Sentencia SOCIAL Nº 55/2021, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 474/2020 de 24 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00055/2021

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº : 55/2021

Fecha de Juicio:18/3/2021

Fecha Sentencia:24/3/2021

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:IMPUG. ACTOS ADMINISTRACION 474 /2020

Ponente:D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

Demandante/s:SERMOGA OSSORIO FRANQUEO SL

Demandado/s: SECRETARIA DEL ESTADO EMPLEO Y ECONOMÍA SOCIAL

Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORIA

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: BLM

NIG:28079 24 4 2020 0000482

Modelo: ANS105 SENTENCIA

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000474 /2020

Procedimiento de origen: /

Sobre: IMPG. ACTOS ADMINISTRACION

Ponente Ilmo. Sr: D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

SENTENCIA Nº : 55/2021

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En MADRID, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000474 /2020 seguido por demanda de SERMOGA OSSORIO FRANQUEO SL, (letrado D. JORGE MANUEL FERNANDEZ-CHAO) contra SECRETARIA DEL ESTADO EMPLEO Y ECONOMÍA SOCIAL (ABOGADO DEL ESTADO) sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ.

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 23/11/2020 se presentó demanda por SERMOGA OSSORIO FRANQUEO SL contra SECRETARIA DEL ESTADO EMPLEO Y ECONOMÍA SOCIAL sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION.

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló día para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosíes de prueba.

Tercero.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto de juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto.- Se ratifica el empresario demandante y se opone la defensa del Estado alegando falta de competencia del orden social para resolver la solicitud de indemnización por daños contenida en la demanda. En cuanto a la pretensión de anulación del acto administrativo indica que nada se acredita acerca de los hechos constitutivos de la pretensión tratándose de actividad no afectada por la FM derivada de la COVID19 y en su caso constituiría causa ETOP.

Los hechos controvertidos se centraron en la acreditación de la actividad y de la concurrencia de causa para instar la suspensión de contratos por FM

Quinto.-La Ilma. Sra Magistrada Dª Emilia Ruiz-Jarabo Quemada formula voto particular.

Resultado y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO.- SERMOGA OSSORIO FRANQUEO SL solicitó el 2-4-2020 a la Dirección General de Trabajo y por razones de fuerza mayor causadas por la COVID19, autorización para suspender y reducir jornadas de trabajo de 30 trabajadores de los centros sitos en Galicia y Andalucía.

SEGUNDO.-El 8-4-2020 la Dirección General de Trabajo dictó resolución en el que acordó declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado, con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, sin perjuicio del derecho del interesado a iniciar el oportuno procedimiento por otras causas.

Se formuló recurso de alzada que se ha desestimado por resolución del Secretario de Estado de Empleo que obra al D6 del expediente.

TERCERO.- El Empresario tramitó con posterioridad suspensiones de contratos por causas ETOP que fueron acordados por centros de trabajo el 22-4-2020.

CUARTO.- El objeto social de la demandante según Junta Universal de 11-1-2016, que obra al D32, se amplió a las siguientes actividades:

- servicios de limpieza, venta de material de limpieza y servicios de cartería.

- prestación en nombre de Correos de servicios de recogida, franqueo y preclasificación de envíos postales y servicios de colaboración en la optimización de procesos logísticos, facturación y cobro.

- compraventa, importación, exportación distribución y fabricación de todo tipo de productos relacionados con las artes gráficas.

QUINTO.- El 22-1-20 el empresario adquirió la mercantil CANAL POSTAL SL a quien la Comunidad Autónoma de Canarias le había reconocido una suspensión de contratos por FM el 12-4-2020.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se han obtenido de los siguientes elementos de convicción:

- hechos 1º y 2º: conforme expediente administrativo

- hecho 3º: por los acuerdos que obran al D3

- hecho 4º: por escritura notarial obrante al conjunto de documentos incorporados al D32

- hecho 5º: por el D38 y siguientes.

SEGUNDO.- La pretensión articulada en la demanda consiste en que se anule el acto administrativo impugnado y que se le indemnice en los daños y perjuicios que dicho acto le ha causado y que cuantifica en 41.19524 euros.

