonada.) Como precedentes sobre el concepto de error excusable o inexcusable en esta sala, citamos la sentencia dictada en el Recurso 1858/2019.

)Ello determina la improcedencia del despido con los efectos subsiguientes y la desestimación del motivo y el recurso.



CUARTO.- Ha lugar a la condena en costas dado el rechazo del recurso de suplicación ( art.235 LRJS ).

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por PARTIDO POPULAR contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dictada el 27/05/2019 en los autos nº 409/2019 seguidos a instancias de D Jose Carlos contra la empresa recurrente PARTIDO POPULAR y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A, ILUNION SEGURIDAD S.A. SEGURIBER S.A. el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL. Se condena en costas a la recurrente, incluidos los honorarios del letrado del demandante en cuantía de 400 .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2239-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2239-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.