Sobre la segunda pretensión indemnizatoria la defensa del estado invoca incompetencia del orden para su conocimiento por tratarse de materia reservada a la jurisdicción contencioso administrativa.

La ausencia de jurisdicción es clara por cuanto el art 9.4 LOPJ en sus 2º y 3º párrafo y con relación a la competencia del orden contencioso, establece:

Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.

Esa voluntad del legislador de remitir todo tipo de controversia sobre la responsabilidad de las AAPP por su actuación, tanto acorde o contraria a derecho, se fija también en el art. 2e) de la LRJCA dispone que:

El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con (...)

e)La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad

Por lo tanto, si un acto administrativo como el que en este proceso se impugna, denegación de suspensión de contratos por FM, por ser declarado contrario al ordenamiento, resulta anulado, los perjuicios que hubiera provocado al litigante deberán suscitarse iniciando su reclamación administrativa con apoyo en la sentencia que anuló el acto y de no ser atendida la pretensión incoando el correspondiente procedimiento judicial por el cauce de la LRJCA.

TERCERO.- Sólo cabe por tanto entrar a conocer si el acto administrativo impugnado, resolución de 8-4-2020 de la Dirección General de Trabajo que acordó declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado, con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, se ajusta a derecho.

Por RD 463/2020, debido a la epidemia de COVID19, se declaró en todo el territorio nacional el estado de alarma, siendo sus principales consecuencias la limitación de la libertad de circulación de las personas y la suspensión de la apertura al público de locales donde se realizarán actividades comerciales, salvo las declaradas como imprescindibles.

En su Anexo se relacionaba un listado de equipamientos y actividades que quedaban suspendidas por este motivo. Entre dichas actividades no figura la propia que identifica el objeto social de la empresa

En el art. 10.1 de este RD 463/20 se dispone:

Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.

En consecuencia, ninguna de las múltiples actividades que constituye el objeto social de la demandante fue impedida en su realización por la normativa adoptada para limitar los efectos de la pandemia por covid19.

CUARTO.- El art. 22 del RDLey 8/2020 abre en su art. 22 la posibilidad de instar suspensiones de contrato por fuerza mayor consecuencia de la COVID19, refiriéndose a aquellas que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.

Siendo así que las actividades empresariales no estaban impedidas en su realización por la normativa que se acaba de relatar y que la parte demandante no acredita la concurrencia de ninguna otra circunstancias de las referidas en el citado art. 22 que hubiera podido afectar directamente a su actividad productiva, la pretensión debe desestimarse, máxime cuando es de común conocimiento que durante el confinamiento actividades de cartería, mensajería y entrega de paquetes a domicilio, se incrementaron notablemente.

Por ello la demanda se desestima.

QUINTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación conforme el art. 206.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos la demanda formulada por la mercantil SERMOGA OSSORIO FRANQUEO SL y absolvemos a SECRETARIA DEL ESTADO EMPLEO Y ECONOMÍA SOCIAL de las pretensiones en su contra.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0474 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0474 20 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula la Magistrada Ilma. Sra. Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA a la sentencia dictada en el procedimiento de IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS nº 474/2020 de conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para sostener la posición que mantuve en la deliberación.

Con la mayor consideración y respeto por discrepar -con absoluto respeto hacia la diversa posición mayoritaria de la Sala- de la solución a la que se ha llegado, de estimar la incompetencia de la Jurisdicción Social para conocer de la pretensión de la demanda relativa al resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados con motivo de la revocación o anulación de la resolución administrativa impugnada.

1.-En la demanda se impugna por la empresa la resolución dictada por el Secretario de Estado, Empleo y Economía Social, por delegación de la Ministra de Trabajo, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo, y en la que se acordó 'declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado, con la consecuencia de denegar la solicitud formulada '. es decir, se está impugnando la resolución administrativa que denegó a la empresa el ERTE solicitado por fuerza mayor.

En el suplico de la demanda se solicita se dicte sentencia en materia de impugnación de actos administrativos frente a la resolución administrativa impugnada, declarando nula dicha resolución y subsidiariamente anulable y estimando que la empresa SERMOGA OSSORIO FRANQUEO S.L. se encontraba en situación de fuerza mayor el 30-3-2020; condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración, y condenándola a resarcir los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la resolución impugnada que ascienden a 41.195,24 € con los intereses legales que correspondan.

2.-La sentencia mayoritaria de la Sala desestima la demanda, estando conforme con dicho fallo.

3.-Mi discrepancia se centra en la incompetencia de jurisdicción declarada en relación al resarcimiento de daños y perjuicios solicitados en la demanda.

4.-La sentencia mayoritaria de la Sala asienta su decisión con los siguientes argumentos:

La ausencia de jurisdicción es clara por cuanto el art 9.4 LOPJ en sus 2º y 3º párrafo y con relación a la competencia del orden contencioso, establece: Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.

Esa voluntad del legislador de remitir todo tipo de controversia sobre la responsabilidad de las AAPP por su actuación, tanto acorde o contraria a derecho, se fija también en el art. 2e) de la LRJCA dispone que:

El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con (...)

e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad

Por lo tanto, si un acto administrativo como el que en este proceso se impugna, denegación de suspensión de contratos por FM, por ser declarado contrario al ordenamiento, resulta anulado, los perjuicios que hubiera provocado al litigante deberán suscitarse iniciando su reclamación administrativa con apoyo en la sentencia que anuló el acto y de no ser atendida la pretensión incoando el correspondiente procedimiento judicial por el cauce de la LRJCA.

5.-Considero que el pronunciamiento adicional solicitado solamente puede ser debatido ante la jurisdicción que deba conocer de la obligación principal con la consecuencia que depara el artículo 2.n de la LRJS en relación con el artículo 151 de la citada Ley rituaría.

La accesoriedad de la obligación del resarcimiento de daños y perjuicios o, en su caso, la reposición de la situación de los trabajadores en la fecha en que se solicitó el ERTE para el caso de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que denegó el ERTE por fuerza mayor, ya que no puede existir en ausencia de una obligación principal, determina que el régimen legal de la primera deba ser el de la segunda. La equiparación de la actuación del Ministerio de Trabajo a cualquier otra de los órganos de la Administración Pública causando un daño en el administrado que deba ser reparado como forma de funcionamiento anormal de los servicios públicos prescinde de que en tales supuestos la reparación no es accesoria de la prestación atendida sino que surge de manera autónoma de la culpa en la que el sujeto responsable ha podido incurrir de suerte que nos hallaríamos en presencia de tres elementos, la Resolución que es en sí misma el cumplimiento de la obligación contraída, la actuación dañosa y la compensación que de ésta deriva. Por el contrario, en el supuesto enjuiciado tan solo nos hallamos ante una resolución administrativa que, si se anula o revoca, lleva consigo la puesta en marcha de la accesoriedad, es decir, la reposición de los trabajadores a la situación de ERTE por FM que en su día le fue denegado a la empresa en la resolución administrativa que se revoca.

Derivar la reclamación de las consecuencias inherentes a la revocación de una resolución administrativa que deniega un ERTE por fuerza mayor al conocimiento de otro orden jurisdiccional, el contencioso-administrativo, no sólo resultaría una interpretación formalista contraria a la finalidad de la norma, y por tanto lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino también excesiva en este caso que obligaría a las empresas a iniciar un procedimiento administrativo por responsabilidad patrimonial de la Administración regulado en el art. 142 de la repetida Ley 30/92 , previo a la vía judicial ante lo contencioso- administrativo.

Por todo ello considero que la jurisdicción competente en supuestos como el presente, en el que se solicita se dicte sentencia en materia de impugnación de actos administrativos frente a la resolución administrativa impugnada, declarando nula dicha resolución y subsidiariamente anulable y estimando que la empresa SERMOGA OSSORIO FRANQUEO S.L. se encontraba en situación de fuerza mayor el 30-3-2020; condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración, y condenándola a resarcir los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la resolución impugnada que ascienden a 41195,24 € con los intereses legales que correspondan, es la Jurisdicción Social, tanto para conocer de la impugnación de la resolución administrativa que deniega el ERTE por fuerza mayor, como para conocer de las consecuencias derivadas de la revocación o anulación de dicha resolución administrativa.

Madrid a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno