Sentencia SOCIAL Nº 55/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

123

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 55/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1532/21, interpuesto por Ramona contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 15 de abril de 2021, en Autos núm. 99/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ramona en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, APROMPSI, AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA S.L., CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de abril de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Ramona, mayor de edad, con DNI. NUM000, vecina de Torredonjimeno (Jaén), ha prestado servicios, como trabajadora fija discontinua, con categoría de monitor de necesidades especiales, auxiliar técnico educativo, con jornada parcial de 25 horas/semana, percibiendo un salario mensual bruto en 2019 y 2020 que se especifican en demanda, hecho décimo sexto y escrito de ampliación, por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que la actora mantenía con la anterior adjudicataria, durante los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

*Aprompsi:

-30.10.15.

-1.12.15 a 2.12.15.

-28.1.16 a 29.1.16.

-8.02.16.

-12.02.16.

-11.04.16 a 15.04.16.

-17.05.16 a 18.05.16.

-3.06.16.

-21.06.16 a 23.06.16.

*Fundación SAMU:

-27.09.2016.

-3.10.2016 a 23.06.2017.

-11.09.2017 a 22.06.2018.

-10.09.2018 a 21.06.2019.

*Al Alba Ese Granada Almería:

-10.09.2019 a 23.09.2019.

*Fundación SAMU:

-24.09.2019 a 14.10.2019.

*Centro de Formación Marcos Bailón:

-15.10.2019 a 21.10.2019.

*Fundación SAMU:

-22.10.2019 a 7.01.2020.

*Centro de Formación Marcos Bailón:

-8.01.2020 a 9.03.2020.

*Fundación SAMU:

-10.03.2020 a 22.06.2020.

-desde 10.09.2020, manteniéndose en la actualidad.

Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019, que establece para el grupo IV, personal complementario auxiliar, auxiliar técnico de centros educativos, un sueldo bruto anual de 13.170,50 euros, para una jornada semanal de 32,5 horas.

El XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, pasa a denominar a la categoría profesional de la actora Personal Técnico de Integración Social.

SEGUNDO.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En el pliego de Prescripciones Administrativas del Expte. NUM001 se dispone en materia de Subrogación del personal: 'A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alunado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato'

Y, en materia de 'Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP.

La persona contratista dispondrá, para la ejecución del contrato, de una estructura jerarquizada, que se precisará en el estudio organizativo del servicio (Doc. 4 del programa de trabajo), que se hará responsable de impartir a sus trabajadores las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo.

Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto (...)'.

TERCERO.- El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:

a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos inter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.

b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria:

-aseo y limpieza.

-vestido.

-salud y seguridad.

c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo.

d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.

e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas.

f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende.

g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

CUARTO.- La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

Equipo directivo escolar del que la actora no dependía laboralmente.

La actora presta servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.

La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.

Todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora, así, SAMU llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, con control horario de la actora, con el visto bueno de la directora del centro educativo.

Con la misma finalidad de supervisión y control del trabajo prestado por la actora, así como el control del horario realizado por ésta, todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia, que se desplazaba al centro escolar donde la actora prestaba servicios, una vez al mes, aproximadamente, para evaluar el trabajo realizado por la actora.

A esta misma coordinadora, bien Sra. Berta o las otras dos coordinadora que hay en esta provincia, debía la actora solicitar los permisos, quien los concedía libremente, sin consulta ni con la Junta de Andalucía, ni con el colegio en cuestión, y, si era necesario, esta misma coordinadora mandada otro trabajador para sustituir a la actora.

La actora elaboraba, por medios mecánicos, los denominados 'Cuadernos de Trabajo', aportados como doc.6 por SAMU, quien describía en los mismos las actividades por ella realizadas semanalmente, y posteriormente, remitía a SAMU. Asimismo, rellenaba, de su puño y letra, los denominados 'Partes de Ejecución' donde reflejaba el horario realizado por ella, firmados por la actora, doc.5 del ramo de prueba de esta empresa, aportado con carácter previo a la vista.

La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y supervisión en el recreo.

El material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.

La actora debía solicitar de la empresa Samu cuestiones relativas a su relación laboral, tales como ausencias, permisos, bajas. Consta aportada solicitud de la actora de excursiones y salidas. En incapacidad temporal de la actora la empresa adjudicataria cubre dicha ausencia con otro trabajador.

QUINTO.- La Fundación SAMU es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de proyectos de asistencia y educación sanitarias en zonas deprimidas, con la finalidad de arraigar una cultura y bienestar sanitario en sectores de la población marginales o más bien necesitados de una acción protectora. Dentro de dichos sectores se incluyen -entre otros- la tercera edad, la infancia, los discapacitados físicos y psíquicos y sus familias, las personas en migración y cualquier otro grupo similar que requieran los servicios propios de la Fundación.

SEXTO.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art.1 y 2 del citado Convenio.

El art.3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

SÉPTIMO.- Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).

OCTAVO.- La actora no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

NOVENO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 15.01.2020, celebrándose el acto de conciliación el día 25.02.20.

La parte actora presentó reclamación previa ante la Junta de Andalucía el día 15.01.2020.

DÉCIMO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 6.02.2020 y en ella la actora solicita: '(...) conceda la petición de adscripción de la trabajadora como personal indefinido no fijo, a jornada completa, en la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad de 30 de octubre de 2016, y abonar la cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según convenio del personal de la administración de la Junta de Andalucía, desde una anualidad anterior a la reclamación, por un importe de 17.074,90€ hasta la fecha de sentencia firme y/o su regularización, más los intereses de mora correspondientes, (...)'.

Mediante escrito de 24.02.2021 la actora amplía su reclamación de cantidad a enero de 2021, ascendiendo el total reclamado a 31.511,80 euros.

Las cantidades reclamadas se corresponden a jornada completa (y no a la que resulta proporcional a la jornada parcial prestada por la actora) y a la categoría de monitora de educación especial (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social), conforme a las retribuciones del personal de la Junta de Andalucía'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ramona, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia que desestimaba la demanda formulada por doña Ramona contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, APROMPSI, Al Alba Ese Granada Almería, S.L., Fundación SAMU, Centro de Formación Marcos Bailón, S.L., y FOGASA, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

Los argumentos que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'Los anteriores hechos han resultado acreditados en virtud de la valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados, en concreto, así la amplia documental aportada por las partes y testifical practicada en el acto de juicio.

Se hace preciso indicar que ningún valor probatorio puede darse a las pruebas documentales aportadas por la actora como doc. 37 a 49 de su ramo de prueba, bajo la denominación de 'Certificados' emitidos por el/la Secretario/a del centro escolar donde la actora ha venido prestando servicios, conclusión que se alcanza sin negar la potestad certificante de los Secretarios de los IES conforme al Decreto 327/2010, pero sí negando la fuerza probatoria de los mismos ya que carecen de la citada condición de certificados, pues no han sido emitidos por el citado Secretario con relación a datos obrantes en un archivo o registro público, luego carecen de la fuerza probatoria establecida en el art. 319.1 de la LEC, ni tampoco son documentos administrativos que recojan hechos, actos o estados de cosas, que gozan de la fuerza probatoria prevista en el punto 2 del citado precepto. Se trata, simplemente, de declaraciones testificales del citado Secretario (sobre las funciones realizadas por la actora) documentadas.

En el caso concreto de autos concurre, además, otra razón que priva de toda fuerza probatoria a estos documentos y es que la propia Secretaria que los firma compareció al acto de juicio como testigo y, de manera expresa, reconoció no ser la autora material de parte de los documentos aportados como 'certificados', en concreto, aquellos en los que aparecen huecos que se rellenan de forma manuscrita, o que hacen alusión a la provincia de Málaga (como es el caso del nº 48), pues tales documentos dice se han elaborado empleando modelos que el Director del centro escolar ha obtenido de un grupo de directores con los que mantiene contacto. Por tanto, es patente que no han sido emitidos por la citada Secretaria con relación a datos obrantes en un archivo o registro público, sino que ésta, en una dejación de funciones, pues alguna aparecen incluso sin fecha (nº 45 y 46) se ha limitado a firmar un modelo estandarizado que un tercero le ha proporcionado, luego carecen de la fuerza probatoria establecida en el art. 319.1 de la LEC.

Pretende la parte actora se declare que ha existido cesión ilegal de trabajadores, lo que apoya en que su verdadera empleadora, desde el inicio de la relación laboral y a pesar de las sucesivas subrogaciones empresariales producidas, es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Con relación a la cesión ilegal de trabajadores, el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 1 prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo cuando ello se realiza a través de empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan y, en su apartado 2 establece cuales son las circunstancias cuya concurrencia determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, a saber: a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; b) Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Unificación de Doctrina de fecha 25/10/1999 (Rec. 1792/1998), sobre los presupuestos configuradores de la cesión ilegal de trabajadores y de su distinción con la lícita contrata de obra y servicios, establece como regla, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de mera ficción o apariencia de empresa ( SSTS/IV 17-02-1993 y 11-10-1993). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( STS/Social 17-01-1991 y STS/IV 31-01-1995). En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas SSTS/IV 19-01-1994 (recurso 3400/92) y 12-12-1997 (recurso 3153/96), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'Sino si actuaba como verdadero empresario'.

Es complejo en la práctica el descubrir si se ha traspasado el límite legal y se ha producido un ilícito suministro o cesión de trabajadores en lugar de una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, especialmente referidos a supuestos de contratas, siendo lo esencial para proceder a la calificación que corresponda en cada caso considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas en juego, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas. Para la correcta valoración de tales circunstancias, no puede dejar de lado el sentido último de los sistemas de producción descentralizados, pues cuando la empresa principal lleva a cabo la descentralización de una actividad concreta, ello supone la renuncia a la dirección y control de aquélla durante el proceso de ejecución y, por tanto, al ejercicio de cualquier facultad de mando o disciplinaria sobre los trabajadores de la empresa contratista.

En correspondencia, la empresa contratista con la celebración de la contrata se compromete al desarrollo de una prestación de un servicio organizado y gestionado como empresario que como tal ejecuta y se relaciona con sus trabajadores en el ejercicio de los poderes de organización y dirección. En esta línea el Tribunal Supremo ha venido reiterando que hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva. Ello supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, por supuesto con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( STS 27/10/94). Habida cuenta de que los artículos 41 y 43 Estatuto de los Trabajadores no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01).

De esta forma, el Tribunal Supremo precisa que mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, bien entendido que en la válida 'externalización' de la producción, la empresa principal se limita a recibir, con el lógico control, el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Por ello, en la medida en que esta diferenciación devenga inexistente, dependiendo la organización y control de los trabajadores de la contratista de la empresa principal, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores.

Se ha de tener además en cuenta que en el caso en que las actividades subcontratadas requieran que la prestación de los asalariados se localice en la sede o centro de trabajo de la empresa principal, no es fácil diferenciarla de la cesión porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores ilícito y una descentralización productiva lícita.

Para ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, como son:

1.- La justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS 07/03/88);

2.- El ejercicio de los poderes empresariales ( SSTS 12/09/88, 16/02/89, 17/01/91- -y 19/01/94-);

3.- La realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva ... ( SSTS 17/01/91 -y 11/10/93-) ( SSTS 14/09/01-; 17/01/02- ; 16/06/03-; y 14/03/06- -); o

4.- La doctrina del empresario efectivo ( STS 11/07/86, 4026); 17/07/93-; 11/10/93 - 18/03/94- -; y 12/12/97-) debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12/09/88); y 19/01/94-).

De acuerdo con esta doctrina del 'empresario efectivo', el Tribunal Supremo ha concluido que los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición, se incluyen en la subcontratación lícita regulada por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores prohibida y regulada por el 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Como ha resuelto el Tribunal Supremo, en la sentencia 551/2020, de 30.06.2020, 'Por lo demás, en materia de cesión ilegal, venimos diciendo que ( STS 17 de enero de 2007, rcud 4039/2005)'.

Por tanto, en una valoración individualizada de las circunstancias de la actora, de los hechos probados de la presente resolución se evidencia, sin género alguno de duda, que, a diferencia de la situación analizada en la STSJA, sede Granada, recurso de suplicación 1443/20, la actora de los presentes autos, doña presta servicios, única y exclusivamente, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa en cada momento adjudicataria del servicio. Diversos son los datos objetivos que conducen a esta conclusión:

- las distintas empresas para las que la actora ha prestado servicios, hecho probado primero, son entidades reales con estructura organizativa propia.

- estas empresas han actuado, frente a la actora, como verdaderas empleadoras.

Así se desprende del hecho probado cuarto, estas empresas han dado de alta a la actora, la llamaban al comienzo de cada curso escolar, controlaban la asistencia y horario prestado por la actora, han dado formación a la actora, resolvían cualquier cuestión en materia de permisos, ausencias, excedencia, traslado de centro de trabajo, sin intervención ni aceptación previa de la Junta de Andalucía.

- el propio contenido del pliego de Prescripciones Administrativas del Expte. NUM001, hecho probado segundo, refuerza la inexistencia de cesión ilegal.

- es cierto que la prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales, esto es, respecto a las funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales, siendo dato a destacar que la actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, así como que del equipo directivo escolar la actora no dependía laboralmente, sino de la respectiva empresa.

- la Junta de Andalucía no facilita a la actora material alguno de trabajo, sino que lo que aporta es el material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores.

- La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación, luego es irrelevante que la atención al alumnado con necesidad especiales no sea competencia propia de la Agencia demandada. De lo expuesto se desprende que no nos encontramos ante una empresa ficticia, sino que del relato de hechos probados de la presente resolución se desprende, con claridad, que las empresas adjudicatarias son empresas reales, con funcionamiento real, con una actividad y objeto propio y que han ejercido las funciones inherentes a su condición de empresarias de la actora.

Es más, la actual empresa para la que la actora presta servicios, SAMU, no sólo ejerce respecto de la actora las funciones y poderes propios de su condición de empleadora, sino que es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de sectores de la población necesitados de una acción protectora, entre ellos, la infancia y los discapacitados físicos y psíquicos. Y, precisamente, esa protección a menores escolarizados, disminuidos físicos y/o psíquicos es lo que materializa la actora, cada día, en su labor como monitora de educación especial, hoy denominada PTIS, pues la actora no realiza función docente alguna, sino tareas auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales.

Al hilo de lo expuesto se hace preciso indicar que el hecho de que se considere que la actora no realiza función docente alguna, sino auxiliar (lo que tiene trascendencia jurídica en la cuestión objeto de autos), no implica, en modo

alguno, minusvaloración de las funciones desarrolladas por la misma, pues la dignidad de cualquier profesión es inherente a la dignidad de la persona que la desarrolla, y todas las personas somos iguales en dignidad, art.10 y 15 de la Constitución Española. Si la actora no realiza función docente alguna, sino auxiliar, habrá de concluirse que la actora no es profesorado para atender alumnado con necesidades educativas especiales, como sí lo es la profesora a la que asiste, art. 4, 14, 16, 24, 72, 74 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación, por lo que carece de la condición de personal estructural. Conclusión con la que me aparto, respetuosamente, de la solución alcanzada por el TSJA, sede Granada, recurso de suplicación 1443/2020, al no compartirla. Por lo que debe concluirse que no existe cesión ilegal de trabajadores, compartiendo el criterio sostenido por la STSA, sede Sevilla, de 17.07.2020, recurso de suplicación 416/2019. Si no ha existido cesión ilegal de trabajadores, la reclamación de cantidad deducida en base a la existencia de dicha cesión ilegal, por aplicación del convenio colectivo de la eventual cesionaria, en este caso la Consejería de Educación, no puede prosperar. Lo que determina la desestimación de la demanda'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 193 a) DE LA LRJS. REPONER LOS AUTOS AL ESTADO EN EL QUE ESTABAN EN EL MOMENTO DE COMETERSE LA INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTIAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN.

Entiende este parte que, salvo superior criterio de esa Ilma. Sala a la cual tenemos el honor de dirigimos, la sentencia recurrida incurre en infracción de los artículos 24 de la Constitución Española en concurrencia con infracción del artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218, 317 y 319 de LEC, y en relación al art. 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, y arts. 70 y 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las Escuelas Infantiles de 2º Grado, de los colegios de Educación Infantil y Primaria, y de los Centros Públicos Específicos de Educación Especial, en cuanto a los principios de motivación, valoración de las pruebas, aplicación e interpretación del derecho, precisión, pretensión y de congruencia.

En primer lugar, dejar constancia que, tras comparecencia y recogida de los autos puestos a disposición del que suscribe, no se encontraban foliados ni incorporadas en papel toda la documental remitida por esta parte en 3 escritos, vía lexnet, el 22/2/20201 y aceptada el 23/2/2021, por lo que la designación de los documentos se realizará sobre el documento del índice de cada una de las partes y su foliación específica que si está numerada digitalmente e incorporada en el portal ADRIANO. Tras consulta con los administrativos y Letrada de la Administración de Justicia, se me informa que al remitirse el expediente telemáticamente, no se realiza la foliación de los autos conjuntamente sino por cada uno de los bloques de pruebas de las partes y tampoco se remiten los autos en papel sino incorporados en el portal ADRIANO. Entrando en el fondo de la litis, esta parte modestamente, con todos los respetos y a los solo efectos de defensa, entiende que se ha producido, en primer lugar, indefensión por falta de valoración de pruebas aportadas por la parte actora (grupo de pruebas de la actora, en concreto, documentos 37a 49), en base, según la Juzgadora de Instancia, por falta de valor probatorio según el art. 319 LEC (Fundamento de derecho primero de la sentencia ahora recurrida, párrafo Segundo y tercero) a pesar de haber sido ratificados en la vista oral por la secretaria que los firma, Dña. Lourdes (video 1 vista oral minute 27 y 43 segundo en adelante), e incluso haber sido preguntada expresamente por lo manifestado en dichos documentos y haber contestado en idénticos contenidos.

A mayor abundamiento, la Juzgadora de Instancia, deniega el valor probatorio de todos ellos por el hecho de decir que son modelos obtenidos de un grupo de directores, como si la fuerza probatoria estuviera en quien da forma al certificado y no al contenido del mismo y quien lo firma y ratifica ese contenido (el 90% de los certificados son plantillas-modelo en los cuales se modifica los datos del interesado y solicitante). Así mismo, por haber, en alguno de ellos, una errata, clarificada por la propia firmante (secretaria del CEIP Padre de Rejas de Jamilena y también es la maestra de pedagogía terapéutica, es decir, la persona que directamente le das las instrucciones y planifica el trabajo con los ACNEE) en la vista oral a preguntas de la representación letrada de la Consejería de Educación. Incluso ese mismo contenido está en otros certificados aportados y realizados en otras fechas, como demostraremos más adelante. Incluso, la otra testigo, propuesta por la codemandada Fundación Samu (Dña. Berta, coordinadora del servicio), también manifestó parte del contenido de esos certificados a preguntas de esta parte (video 1 vista oral minuto 55 y 30 segundo en adelante). Otro hecho significativo durante la testifical de Doña Lourdes (secretaria y PT del CEIP Padre Rejas), y que este profesional que suscribe, no se percató durante la vista y sí durante la revisión del video posteriormente, tal vez porque el sonido con las mascarillas protectoras hace en muchas ocasiones difícil la escucha, y por lo tanto no pudo solicitar que constara la preceptiva protesta, fue la 'curiosa' solicitud de la Juzgadora de Instancia a la testigo al pedirle que viera un documento porque después se le iban a hacer preguntas del mismo por parte del letrado de la Junta de Andalucía. La Juzgadora dijo textualmente: ' Lourdes mire ese documento que después se le van a hacer preguntas del mismo' ¿Cómo sabía la magistrada que el letrado de la Consejería de Educación le iba a preguntar sobre ese documento? (video 1 vista hora minuto 47Â?00).

Entiende esta parte, con todos los respetos y a los solo efectos de defensa, que es incongruente el criterio que la

Magistrada de Instancia intenta mantener y que viene realizando en todas las sentencias anteriores de casos idénticos o similares de estos trabajadores como Monitores de Educación Especial (ahora Personal Técnico de Integración Social) en centros públicos, de negar el valor probatorio de las certificaciones de los directores y secretarios de centros educativos como autoridad pública que son. Además, se pusieron los originales a disposición de las partes y de la Magistrada, hecho este que declinó (video 1 vista oral minuto 27 y 50 segundos). No entendemos, esa necesidad de negar lo innegable, y que demuestra que la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia, sobre la prueba en su conjunto se excede de los cánones que legislativamente tiene concedidos bajo la 'sana crítica'. En anteriores sentencias, negando ese valor probatorio por no haber sido ratificados en la vista oral por los firmantes, y en este caso, que sí han sido, por cuestiones que nada tienen que ver con el contenido de los mismos, y cuya finalidad es apartarse de la doctrina de esa Ilma. Sala de lo Social del TSJ (sede Granada) como manifiesta en el final de su fundamentación de la sentencia.

Los documentos, como refiere la Juzgadora en el mencionado FD, son Certificados realizados, firmados y sellados por la secretaria del CEIP Padre de Rejas de Jamilena de Jaén, con el VºBº del director del mismo centro público educativo donde realiza sus funciones la actora. En ellos, se certifican una serie de cuestiones que más adelante detallaremos. Pues bien, el art. 317 LEC establece seis clases de documentos públicos, en concreto, en los puntos:

'...5º. Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.

6º. Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades'.

Tanto el secretario como el director de un centro público educativo son funcionarios públicos y son considerados como autoridad pública según el art. 124.3 Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo. El director tiene potestad para visar las certificaciones y documentos oficiales expedidos por el centro según el art. 132 de la LOE, y arts. 70 Decreto 328/2010 de 13 julio, en el caso de las escuelas infantiles de Segundo grado, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros específicos de educación especial, y en el caso de los secretarios, tiene, así mismo, facultades para expedir certificaciones y dar fe según las competencias que se establecen en el art. 74 del Decreto 327/2010, de 13 de Julio ( arts. 72 y 77 Decreto 327/2010 de 13 de julio por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Enseñanza secundaria).

Artículo 124.3. Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo 'Los miembros del equipo directivo y los profesores y profesoras serán considerados autoridad pública'.

Artículo 132. Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo 'Son competencias del director:...

j) Realizar las contrataciones de obras, servicios y suministros, así como autorizar los gastos de acuerdo con el presupuesto del centro, ordenar los pagos y visar las certificaciones y documentos oficiales del centro, todo ello de acuerdo con lo que establezcan las Administraciones educativas'.

' Artículo 74. DECRETO 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las escuelas infantiles de segundo grado, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial.

Competencias de la secretaría. Son competencias de la secretaría...

b) Ejercer la secretaría de los órganos colegiados de gobierno del centro, establecer el plan de reuniones de dichos órganos, levantar acta de las sesiones y dar fe de los acuerdos, todo ello con el visto bueno de la dirección.

d) Expedir, con el visto bueno de la dirección, las certificaciones que soliciten las autoridades y las personas interesadas'.

Por tanto, la supresión del valor probatorio de esa amalgama de certificaciones que entran de lleno en el fondo del asunto y que tienen pleno valor probatorio como documento público ( art. 319 LEC) hace que dejen en indefensión material a esta parte ( STC 185/2007 10 de septiembre) y a apreciar el error de la Juzgadora en el Fallo de la sentencia ahora recurrida, por cuanto en las mismas se certifican:

-- Los periodos de prestación del servicio en el CEIP Padre Rejas de Jamilena (Jaén) (doc. 37-38 actora Pág. 1079 y doc. 49 pág. 1091 ramo actora). Además, es un hecho que pertenece a los registro del propio centro.

-- El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social) (doc. 37-38, 41, 48 actora Pág. 1079, 1083, 1090 ramo actora).

-- El control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS (doc. 40, 48 actora Pág. 1082, 1090 ramo actora). Además, es un hecho que pertenece a los registro del propio centro.

-- El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Delegación Territorial de Educación en Malaga -? Jaén-, así como de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía doc. 37-38, 46 actora pág. 1079, 1088 ramo actora). Además, es un hecho que pertenece a los registro del propio centro.

-- Realiza las siguientes funciones en el centro:

- Acompañar al alumnado con necesidades educativas especiales en desplazamientos internos en el centro.

- Ejecutar, en colaboración con el tutor/a y/o con el equipo educativo, los programas educativos del alumnado con necesidades educativas especiales, con el aula de referencia.

- Implementar los programas de autonomía e higiene personal en el aseo del alumnado con necesidades educativas especiales, participando en el equipo interdisciplinar del centro educativo.

- Atender y vigilar en la actividad del recreo al alumnado con necesidades educativas especiales participando junto a la persona tutora en el desarrollo tanto de los programas de autonomía personal y social como en los programas de actividades lúdicas.

- Atender al alumnado con necesidades educativas especiales, participando con el equipo interdisciplinar del centro educativo en la implementación de los programas de hábitos de alimentación.

- Colaborar en las relaciones del centro con las familias. (doc. 37 actora Pág. 1052 ramo actora). Son las mismas que vienen reflejadas en el CC del Personal Laboral de la Junta de Andalucía para los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados PTIS) (doc. 1 actora pág. 1 ramo actora) y establecidos en Pliegos de Prescripciones Técnicas (HDP tercero).

Por ello, esta parte entiende, con todos los respetos y a los solo efectos de defensa, que esta ausencia de valoración de estos documentos públicos exceden de la libre valoración del juzgador de la misma sin otras limitaciones que la derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316, 348, 376 y 382 de la LEC). La libre facultad del jugador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del código civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos) y estas pruebas deben incluirse dentro del apartado de Hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

. Que el equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS. Así como su participación en el proceso de enseñanza-aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales, manteniendo continuas reuniones con e lequipo docente del centro y familia con el fin de llevar a cabo la programación establecida (objetivos, contenidos, metodología, actividades, recursos materiales). (doc. 39 actora Pág. 1054 ramo actora). Además, es un hecho que pertenece a los registro del propio centro.

-- Está registrada dentro del Programa Oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor de NEE del Centro (según la normativa vigente denominado PTIS).

Que el centro educativo es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE, así como la realización del control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS. (doc. 40 actora pág. 1055 ramo actora). Son hechos que pertenece a los registros del propio centro.

- Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, autoalimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo persona cuando el alumno lo requiera.

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

- Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social. (doc. 37-38, 42, actora Pág. 1079-1080, 1084, ramo actora).

Son las mismas que vienen reflejadas en el CC del Personal Laboral de la Junta de Andalucía para los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados PTIS) (doc. 1 actora pág. 1 ramo actora) y establecidos en Pliegos de Prescripciones Técnicas (HDP tercero).

-- Participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales, manteniendo continuas reuniones: con la familia y con los distintos miembros del Equipo Docente del Centro (maestros de PT y AL, Orientadores, Médicos, Tutores, maestros Especialistas, Equipo de Monitores...), con el fin de llevar a cabo la programación establecida (objetivos, contenidos, metodología, actividades, recursos materiales) (doc. 37-38, 44 actora Pág. 1079-1080, 1086 ramo actora).

Está registrada dentro del Programa Oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor de NEE del Centro (según la normativa vigente denominado PTIS) (doc. 37-38, 45, 48 Págs. 1079-1080, 1087, 1090 ramo actora).

Es un hecho que pertenece a los registro del propio centro (doc, 50 página 1092 ramo actora).

- El centro es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE. (doc. 37-38, 43, 48 Pág. 1079-1080, 1085, 1090 ramo actora). Es un hecho que pertenece a los registro del propio centro.

- El centro educativo es el que le facilitaba el salvoconducto para la movilidad y desplazamiento para su prestación laboral durante el estado de alarma en las restricciones de movilidad. (doc. 39 Pág. 1081 ramo actora).

Por ello, esta parte entiende, con todos los respetos y a los solo efectos de defensa, que esta ausencia de valoración de estos documentos públicos exceden de la libre valoración de la Juzgadora sin otras limitaciones que la derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316, 348, 376 y 382 de la LEC). La libre facultad del jugador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del código civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos) y estas pruebas deben incluirse dentro del apartado de Hechos Declarados Probados de la sentencia recurrida.

Así mismo, la sentencia presenta diversas incongruencias por lo establecido en algunos Hechos Declarados Probados y Fundamentos de Derechos alegados por el Juzgador de Instancia que han motivado el Fallo de la sentencia ahora recurrida, por varios motivos:

1º.- Incongruencia en cuanto manifiesta que no tiene valor probatorio los certificados alegados anteriormente pero si le da credibilidad a otros documentos con el visto bueno del mismo director como son los partes de ejecución del Servicio cumplimentados por la trabajadora como registro de su horario que ella misma mandaba a la empresa (HDP CUARTO, quinto y octavo).Además para concluir que es la licitadora la que lleva el control del horario. Cuando el que controla el horario es el director.

2º.- Entiende esta parte, que el Juzgador de Instancia comete el error de confundir la identificación de las 'funciones educativas' con el personal docente (maestros o profesores), y las 'funciones asistenciales o auxiliares' con el 'personal no docente' (como es el Personal Técnico de Integración Social -en adelante PTIS). Funciones educativas se pueden realizar sin ser personal docente. Es decir, los PTIS pueden hacer y hacen funciones asistenciales y educativas sin ser personal docente. Por ejemplo, desarrollar las capacidades cognitivas, afectivas, enseñar a comer o a asearse, etc..., son funciones educativas.

Además, de su propia fundamentación se contradice al manifestar en el FD Tercero (Párrafo 24) '...y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales'. En clase no se hacen funciones auxiliares como (higiene, aseo personal, alimentación, desplazamientos, etc.), sino educativas. Eso no quiere decir que sea docente (desarrollo de la programación curricular -materias curriculares como matemáticas, lengua, etc.-), puesto que está considerada como no docente (prueba nº 2 actora pág. 2 ramo actora), pero la adaptación curricular sí es una función educativa (DHP TERCERO punto e y g).

3º.- Manifestar que '...es irrelevante que la atención a alumnos con necesidades educativas especiales no sea competencia propia de la Agencia demandada' (FD Tercero Párrafo 22). Es decir, que el ente instrumental que la Consejería de Educación utiliza para ocultar que es la verdadera empleadora no tenga competencias no es relevante, cuando lo que se pretende es ocultar ese fenómeno interpositorio que es la cesión ilegal, en este caso, interponiendo otra entidad intermediaria, que además no tenga competencias para hacerlo.

4º.- Desconoce que no sólo el personal docente es un personal estructural de la Consejería de Educación en un centro público educativo (FD Tercero Párrafo 26) 'si la actora no realiza función docente alguna, sino auxiliar, habrá de concluirse que la actora no es profesorado para atender alumnado con necesidades educativas especiales, como sí lo es la profesora a la que asiste, ... por lo que carece de la condición de personal estructural'.

El PTIS está incluido dentro de los Recursos personales y materiales específicos de atención a la diversidad como personal no docente (prueba nº 2 ramo actora Pág. 2 de su índice), según la Orden de 20 de agosto de 2010 de la Dirección General de Participación y Educación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Más aún es un personal esencial para la atención a este alumnado ACNEE establecido reglamentariamente (Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales - art 9), (Se concretará en el Tercer Motivo de Recurso en base a lo establecido en el art 193 c) LRJS).

5º.- La Juzgadora de Instancia tampoco se pronuncia en la sentencia sobre un aspecto fundamental de la demanda como es el fraude en la contratación de la actora por parte de las licitadoras. Esta parte solicitó en demanda y ratificó en vista oral, a efectos de la posible adscripción a la cesionaria en caso de estimarse la pretensión de cesión ilegal de trabajadores, que el carácter de fija discontinua estaba en fraude de Ley ya que es una actividad que se desarrolla en fechas ciertas ( art. 16 ET) por lo que no es lícito la relación de laboral de Fija discontinua, además que el art. 21 del XV CC general de centros y servicios de personas con discapacidad que rige la relación actual entre actora y licitadoras (HDP primero, último párrafo) prohíbe este tipo de contratación para trabajadores de centros educativos. Así consta en sendos requerimientos de la ITSS a dos de las licitadoras (Celemin & Formación SL y Eulen Servicios Sociosanitarios SA) en prueba documental nº 8 y 9 aportada por la actora. Por consiguiente, la relación laboral de la actora debió o debería ser de indefinida a tiempo completo (Reciente sentencia de esa Ilma. Sala a la cual tenemos el honor de dirigirnos 471/2021 25 de febrero (REC 1443/2020 de un caso idéntico o similar).

Por consiguiente, solicitamos a esa Ilma. Sala del TSJ, a la cual tenemos el honor de dirigirnos, estime el Motivo Primero de este Recurso de Suplicación y conceda reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse está infracción, o subsidiariamente, por economía procesal, revisen los hechos declarados probados, las pruebas aportadas y no valoradas por la Juzgadora de Instancia, las infracciones de norma que en apartados siguientes invocamos, así como las demás consideraciones, y que ese Tribunal, resuelva de conformidad, en base a la doctrina ya consolidada de la misma para litigios de igual o similar objeto ya resueltos, y/o los motivos del art. 193 c) LRJS de este recurso, estimando las pretensiones de la demandante.

Resolución del motivo.-Hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala sobre este concreto motivo que puede sintetizarse como manifiesta nuestra sentencia firme de 23/5/2019 en los siguientes términos: '...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala: "La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)'. Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

Dando respuesta a lo planteado, el hecho de que no se encuentren foliadas las actuaciones dado que se han digitalizado en expediente digital y no que se ha formado el rollo con los autos originales en formato papel, ciertamente implica dificultad para identificar el documento o pericia, pero dificultad no es imposibilidad, siendo factible a las partes la identificación del documento concreto o pericia en que sustenten la revisión fáctica, por identificación del emisor o por fecha, siendo posible referir dentro de cada uno de los ramos de prueba que constan en cada archivo o carpeta identificar el concreto extremo que sustenta la revisión interesada. Por tanto más que indefensión, es dificultad para adecuarse a la forma de manejar las actuaciones, tanto para los profesionales de las partes, como a los mismos ponentes, lo que en sí no provoca indefensión, más que en casos muy excepcionales, como por ejemplo falta de digitalización de algún documento, etc.

Indicar con carácter previo que la estimación o desestimación de una excepción procesal cual es la 'falta de legitimación pasiva', siendo a mayor abundamiento cuestión de fondo, en ningún momento implica la existencia de infracción de normas de procedimiento que den lugar a la nulidad de actuaciones ni a la reposición de las mismas al momento de la infracción por cuanto que ésta es en Sentencia y sólo cabría impugnar los pronunciamientos de la misma en atención a infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia pero no como causa de nulidad vulneración de las normas procesales que han presidido la tramitación de las presentes actuaciones. Debemos estar, en primer lugar, a la diferenciación entre Legitimación pasiva ad procesum y Legitimación pasiva ad causam, no cabiendo posibilidad de confusión entre ambas, toda vez que la primera de éstas no guarda relación ni similitud alguna con la ad causam siendo un presupuesto procesal que, de estimarse, provoca la finalización del proceso si no es subsanable o subsanada, mientras que la segunda afecta al fondo del asunto debiendo estudiarse si existe interés legítimo que pueda tener la parte que alega su falta, en este caso para soportar la acción.

No entendemos ni que se produzca incongruencia (por no coincidir con el planteamiento de su pretensión) ni que sea un motivo de los previstos en el apartado a) del artículo 193 LRJS, del mismo modo un segundo párrafo que parece ser se puede referir a la antigüedad de la demandante. Si la actora considera que existen unos hechos que difieren del relato fáctico de la sentencia, y que son perfectamente acreditables mediante prueba documental indubitada, tiene la posibilidad de acudir al motivo de la modificación del relato fáctico por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Procesal. Por este último cauce más específico además se ha de dirimir la consideración de si estamos ante un verdadero certificado emitido por el órgano competente conforme a su normativa concreta y particular, que pueda reputarse como documento público o si se trata de una simple testifical documentada, pero el error sobre la naturaleza jurídica del medio probatorio puede suplirse por el cauce más apropiado de letra b del art 193 de la LRJS:Respecto a la ponderación de quien elabora la prueba documental que se esgrime en el proceso por las partes, y su pretendido contenido sesgado dado el interés en el proceso, documental aportada que ha sido analizada por el juzgador a quo, si la parte dudaba de la veracidad de su contenido lo procedente es formular querella por falsedad máxime cuando en este caso no ha determinado la final convicción psicológica del juzgador sobre su contenido o alcance plasmado en el correspondiente hecho o hechos probados. Que se hayan efectuado sobreañadidas argumentaciones a la vista de la emisión de algunas posteriores sentencias de esta Sala, (que si bien marcan un hito interpretativo y decisorio de la cuestión, pero que carecen de consideración de jurisprudencia), sobre el valor de estos documentos como certificados y su nula virtualidad a su parecer para sentar en su convencimiento los hechos reputándolos de nuevo testificales documentadas, entra dentro de la independencia judicial, que permite no compartir criterios jurídicos de tribunales superiores, aunque a la postre no pueda compartirse por esta Sala en su caso tampoco el criterio del juzgador a quo, lo que no vicia per se de nulidad su resolución.

En el segundo apartado, refiere una supuesto error a la hora de determinar las funciones realizadas por las demandantes, de nuevo debemos señalar que es un planteamiento que no puede tener acogida en este motivo del recurso de suplicación, así como una pretendida falta de pronunciamiento de cuestiones referidas en su demanda, lo que también en su caso podría ser planteado en el motivo segundo del recurso de suplicación y no como infracción de normas o garantías procedimentales.

En cualquier caso, entendemos que la parte recurrente confunde lo que es la incongruencia de una resolución judicial, con posibles contradicciones internas (que tampoco podemos compartir).

Se expone por el recurrente, que es incongruente que la sentencia no resuelva sobre la alegación de fraude de la contratación cuando en la demanda ya se decía que los contratos eran fraudulentos.

El presente alegato no puede ser acogido bajo lo que subjetivamente denomina el recurrente como incongruente, por varias razones:

Es innecesario señalar que lo invocado por el hoy recurrente sería una incongruencia interna de la sentencia, lo que como queda expuesto no existe. Y menos aún, cuando la incongruencia invocada tiene como punto de referencia lo que se dice en demanda, lo que en su caso, sería una discrepancia de tipo jurídico.

No se alega ni se acredita la indefensión material necesaria, hasta el punto de que la parte recurrente, por economía procesal, solicita de forma subsidiaria que se entre a conocer del fondo de la controversia, lo que es indicativo de que no ha sufrido merma de sus derechos de defensa.

Dicho alegato no es causa que justifique una incongruencia de la sentencia, dado el pronunciamiento absolutorio, sino una subjetiva discrepancia de la parte sobre la valoración de los medios de prueba, que ha denegado la existencia de cesión y resuelve que existía empresa real en cada caso de adjudicación de las sucesivas contratas, por lo que implícitamente reconoce que los contratos no eran fraudulentos. En todo caso, ante las discrepancias valorativas de la parte frente a las fijadas por la sentencia de instancia, existe la posibilidad como así la utiliza, de interesar tanto la revisión de los hechos probados, como de esgrimir la censura jurídica que se tenga por conveniente, lo que impide apreciar la nulidad interesada. Cabría ademas que conteniendo la sentencia los suficientes hechos probados, la Sala pueda hacer uso de la facultad prevista en el art 202, 2º de la LRJS. No existe pues la piedra angular del motivo esgrimido, como es la indefensión material como conculcación del derecho de alegar y probar por la parte.

En definitiva, desestimamos el motivo.

Tercero.-CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 193 b) LRJS. REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS. Aun cuando esta parte es consciente de la naturaleza del recurso de suplicación -extraordinario y cuasicasacional- y de que, por tanto, las pretensiones de revisión fáctica sólo son posibles cuando tratándose de hechos controvertidos, con relevancia en la decisión de las pruebas que se invoque derive, de modo directo y sin contradicción, el error de apreciación del juzgador, también lo es que esta libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la sana crítica se ve limitado por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas.

Así, conforme constante doctrina del Tribunal Supremo, por todas, sentencia 5 de noviembre de 2008, expresiva de que: 'la revisión de hechos probados de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable exige los siguientes requisitos ( STS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004, 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005) y como más reciente, sentencia recaída en Rcud 484/2015:

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica pueden incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestren la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Siendo la valoración de la prueba cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que la derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316, 348, 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógica o absurdas. La libre facultad del jugador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del código civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

Entendemos que, en el caso que nos ocupa, las modificaciones fácticas que se van a instar, aun cuando en algunos casos van dirigidas más bien a matizar o concretar determinados hechos declarados probados por la Sentencia son, no obstante, suficientemente significativas, y esos matices son los que van a permitir apreciar en su integridad las circunstancias que han tenido lugar en el presente procedimiento, teniendo en cuenta que para delimitar si se ha producido o no cesión ilegal de trabajadores, deben de tenerse en cuenta una serie de pruebas e indicios suficientes, ya que por sí, uno solo sería casi imposible de determinar si se ha producido o no cesión ilegal de trabajadores, por la idiosincrasia del procedimiento. Por ello, no haberse tenido en cuenta ciertas pruebas argumentadas en el Motivo de Recurso Primero, podría dar lugar a error del Juzgador y a un Fallo distinto en la sentencia, ahora recurrida.

Más concretamente, la amplia documental aportada por esta parte, no impugnada por las codemandadas, e incluso suprimida por el Juzgador a quo, de forma entendemos no lícita por lo ya argumentado, y que no se ha hecho notoria en los Hechos Declarados Probados pudiendo dar mayores hechos probatorios para determinar el error del Juzgador y haber propiciado ese Fallo distinto que solicitamos.

Resolución en bloque de la revisión fáctica interesada:

A la vista del planteamiento que efectúa el recurrente en el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, con carácter previo se deben efectuar varias precisiones en relación a la revisión fáctica y su valoración en el recurso de suplicación:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

- Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

- Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

- Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

- Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

- Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

- Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

- Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas en el recurso.

A.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO PRIMERO, con la inclusión de lo determinado en los certificados no valorados por el Juzgador de Instancia aportados por la actora (grupo de pruebas de la actora, documentos 37 a 49) y argumentados en el Motivo de Recurso Primero con la siguiente redacción:

'La actora ha prestado servicios como Personal Técnico de Integración Social en el CEIP PADRE REJAS de Jamilena (Jaén) desde el curso escolar 2016/2017 hasta la fecha'(doc. 37-38 actora Pág. 1079 y doc. 49 pág. 1091 ramo actora).

El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social) (doc. 37-38, 41, 48 actora Pág. 1079, 1083, 1090 ramo actora).

El control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS (doc. 40, 48 actora Pág. 1082, 1090 ramo actora).

El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Delegación Territorial de Educación en Málaga, así como de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía. (doc. 37-38, 46, actora Pág. 1079, 1088, ramo actora).

Realiza las siguientes funciones en el centro:

- Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, autoalimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo personal cuando el alumno lo requiera.

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

- Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social (doc. 37-38, 42, actora Pág. 1079-1080, 1084, ramo actora).

Participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales, manteniendo continuas reuniones: con la familia y con los distintos miembros del Equipo Docente del Centro (maestros de PT y AL, Orientadores, Médicos, Tutores, maestros Especialistas, Equipo de Monitores...), con el fin de llevar a cabo la programación establecida (objetivos, contenidos, metodología, actividades, recursos materiales) (doc. 37-38, 44 actora Pág. 1079- 1080, 1086 ramo actora).

Está registrada dentro del Programa Oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor de NEE del Centro (según la normativa vigente denominado PTIS). (doc. 37-38, 45, 48 Págs. 1079-1080, 1087, 1090 ramo actora).

El centro es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE (doc. 37-38, 43, 48 Pág. 1079-1080, 1085, 1090 ramo actora).

El centro educativo es el que le facilitaba el salvoconducto para la movilidad y desplazamiento para su prestación laboral durante el estado de alarma en las restricciones de movilidad (doc. 39 Pág. 1081 ramo actora)'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas, como ya hemos argumentado, del contenido de los autos (prueba n 37 a 49) certificado firmados y ratificados por la secretaria y con el visto bueno de director del CEIP PADRE DE REJAS de Jamilena (Jaén) como autoridad pública ( art. 124.3 LOE) y deben ser tenidos por ciertos en relación a los hechos, actos o estados de cosas que se reflejen en los mismos, o incluidos en archivos o registros del ente ( art. 319.2 LEC) como documentos públicos. Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de las pruebas citadas, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y poner de manifiesto las circunstancias particulares de la actora en el desempeño de sus funciones y el servicio en el centro educativo, donde queda de manifiesto que es el propio centro educativo el que ejerce de verdadero empleador y el que se beneficia de los frutos del trabajo de la misma, así como, que toda la aportación de los medios de producción los aporta el centro educativo, la dependencia jerárquica del equipo de orientación y directivo por parte de la actora, el control y registro de la jornada, distribución del horario diario, registro en programa de gestión educativa Séneca, sus funciones específicas, participación en el proceso de enseñanza aprendizaje e incluso la expedición del salvoconducto durante el estado de alarma y las restricciones de movilidad que ha sufrido la población, por lo que evidencia el error de la Juzgadora a quo y por ende se ha producido cesión ilegal de la trabajadora.

Resolución.-Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado sobre el valor probatorio como certificados de este tipo de documentos, en la sentencia de fecha 25/2/2021, dictada en el rec. de suplicación 1443/20, si bien recurrida en aquel caso por las demandadas condenadas y por tanto no estamos ante una simple testifical documentada, como sostiene la juzgadora y entiende la impugnante, sino ante un verdadero documento público, en este caso bastante extenso, detallado y concreto. Pero no se le privaría por ello de la eficacia probatoria pretendida, pues como bien se aduce se ha elaborado ponderando documentos y archivos del organismo, como los partes de fijación y control horario, el hecho de estar registrada dentro del programa oficial Séneca, perteneciente a la Consejería, quien es la entidad que finalmente sufraga los costes del material preciso para el desempeño de tal prestación, etc y plasmando una descripción lo más aséptica de funciones, sin incluir juicios de valor predeterminantes del fallo y de considerar que no respondía fielmente a la realidad, lo procedente es solicitar la suspensión oportuna y formular querella por falsedad ante la cualificación del emisor. Lo que la Consejería impugnante aduce invocando una sentencia de esta Sala que enjuiciaba un tema absolutamente distinto -reclamación de plus de peligrosidad de un educador de un centro de menores- no puede aquí sustentarse para desvirtuar el alcance probatorio y revisor, que debe de alcanzar pleno éxito, al contener literalmente los referidos documentos los hechos a los que se alude, ya que los casos son absolutamente distintos y en aquel supuesto se trataba de un documento vago e impreciso para evidenciar la situación de peligrosidad, penosidad.

Que se hayan realizado las certificaciones sobre modelos de otros previos procesos, cuanto en esencia coinciden los contenidos y prestaciones serviciales, no desvirtúa esta conclusión, pues la juzgadora confunde economía de tiempo en la redacción con sustento en modelos estereotipados en con ausencia de veracidad en los extremos fácticos a que se refieren finalmente, máxime cuando interviene aquí el secretario del centro y el director que visa su contenido y también lo firma, y si se estima que su contenido no responden a la realidad, lo oportuno es deducir testimonio y remitirlo a los organismos vinculados a la jurisdicción penal para dirimir las posibles responsabilidades en que se pudiera haber incurrido sus autores.

Ha lugar por tanto a lo solicitado.

B.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SEGUNDO con la siguiente redacción:

'En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 17 actora. Pág. 8 y 190 del ramo de pruebas actora). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folio citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y es una prueba de que la Intervención General de la Cámara de Cuentas de la Junta de Andalucía considera que el apoyo y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales llevada a cabo por los monitores de educación especial (ahora denominados Personal Técnico de Integración Social PTIS) es un servicio estructural y que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación.

Este HDP que se pretende adicionar, complementaria gran parte de la censura jurídica que desplegaremos en el Motivo de Recurso Tercero, y que, de igual forma, se invoca en la propia demanda (hechos cuarto, y del séptimo al décimo séptimo) al considerar que es un servicio esencial y estructural de la propia Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, no externalizable. De hecho, solo se ha externalizado parcialmente, ya que hay Monitores de Educación Especial (ahora PTIS) como personal laboral (prueba nº 3 actora Pág 3 a 6 ramo pruebas actora. RPT de centros educativos de la Provincia de Jaén), con las mismas funciones y realización del mismo servicio, por lo que se produce una degradación de las condiciones laborales de los PTIS externalizados con respecto a los laborales y discriminatorio.

Este criterio, también es corroborado por la doctrina de la Ilma. Sala de lo Social del TSJ Andalucía (sede Málaga) para este colectivo (Monitores de Educación Especial-PTIS) que prestan servicio de atención a alumnos con necesidades educative especiales en centro públicos docentes en diversas sentencias de casos similares e idénticos ( STSJ AND (Mal) 1824/2019 de 30 de octubre REC (794/2019) y 1307/2020 de 8 de julio (Rec 29/2020), 2040/2016 de 21 diciembre REC(1686/2016) de pleno; 1910/2020 de 18 noviembre Rec. 652/2020; 1443/2020 de 16 septiembre Rec 224/2020; 5699/2019 de 20 de marzo, 105/2019 de 16 enero, 9235/2018 de 6 junio, 2980/2017 22 marzo), así como, esa Ilma. Sala de lo Social del TSJ (sede Granada) en sentencias STSJ Granada 2401/2020 de 29 octubre Rec 580/2020; STSJ Granada 598/2017 de 2 de marzo Rec 2296/2016; 2449/2018 de 25 octubre 2018 (rec 563/2018), 7528/2018 de 22 de marzo, 2008/2017 de 28 septiembre, 1842/2017 de 8 de septiembre, 1722/2017 de 12 julio), así como, el TSJ Andalucía (sede Málaga) para este colectivo (Monitores de Educación Especial-PTIS) que prestan servicio de atención a alumnos con necesidades educativa especiales en centro públicos docentes en diversas sentencias de casos similares e idénticos ( STSJ AND (Mal) 1824/2019 de 30 de octubre REC (794/2019) y 1307/2020 de 8 de julio (Rec 29/2020), 2040/2016 de 21 diciembre rEC(1686/2016) de pleno; 1910/2020 de 18 noviembre Rec. 652/2020; 1443/2020 de 16 septiembre Rec 224/2020; 5699/2019 de 20 de marzo, 105/2019 de 16 enero, 9235/2018 de 6 junio, 2980/2017 22 marzo).

Resolución.-Ya hemos anticipado más arriba que es impropio de resultancia fáctica hacer constar criterios o contenidos normativos, debidamente publicados sin perjuicio de su aplicación por el principio iura novit curia, que podrán interpretarse por la Sala.

C.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO TERCERO con la siguiente redacción:

'Consta informe de la Inspección de Trabajo de enero de 2018 contra Celemín & Formación SL, donde contestando a la denuncia de varias trabajadoras, comparte el criterio de la Sala del TSJ Málaga en cuanto a la consideración de cesión ilegal del colectivo de profesionales que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales y que la contratación de este servicio debe ser con carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 8 actora. Pág. 149 a 154 del ramo pruebas actora -Ver pág. 3 de la prueba párrafos 5, 6, 7 y 8; Pág. 4 de la prueba, párrafos 2, 3 y 4 Informe ITSS). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas. La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida continua a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo, así como, que se está produciendo cesión ilegal de trabajadores, compartiendo el criterio del TSJ. Estamos un requerimiento ante la empresa inicial en la licitación del servicio y prestación del mismo de la actora.

Resolución:La revisión propuesta se desestima por las siguientes razones: En enero del 2018, la hoy recurrente prestaba servicios con fundación Samu, no con Celemin & Formación SL. El invocado informe de la Inspección de Trabajo no dimana de los presentes autos, se emitió para personal de distinta provincia y los informes y actas de Inspección de Trabajo no son documentos susceptibles de sustentar la revisión fáctica ( STS de 28 de marzo de 1989. RJ 1989, 1923), máxime cuando se introduce en ellos valoraciones jurídicas del inspector actuante.

D.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO CUARTO con la siguiente redacción:

'Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centro público educativos de la provincia de Jaén'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 3 actora Págs. 3 a 6 ramo pruebas actora. RPT de centros públicos educativos). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que existen actualmente ese mismo personal pero como Personal Laboral de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en otros centros educativos de la provincia de Jaén (y en toda Andalucía) que realizan las mismas funciones y con unas condiciones laborales más favorables por lo que no hay justificación técnica para la externalización ya que el servicio es estructural y propicia discriminación entre trabajadores externalizados y laborales de la administración. Cualquier sustitución o nueva plaza se puede y debe ocupar a través de bolsa de trabajo público, oposición u concurso ( art. 18 CC Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía).

Resolución.-De los documentos invocados se desprende la redacción propuesta, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

E.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO QUINTO con la siguiente redacción:

'El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Â?48 €/mes (SB.- 757Â?48 € Compl. Categoría.-428Â?46 € Compl. Puesto.- 246Â?77 € anual, Plus Convenio.- 274Â?85 € PPE-ADIC.- 301Â?92 €) más complemento antigüedad de 34Â?65 por trienio más Compl. Productividad.- 339Â?72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Â?3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. Nº 10 actora Pág. 162 ramo pruebas actora. Aclaración jornada del personal laboral JA, y doc. Nº 12 actora Págs. 167 y ss ramo pruebas actora, Nómina PTIS y tablas retributivas Personal Laboral JA). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y de estimarse la pretensión de la cesión ilegal poder realizar el cálculo real de las diferencias salariales con respecto a los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía también solicitadas en la demanda, ampliaciones y concreciones a fecha de juicio.

Resolución.-A lo solicitado puede accederse por así figurar en los documentos referidos y se estima la revisión propuesta, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

F.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SEXTO con la siguiente redacción:

'Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE 00014/ISE/2016/SC (documento nº 6 de la actora Págs. 25 y ss ramo pruebas actora).

Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM002, por un valor de 1.295.169Â?30€ para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía (documento nº 7 de la actora Pags. 85 y ss ramo pruebas actora)'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Pruebas nº 6 y 7 actora. Pliego de Cláusulas Administrativas). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia con una serie de hechos que, no obstante su relevancia, son omitidos por error, por el Juzgador.

Pues bien, estas pruebas como se alegaron en juicio oral, son para demostrar que es la propia Consejería de Educación, a través de la Agencia Pública de Educación y Formación, es la que pone todo el material estructural y no fungible al servicio de los ACNEE, y por ende para el desarrollo de la actividad profesional de los monitores de educación especial. Además, sí es cierto que no especifica para ningún centro educativo concreto porque es una compra global para todos, y demuestra, una vez más, que es un servicio estructural de la propia administración, y por tanto, deja a las licitadoras como meras cedentes de mano de obra produciendo ese fenómeno interpositorio que da lugar a la cesión ilegal de trabajadores. Significativo es que la licitación es de casi 1.300.000 € de todo tipo de material específico para ACNEE, como se puede ver en la relación de material de la página 127 de esa prueba.

Resolución:La revisión solicitada responde en estrictos términos literales a los documentos que se invocan por lo que debe ser estimada, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del litigio.

G.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SÉPTIMO con la siguiente redacción:

'Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 19 actora. Págs. 570 ramo pruebas actora. Pag. 1 y 2 del documento). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folio citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y es una prueba de que no hay una justificación técnica ni autonomía del objeto para una externalización lícita de la contrata ya que la propia Consejería tiene herramientas para cubrir este servicio que van en consonancia con el art. 18 del propio VI CCPLJA que establece las fórmulas para cubrir supuestas vacantes temporales en la administración de la Junta de Andalucía como es la Bolsa Pública de Empleo.

Resolución.-Es cierta la convocatoria, publicada en el Boja en esa fecha que tendrá en cuenta la Sala por tratarse de disposición normativa.

H.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO OCTAVO con la siguiente redacción:

'La actora está en posesión del Título de Técnico Superior de formación profesional de integración social' Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Prueba nº 36 actora. Pág. 1078 ramo actora. Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folio citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas. La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y concretar la capacitación académica del actor para las funciones tan diversas que desempeña según las necesidades educativas especiales del alumnado. Además, esa formación ha sido impartida por la propia Consejería de Educación, al contrario de lo que la Juzgadora atribuye a la formación por parte de las licitadoras.

Ha de admitirse la adición, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

I.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO NOVENO con la siguiente redacción:

'Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA, donde contestando a la denuncia de representación sindical CCOO, requiere a la empresa a la transformación de los contratos del servicio que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales de centro públicos de Jaén de fijo discontinuos a indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 9 págs. 156 y ss. actora. Pág. 3, 4 y 5 de la prueba. Informe ITSS). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo. La empresa se retiró de la licitación y no transformó los contratos.

Resolución.-Debe de rechazarse la petición por similares razones a las expuestas más arriba.

J.- Se solicita la SUPRESIÓN de dos PÁRRAFOS del Hecho Declarado Probado CUARTO.

Suprimir donde dice:

'Todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario por la actora...'.

'..., todas las empresas para las que la actora ha prestado servicio han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia, ...'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de la prueba aportada en cuanto a las empresas licitadoras que se personaron en la vista oral, y por tanto desplegaron algún tipo de prueba. La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y es una prueba de que la mayoría de las demandadas no desplegaron ningún indicio del ejercicio real de la condición de empleador, indistintamente que las se personaron aportara actividad probatoria más allá de las actividades formales de las típicas empleadoras cedentes de mano de obra. No siendo una visita mensual por parte de la coordinadora, un hecho relevante para manifestar que con esas escasa actuación se ejerce el control ni el seguimiento como responsable jerárquico de la actora.

Resolución.-Tal como consta en el antecedente segundo de la sentencia, es cierto que al plenario solo asistieron parte de las codemandadas, por lo que a lo sumo ese extremo sólo se podría predicar de esas empresas comparecidas.

K.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado VIGESIMO con la siguiente redacción:

'Los coordinadores del servicio no pertenecen a la unidad productiva de las licitadoras ya que son subrogadas y licitadas como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 26 págs. 836 ramo pruebas actora. Pliego de Cláusulas Administrativas). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folio citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas. En el listado de personal a subrogar aparecen también las coordinadoras del servicio. La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y demostrar que el único enlace que la actora tiene con las codemandadas, licitadoras del servicio, es una persona que ni siquiera pertenece a la estructura de la propia empresa sino que va siendo subrogada igualmente por imperativo del Pliego, y por tanto, dependiente de la propia administración pública al igual que la demandante.

Resolución.-No puede admitirse la revisón en los términos interesados, ya que efectúa un juicio comparativo de valor predeterminate del fallo.

Cuarto.-Subsidiariamente al MOTIVO PRIMERO de este RECURSO DE SUPLICACIÓN, y por economía procesal, solicitamos: CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 193 c) LRJS, EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.

A.- Entiende esta parte que, salvo superior criterio de esa Ilma. Sala, a la cual tenemos el honor de dirigimos, la sentencia recurrida incurre en infracción del art. 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, (STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011) en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art. 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art. 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE)(capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art. 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (entre otros, el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

En primer lugar, manifestar que esa Ilma. Sala de lo Social del TSJ Andalucía (sede Granada), a la cual tenemos el honor de dirigirnos, ya se ha pronunciado, como hemos señalado anteriormente, para caso similares e idénticos en sentencias, entre otras, la reciente 2401/2020 de 29 octubre Rec 580/2020; y 598/2017 de 2 de marzo (Rec 2296/2016), 2449/2018 de 25 octubre 2018 (rec 563/2018), 7528/2018 de 22 de marzo, 2008/2017 de 28 septiembre, 1842/2017 de 8 de septiembre, 1722/2017 de 12 julio) y que por el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la CE e igualdad en la aplicación de la ley, alegamos.

La demandante ha prestado sus servicios en centros educativos de la provincia de Jaén, en el CEIP Padre Rejas de Jamilena, con un alumnado de necesidades educativas especiales (ACNEE) desde el 30/10/2015 (HDP primero), que surge legislativamente en la Ley General de Educación de 1970, dando lugar en 1975 al Instituto Nacional de Educación Especial y que, tras su promulgación de la LISMI, encuentra su acogida en la LOGSE de 1990, cuyos artículos 36 y 37 regula el concepto de necesidades educativas especiales, estableciendo la normalización e integración de los mismos en el sistema educativo, habiéndose pronunciado en esta misma línea la LOCE, la LOE, y la actual LOMCE, con lo que es evidente que se trata de una competencia propia de la Junta de Andalucía.

La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía es la titular del centro público docente en el que la demandante presta y ha prestado sus servicios, y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de esos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía) fue creado por el art. 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, adscrita a la Consejería que tenía atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria. Sus fines generales son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma. En virtud del Decreto Ley 13/2014 de 21 de Octubre, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía pasó a denominarse Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación (HDP segundo). Este Ente ha venido adjudicando el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales (ACNEE) en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de manera sucesiva, a las empresas codemandadas, siendo este un servicio estructural (no complementario) y por tanto, no tendría ni siquiera competencias para su adjudicación, entre otros porque el art. 50 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, establece como servicios complementarios exclusivamente: Aula Matinal, transporte escolar y actividades extraescolares. En ningún caso el servicio de apoyo y asistencia a ACNEE. A pesar de la delegación de competencias a los Gerentes Provinciales del Ente Público (HDP segundo) por varias Órdenes de 2014 estaría contraviniendo una norma de mayor rango como es la Ley de Educación Andaluza.

De contrario a lo que manifiesta la Juzgadora de Instancia, si es relevante que ni siquiera la entidad instrumental que utiliza la Consejería de Educación para servir de intermediaria en la contratación, no tenga competencia en la materia, mostrando así, aún más si cabe, el fenómeno interpositorio de esta cesión ilegal de trabajadores.

Así mismo, Intervención General de la Junta de Andalucía considera que es un servicio estructural y que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación (solicitud de adicción de HDP DÉCIMO SEGUNDO Doc. 17 actora. En el BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, donde se establece que: 'para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería'.

El art. 52 del Estatuto de Autonomía de Andalucía establece:

'1. Corresponde a la Comunidad Autónoma en materia de enseñanza no universitaria, en relación con las enseñanzas obligatorias y no obligatorias que conducen a la obtención de un título académico o profesional con validez en todo el Estado, incluidas las enseñanzas de educación infantil, la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales. Asimismo, la Comunidad Autónoma tiene competencias exclusivas sobre enseñanzas no universitarias que no conduzcan a la obtención de un título académico y profesional estatal. Igualmente, con respecto a las enseñanzas citadas en este apartado la Comunidad Autónoma tiene competencias exclusivas sobre los órganos de participación y consulta de los sectores afectados en la programación de la enseñanza en su territorio; y sobre la innovación, investigación y experimentación educativa.

2. Corresponde a la Comunidad Autónoma, como competencia compartida, el establecimiento de los planes de estudio, incluida la ordenación curricular, el régimen de becas y ayudas estatales, los criterios de admisión de alumnos, la ordenación del sector y de la actividad docente, los requisitos de los centros, el control de la gestión de los centros privados sostenidos con fondos públicos, la adquisición y pérdida de la condición de funcionario docente de la Administración educativa, el desarrollo de sus derechos y deberes básicos, así como la política de personal al servicio de la Administración educativa.

3. Corresponde a la Comunidad Autónoma, en materia de enseñanza no universitaria, la competencia ejecutiva sobre la expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales estatales.

4. La Comunidad Autónoma tiene competencias de ejecución en las demás materias educativas'.

El art. 113.4 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía dispone que la atención al

alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se realizará de acuerdo con el Título II de la Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, y con la referida 17/2007.

El art. 11 de la mencionada Ley 9/1999 de Solidaridad en la Educación de la Junta de Andalucía establece como medidas de compensación educativa garantizar que en los centros donde se escolaricen alumnos/as con necesidades educativas de apoyo específico asociadas a su discapacidad que les impida el estudio y la comunicación de forma ordinaria estén dotados de todos los sistemas alternativos necesarios, así como los profesionales adecuados para ello.

La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) en su Capítulo I sobre 'Alumnado con necesidad específica de apoyo educativo' establece en sus artículos:

'71.2. Corresponde a las Administraciones educativas asegurar los recursos necesarios para que los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales, por dificultades específicas de aprendizaje, TDAH, por sus altas capacidades intelectuales, por haberse incorporado tarde al sistema educativo, o por condiciones personales o de historia escolar, puedan alcanzar el máximo desarrollo posible de sus capacidades personales y, en todo caso, los objetivos establecidos con carácter general para todo el alumnado.

71.3. Las Administraciones educativas establecerán los procedimientos y recursos precisos para identificar tempranamente las necesidades educativas específicas de los alumnos y alumnas a las que se refiere el apartado anterior. La atención integral al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo se iniciará desde el mismo momento en que dicha necesidad sea identificada y se regirá por los principios de normalización e inclusión.

72.1 '...para alcanzar los fines señalados en el artículo anterior, las administraciones educativas dispondrán del profesorado de las especialidades correspondientes y de profesionales cualificados, así como de los medios y materiales precisos para la adecuada atención a este alumnado'.

72.2 'Corresponde a las administraciones educativas dotar a los centros de los recursos necesarios para atender adecuadamente a este alumnado; Los criterios para determinar estas dotaciones serán los mismos para los centros públicos y privados concertados.

73.- Se entiende por alumnado que presenta necesidades educativas especiales, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta.

74.1.- La escolarización del alumnado que presenta necesidades educativas especiales se regirá por los principios de normalización e inclusión y asegurará su no discriminación y la igualdad efectiva en el acceso y la permanencia en el sistema educativo, pudiendo introducirse medidas de flexibilización de las distintas etapas educativas, cuando se considere necesario. La escolarización de este alumnado en unidades o centros de educación especial, que podrá extenderse hasta los veintiún años, sólo se llevará a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios.

112.3.- Los centros que escolaricen alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, en proporción mayor a la establecida con carácter general o para la zona en la que se ubiquen, recibirán los recursos complementarios necesarios para atender adecuadamente a este alumnado'.

En cualquier caso, el Título V de la Ley Orgánica 2/2006, bajo el epígrafe 'Dirección de los centros públicos', en concreto, en su Capítulo III, dedicado a la 'participación, autonomía y gobierno de los centros' y en su Capítulo IV, dedicado a 'los órganos de gobierno y coordinación de los centros públicos', no prevé que en los centros públicos de enseñanza trabajen personas que no hayan sido contratados por la administración titular del mismo.

La Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de Andalucía, establece que:

'Art. 27.2.- 'Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo'.

Art. 50.- Servicios complementarios de la enseñanza.

1. Los centros docentes favorecerán la prestación del servicio de comedor escolar para el alumnado de educación infantil, educación primaria y educación secundaria obligatoria, de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca.

2. En los centros docentes de educación infantil y en los de educación primaria se habilitará un período de tiempo anterior al inicio de la jornada lectiva, sin actividad reglada, que se denominará 'aula matinal', de acuerdo con lo que a tales efectos determine la Administración educativa.

3. Los centros docentes de educación infantil, educación primaria y educación secundaria ofrecerán, fuera del horario lectivo, actividades extraescolares que aborden aspectos formativos de interés para el alumnado. Asimismo, fomentarán actuaciones que favorezcan su integración con el entorno donde está ubicado.

4. La Administración educativa autorizará la implantación de estos servicios en los centros docentes de acuerdo con la planificación educativa.

Art. 116.2.- Los centros que desarrollen planes de compensación educativa autorizados por la Administración educativa recibirán la dotación de profesorado de apoyo que corresponda en función de las medidas curriculares y organizativas que se desarrollen, así como el reforzamiento del departamento de orientación o, en su caso, del equipo de orientación educativa. En aquellos centros o zonas que se establezcan, se podrá contemplar la intervención de otros profesionales con la titulación adecuada.

Art. 117.1.- Los centros docentes que atiendan alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo dispondrán de los medios, de los avances técnicos y de los recursos específicos que permitan garantizar la escolarización de este alumnado en condiciones adecuadas.

Art. 125.5.- La Consejería competente en materia de educación dotará a los centros docentes de recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía. En la asignación de dichos recursos, se tendrán en cuenta las características del centro y del alumnado al que atiende'.

El Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, dispone:

'Art. 9. Recursos Humanos.

1.- El número y la cualificación de los profesionales que intervengan en un centro docente público que escolarice alumnado con discapacidad variará en función del número de alumnos y alumnas, el tipo y el grado de discapacidad que presenten y las necesidades educativas de los mismos.

2. En las plantillas del Cuerpo de Maestros se incluirán los puestos de trabajo especializados para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales que deban existir, de acuerdo con la planificación educativa que realice la Consejería de Educación y Ciencia. En las escuelas de educación infantil, en los colegios de educación primaria y en los institutos de educación secundaria estos puestos de trabajo se cubrirán de acuerdo con las normas de provisión correspondientes al Cuerpo de Maestros.

3. Las funciones de apoyo a la integración del alumnado con necesidades educativas especiales en educación infantil, educación primaria y educación secundaria corresponden a los maestros y maestras que ocupen los puestos de trabajo a los que se refiere el apartado anterior, conforme a lo que determine la Consejería de Educación y Ciencia.

4. La Consejería de Educación y Ciencia establecerá la cualificación y la proporción de los profesionales por alumnos y alumnas para las aulas y centros específicos de educación especial'.

Por consiguiente, el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal esencial y estructural de los centros público educativos; y en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Así mismo, la Agencia Pública Andaluza de Educación no tiene competencias para contratar el servicio de apoyo y asistencia a ACNEE, puesto que sus competencias son los servicios complementarios y la asistencia y apoyo a los ACNEE no están dentro de estos servicios complementarios según el art. 50 Ley Educación Andaluza.

Las funciones desarrolladas por la actora en el centro de trabajo (adición de HDP DÉCIMO PRIMERO) son coincidentes con las funciones del Monitor de Educación Especial (ahora Personal Técnico en Integración social) que establece el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (prueba nº 1 actora Pág. 1 ramo prueba actora).

Idénticas y semejantes que las establecidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas de las diversas licitaciones (HDP TERCERO). Actualmente, la actora tiene incluso la misma nomenclatura en la categoría profesional: Personal Técnico de Integración Social (nóminas último curso escolar y doc. 35 actora).

La actora realiza estas funciones con dependencia organizativa de la dirección del centro escolar donde presta los servicios y bajo la coordinación del director, equipo de orientación o personal docente (HDP CUARTO primer párrafo y adición HDP DÉCIMO PRIMERO). A mayor abundamiento, aunque esta parte conoce la imposibilidad de la censura jurídica con respecto a la testifical, sí que es cierto que el Juzgador a quo, obvia el testimonio de la funcionaria del centro educativo donde realiza su trabajo la actora- la maestro de pedagogía terapeútica -PT- y secretaria del centro Dº Lourdes, ademas de ratificar los certificados, manifestó que era responsable directa en el centro educativo la persona que le daba las instrucciones en el día a día, organiza el trabajo, distribuye el horario, y la actividad que tiene que realizar con cada uno de los ACNEE. Así como, que el centro proporciona todo el material que utilizan para realizar sus funciones, está incluida en el programa de gestión séneca, le proporcionan el material covid y el salvoconducto de movilidad (video 1 vista oral minuto 27 y 49 segundo en adelante).

Es la dirección la que registra la jornada de la actora (Adición HDP DÉCIMO PRIMERO). Por tanto, es la que hace el control diario de la misma in situ. Además, el estadillo que registran las licitadoras son elaborados por la propia trabajadora y firmados por el director. Es ella, la que los envía a la contratista (HDP CUARTO).

Además, el centro educativo le proporciona todo el material mobiliario, estructural, fungible y no fungible por cuestiones obvias (el espacio físico para desarrollar su labor, proporcionando la Junta de Andalucía camilla, mesa adaptada, silla adaptada y material manipulativo, etc.) que necesita para el desempeño de sus funciones (HDP CUARTO y Adición HDP DÉCIMO PRIMERO).

La compra por parte de la Agencia Pública Andaluza de Educación de microordenadores táctiles y material específico para los ACNEE por valor de cerca de 1.300.000 €, son dos pruebas trascendentales para aseverar que es un servicio estructural y que el material específico de los alumnos con Necesidades Educativas Especiales los compra y proporciona la Consejería de Educación a través de licitaciones públicas para entregarlas a todos los centros educativos de Andalucía aunque no se especifiquen los mismos (es el material real y diario que utiliza el actor para con los ACNEE). De hecho en estos pliegos se concreta que es material específico para ACNEE. Creemos que es lo suficientemente significativo, y por ello que hemos propuesto para su inclusión como Hecho Declarado Probado décimo sexto. El horario de trabajo es proporcionado por el propio CEIP (adición HDP DÉCIMO PRIMERO y testifical), incluido el calendario de vacaciones y periodos sin actividad retribuidos, que se ajusta al calendario aprobado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Las adjudicatarias para nada tienen un calendario de vacaciones distinto (lo manifestó la testigo también). La actora está incluida en el Programa Séneca de gestión educativa. (adición HDP DÉCIMO PRIMERO). A mayor abundamiento, las empresas codemandadas no han demostrado nada en cuanto a su labor empresarial y el ejercicio de las funciones inherente a la condición de empresario, ni si tiene el material necesario para el desarrollo de la actividad o lo han puesto a disposición del servicio. Tan solo las actuaciones formales propias de las empresas cedentes (contratación, alta SS y abono nóminas). Es clara y exclusivamente una puesta a disposición de mano de obra infringiendo el art. 43 ET como supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

La finalidad de esta cesión ilegal, entre otros, no es otra que evitar que la relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de las Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la trabajadora (se le está aplicando el XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad), cuyos salarios, entre otros, son más cuantiosos y que también reclamamos. Ya que tendría que estar encuadrada en el Grupo III del mencionado convenio con la categoría de Monitora de Educación Especial --hoy Personal Técnico de Integración Social (PTIS), en virtud del cambio de denominación operado en esa categoría profesional, a partir de la publicación del Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015- es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación).

Entiende esta parte, salvo criterio superior de esa Ilma Sala, que la demandante ha sido y es objeto de cesión ilegal por parte de las distintas adjudicatarias, para las que ha sido contratada, a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y en esa cesión ilegal, actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, infringiendo lo establecido en el art. 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, analizado recientemente por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre).

Su primera contratista, Apromsi no desplegó ninguna probatoria ya que ni siquiera se personaron en el acto de juicio.

El precepto legal establece en su punto 2 que:

'...se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Pues bien, por todo lo anterior, se demuestra que se han infringido tres de los cuatro supuestos del art. 43.2 ET: Es una contratación que se limita exclusivamente a la puesta a disposición de mano de obra. La empresa cedente, siendo o no real, no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad y no han presentado ninguna prueba que motiven que ejercen las funciones inherentes a la condición de empresario, salvo las formales, al contrario, en Hechos Declarados Probados se ha corroborado que el control de la jornada la realiza la dirección del centro educativo, la supervisión diaria y las órdenes las proporciona la dirección del centro educativo y equipo de orientación, está incluido en el programa SÉNECA, son centros de propiedad de la Administración, las funciones son esenciales y estructurales desarrolladas con similar contenido que las de personal laboral de la Consejería e Educación (Monitor de Educación Especial - actualmente PTIS-), con material autonómico, entregándose el material por el equipo rector, horario, participa en el proceso de enseñanza del aprendizaje del alumnado y en las actividades extraescolares.

Así mismo, las vacaciones, descansos y periodos sin actividad son los que se establecen en el calendario escolar publicado anualmente por la propia Consejería de Educación (Así lo manifestó la testifical). Además, así se establece en los pliego de prescripciones técnicas. La actora no ha disfrutado ni un solo día fuera de lo establecido en el calendario escolar. De hecho, el verano (julio y agosto) no lo disfruta como vacaciones sino que va al desempleo (incluso contraviene el art 111.2 del XIV CC de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, - art. 103.2 en el XV CC- que se exige en los pliegos de prescripciones técnicas de la licitación.

Hasta el Convenio Colectivo de aplicación es impuesto por la administración en los Pliegos de Prescripciones Técnicas (pruebas nº 23, 25, 28 pág. 612, 748 y 915).

En él, se les reconoce un periodo de no actividad retribuida y vacaciones durante los días del 15 de julio al 31 de agosto. Así mismo, establece que además de los días de vacaciones establecidos disfrutará, distribuidos en cuatro períodos, dos de los cuales incluirán, preferentemente, fechas de Semana Santa y Navidad, hasta un total de dieciocho días naturales más de períodos retribuidos sin actividad al año. Los restantes se disfrutarán aprovechando los períodos de inactividad o menor actividad de los servicios). Y también se incumpliría el art. 21 del actual XV CC que imposibilita la contratación como fijo discontinuo a trabajadores de centros educativos, por lo que habría fraude de ley en la contratación de la actora como se pone de manifiesto en la demanda y por tanto se solicita la adscripción a la cesionaria como indefinida no fija a tiempo completo. Igual se desprenden de los informes de la ITSS (pruebas nº 8 y 9 actora).

Así lo establece la STS de 27/01/2011 que analizando un supuesto de un trabajador de TRAGSA que prestaba sus servicios para el Organismo Autónomo de Parques Nacionales dice: '...la concurrencia de elementos como la utilización de medios materiales de la empresa cesionaria, el ejercicio del poder de dirección, la inserción en la organización empresarial y el hecho de que las actividades diarias que lleve a cabo el trabajador en nada se diferencia de las que realiza la empresa que encarga la actividad determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, sin que para ello sea óbice suficiente datos como que sea la empleadora formal quien abone los salarios y controle la asistencia al trabajo del trabajador, sus permisos, vacaciones, al ser estas típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente la prestamista de mano de obra'.

Así mismo, el Tribunal Supremo ha interpretado, en la sentencia STS 4941/2016 de 26 de octubre, que la finalidad que establece el art. 43 ET es que la relación laboral real coincide con la formal y que quién es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponde, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real.

Pero lo más concluyente en esa interpretación por el Alto Tribunal es:

'1- Puede tratarse de dos empresas reales, no tiene por qué ser empresas fantasma, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de esta.

La actora no ha trabajado ni un solo segundo en la sede las adjudicatarias. Siempre en el centro educativo público.

2- la empresa que facilita personal a otra puede tener una actividad y una organización, la cesión consiste en que 'no se ha puesto en juego' sino solo el 'suministro de mano de obra o fuerza de trabajo'.

Las adjudicatarias, ni tiene capacidad, ni potestad para realizar ninguna actuación con alumnos que están bajo el amparo de la Consejería de Educación durante el horario y jornada escolar.

3-El empresario real es el que se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye'.

Es absolutamente evidente. La Consejería de Educación de la JA es la que se apropia de esos frutos, los dirige y los retribuye de forma indirecta.

Lo extraño es que los padres de esos alumnos no se hayan querellado contra la propia administración por consentir que sus hijos sean atendidos durante la jornada lectiva por personal que está contratado por una empresa externa al centro educativo público, y que en caso de alguna imprudencia, ¿quién tendría la responsabilidad?, cuando inscriben a su hijo en un centro y servicio público y están bajo el amparo de ese servicio público.

De esta cesión ilegal se deriva un perjuicio evidente para el Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, ha venido obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo desde finales de junio hasta principio de septiembre de cada año, habiendo las contratistas incurrido en fraude de ley en la contratación, como se ha manifestado anteriormente.

A mayor abundamiento, la legislación vigente, como hemos analizado anteriormente, considera que el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos educativos; y en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. La Agencia Pública de Educación no es competente para contratar este servicio y por tanto el fenómeno interpositorio es mucho más palmario, al utilizar la Consejería otro ente intermediario.

La Juzgadora, a quo, dicho con los mayores respectos y a los solo efectos de defensa, comete un error jurídico al no considerer los artículos mencionados y que esta parte modestamente entiende infringidos.

Así mismo, incumple todos los criterios de valoración de la doctrina judicial en cuanto a una posible externalización ilícita:

-- No hay justificación técnica o autonomía técnica ya que, aún si fuera cierta la temporalidad (que puede haber alumnos unos años si y otros no), para eso existen las Bolsas Públicas de trabajo temporal (solicitud adición HDP DÉCIMO SÉPTIMO). En este caso en concreto, en la contratación de la actora, no hay razón de temporalidad cuando lleva desarrollando sus funciones permanentemente desde octubre de 2015. Además, no es una actividad independiente de su actividad normal.

-- No hay autonomía de objeto, respecto de las competencias en materia no universitaria que corresponde a la Consejería de Educación. Ni siquiera sería lícita la delegación de funciones a la Agencia Pública Andaluza de Educación (APAE) para la gestión de los servicios a los ACNEE ya que el art. 50 de la Ley de Educación Andaluza 17/2007 de 10 de octubre. Además, la propia representación letrada de la APAE manifestó en sus alegaciones que: 'Son un mero intermediario' y la fundamentación jurídica de la juzgadora también.

Además, existen PTIS como Personal Laboral en otros centros educativos públicos realizando el mismo servicio y funciones, por lo que estaríamos ante una situación discriminatoria, y degradación de las condiciones laborales con respecto a la demandante.

-- El precio establecido se corresponde exclusivamente a gastos de retribución del personal. (según pliegos cláusulas administrativas pruebas nº 24 y 27 actora). Exclusivamente puesta a disposición de mano de obra, hecho este exclusivamente amparado para las empresas de trabajo temporal legalmente autorizadas según establece el art. 43.1 ET.

A mayor abundamiento, la actora estuvo 2 meses (abril y mayo 2020) sin cobrar porque la adjudicataria actual (Fundación Samu) se negó a adelantar el dinero hasta que no se lo abonase la APAE por el estado de alarma (prueba nº 32 actora pag. 944 ramo actora) email del gabinete jurídico de SAMU), cuando según las propias condiciones de la licitación tienen la obligación de solvencia para abonar hasta tres meses de salario. Más prueba de que son meros transmisores de mano de obra es imposible, amen de que no ponen en juego nada de su unidad productiva, salvo la tradicionalmente formal.

-- La propia administración les indican qué Convenio Colectivo tienen que aplicarles a los trabajadores (El XIV CC de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y desde 2019 el XV CC. Aunque también incumplen algunos de sus articulados). Pruebas nº 23, 25 Pliegos de prescripciones técnicas página 612 ramo actora) y por tanto, cuáles son sus condiciones laborales, evitando que la relación laboral se rija por el CC del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, mucho más beneficioso para el trabajador.

-- Las adjudicatarias no aportan medios de producción propios, siendo todos los medios usados por la actora propiedad del centro educativo donde realiza sus funciones y de carácter público pertenecientes a la Consejería de Educación (HDP CUARTO y solicitud de adición HDP décimo Primero).

-- No ejercen el poder de dirección ya que los servicios que diariamente tienen que realizar la actora son desempeñados siguiendo las instrucciones y dependiendo del equipo de orientación y directivo (adición HDP DÉCIMO PRIMERO).

-- La Consejería de Educación es la que se beneficia del trabajo del trabajador puesto a disposición en función de las competencias educativas que tiene atribuidas. La actora no ha pisado ni un solo día las instalaciones de las demandadas licitadoras.

Ni siquiera seleccionan el personal sino que viene subrogado licitación tras licitación, por imposición de los pliegos que elabora la Agencia Pública de Educación, incluidas las coordinadoras del servicio (ratificado por la testifical de la coordinadora y adición HDP Vigésimo).

ASÍ LA STS 11-12-2013 Y 19-12-2012 (REC 2200/2011) 'lo determinante para apreciar la cesión ilícita de trabajadores no es realmente que las empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores de la empresa cesionaria'.

Es de resaltar que este demandante:

a) Utiliza los medios de trabajo de la empresa cesionaria.

b) Trabaja en equipos de trabajadores indistintos de la empresa cesionaria y no hay autonomía técnica de la contrata a la que está adscrita.

c) Realiza los trabajos encargados a diario exclusivamente por los responsables de la empresa cesionaria.

d) No ha pisado ni un solo día la sede de la cedente.

e) No expresa facultades y poderes quién no tiene medios patrimoniales propios de la empresa, capacidad de dirección ni posibilidad de selección de personal.

Que, por todo ello, considera que las empresas demandadas han incurrido en una cesión ilegal de trabajador, de la que deben responder solidariamente, tanto frente a este demandante como frente a la Seguridad Social, en cuanto le afecte' STS pleno de 26 octubre 2016 (ROJ: STS 4941/2016): ...el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquel no es más que un delegado de la empresa principal...'.

A las mismas conclusiones ha llegado esa Ilma. Sala de lo Social del TSJ de Granada, a la cual tenemos el honor de dirigirnos en sentencia 471/2021 de 25 febrero Rec 1443/2020; 2401/2020 de 29 octubre REC 580/2020; 2449/218 de 25 octubre REC 563/2018 y otras 12949/2018 25 octubre, 7528/2018 de 22 de marzo, 2008/2017 de 28 septiembre, 1842/2017 de 8 de septiembre, 1722/2017 de 12 julio... en un caso idéntico y semejante.

'...1.C.- Y descendiendo al caso que nos ocupa, es incontrovertido que el Centro SANTA LUCIA, sito en la localidad de Frailes (Jaén), es de titularidad autonómica, es decir, es un centro público, cuya dotación humana y de medios materiales es competencia de la Consejería de Educación, conforme al invocado artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 252 de 26 de Diciembre de 2007 y BOE núm. 20 de 23 de Enero de 2008).

Es correcta la incompetencia de funciones que alega el recurrente, en base al art. 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre, por el que se disponía la creación del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos que paso a denominarse 'Agencia Pública Andaluza de Educación', con el objeto de llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma así como la promoción de la oferta de plazas del primer ciclo de educación infantil en el ámbito de dicha Comunidad.

Así se desprende que las competencias atribuidas al Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos lo era para servicios complementarios y para la gestión de las infraestructuras educativas, entre dichos servicios complementarios, no se encuentra la asistencia y apoyo a los alumnos con necesidades educativas especiales, ya que según el artículo 50 de la Ley de Educación Andaluza, las competencias complementarias consisten en el servicio de comedor, el aula matinal y las actividades extraescolares. De lo que cabe concluir, que la actuación del referido Ente Público, es la de mediador en la contratación de trabajadores entre las empresas particulares adjudicatarias del servicio y la Consejería de Empleo, sin ostentar competencias para dicho acto.

1.D.- Es sabido que la denominada descentralización productiva es lícita, sin embargo, para evitar incurrir en la figura de la cesión ilegal se debe probar la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista ( art. 217.2 y 7 LEC), es decir, la existencia dentro de la Consejería de Educación de una actividad específica e independiente de su actividad normal, de forma que la empresa adjudicataria aportase su experiencia y organización para desarrollar una actividad autónoma de las que ejecutaba dicha Consejería bajo el orden direccional de la empresa adjudicataria ( STS 3-10-2005 rcud 3911/2004). De no aportarse dicha justificación, la contrata se agota con el mero suministro de mano de obra.

1.E.- Las distintas adjudicaciones que se han venido realizando a las empresas codemandadas, no tienen autonomía y

sustantividad propia, por cuanto se está en presencia de un servicio permanente de atención a un alumnado con necesidades educativas especiales, que son objeto de específica atención de la Junta de Andalucía, dentro de las competencia atribuidas en materia de educación no universitaria en centros de titularidad pública ( art. 108.2 LOE), como lo denota todos los preceptos que a dicho fin alega el recurrente y en especial el invocado artículo 27.2 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE) sobre el alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, al disponer que:

'Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo'.

De lo que cabe concluir que tampoco existe autonomía de objeto, en las distintas adjudicaciones llevadas a cabo en favor de las empresas codemandadas, para prestar el servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales.

1.F.- Las empresas adjudicatarias del servicio de atención al alumnado con necesidades educativas específicas aportan dicha mano de obra ('profesionales'), pero sin poner en juego su organización empresarial, como así se desprende de que:

( Se está en presencia de una actividad estructural, permanente, como es la educación de los alumnos con especiales necesidades educativas, específicamente contemplado en múltiples normas de esta Comunidad Autónoma, cuyas competencias educativas las tiene atribuidas conforme al art. 52 del Estatuto de Autonomía, lo que es además compresivo de las competencias en materia de política de personal al servicio de la Administración educativa (BOJA núm. 56 de 20 de Marzo de 2007 y BOE núm. 68 de 20 de Marzo de 2007).

( Las empresas adjudicatarias, se van subrogando año tras año en el mismo personal adscrito a la anterior adjudicataria, por imposición del pliego de prescripciones técnicas, sin que exista ningún filtro para determinar la cualificación profesional del trabajador subrogado, ni su actualizada formación ( arts. 102 y 103 LOE), pero asegurándose la Consejería demandada la existencia de mano de obra continua en el mismo Centro de enseñanza. En el caso del recurrente, así lo es desde octubre del 2008 que ha pasado por diversas empresas adjudicatarias del servicio.

( La gestión ordinaria del día a día del servicio prestado por el recurrente, viene organizada, dirigida y fiscalizada por el propio Centro Educativo, en atención a las competencias exclusivas y excluyentes que ostenta aquel Centro a través de sus distintos órganos de gobierno sobre la actividad educativa y complementaria de los alumnos de educación especial ( art. 106 LOE).Consejo Escolar y Claustro.

( La organización se fija por el propio Centro, hasta el punto de que la Administración puede delegar en los órganos de gobierno de los Centros Públicos, las competencias que determinen, incluidas las relativas a gestión de personal, responsabilizando a los directores de la gestión de los recursos puestos a disposición del centro ( art. 123. 5 LOE).

( Es el Consejo Escolar del Centro Educativo, el que analiza y valorar el funcionamiento general del centro, la evolución del rendimiento escolar y los resultados de las evaluaciones internas y externas en las que participe el centro ( art. 126 y 127.k LOE).

Luego las empresas adjudicatarias no participaban en la gestión de la mano de obra cedida a aquel Centro.

El demandante, al formar parte del Consejo Escolar del Centro (previo nombramiento del Claustro), en el que presta servicios, tiene facultades para participar en la toma de decisions comprendidas en el artículo 127 LOE (folio 562 hecho probado segundo). Lo que denota que el recurrente formaba parte de los órganos de gobierno del Centro, en el que prestaba sus servicios, estando al margen de la fiscalización de la empresa adjudicataria.

E incluso estaba registrado en el programa SENECA (folio 560), mediante el cual podía llevar a cabo todo el proceso de gestión administrativa que implicaba su actividad profesional, entre otras, el propio horario del demandante o las incidencias con los alumnos.

( Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 392) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

( El suministro del material fungible y no fungible era aportado por la Administración educativa (folio 494), en aplicación de las normas que así lo exigen y en congruencia con la naturaleza estructural del servicio educativo asumido por la Junta de Andalucía. En concreto cerca de 1.300.000 euros para los distintos centros de Andalucía, en material necesario para el servicio, mientras que las empresas adjudicatarias no ponían material alguno.

1.G.- De lo expuesto cabe concluir que las empresas adjudicatarias se limitaron a la mera puesta a disposición del trabajador en favor de la Consejería demandada, no contando con los medios necesarios para ejecutar la actividad, ni ejerciendo las funciones inherentes a la condición de empresario ( art. 43.2 ET). Sin perjuicio de que aquellas empresas, hayan ejercido las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (la testigo manifiesta que la empresa se encargaba de la formación del actor, prevención de riesgos laborales, planificación de vacaciones, altas y bajas en procesos de IT, régimen sancionador y disciplinario, control del cumplimiento de las obligaciones laborales del actor, y concesión de permisos). En dicho sentido esta Sala de Granada, así lo ha apreciado, entre otras, en sentencias de fecha 15-03-2018 (Rec 1933/2017) y 22-03-2018 (Rec. 1934/17).

1.H.- El verdadero control de la actividad desarrollada por el actor venía normativamente impuesta desde los propios órganos internos del Centro educativo, conforme a la naturaleza structural del servicio prestado.

1.I.- Se debe rechazar a efectos de la valoración de los medios de prueba, las meras afirmaciones abstractas y genéricas que no tienen concretos y específicos datos en los hechos probados y que además confluyen en una intrínseca contradicción, dado que por Fundación Samu se afirma que formaron al demandante, sin embargo, dicha empresa cuya primera adjudicación del servicio la obtuvo el 12-09-2016, ya se subrogó en el demandante el que desde el 16-10-2008 venía prestando sus servicios para las empresas que precedieron a aquella en la adjudicación del servicio, es decir, que aquel trabajador ya llevaba prestando servicios ocho años antes en el referido centro educativo, de lo que se deriva que la formación estaba suplida por la experiencia, sin perjuicio, de que no se concreta sí era formación o actualización de la misma. En definitiva, como expone la STS 26-10-2016 (rcud 2913/2014) 'porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra'.

El control horario, lo ejercía la Dirección del Centro, e incluso a través del propio programa Séneca, sin especificarse en los hechos probados como llevaba a cabo la empresa, dicho control. Las vacaciones anuales no existían, dado que el demandante era dado de baja al concluir el curso escolar y por ello entraba en la calificación jurídica de desempleado, siendo alta en la prestación por desempleo.

En el trascurso de aquellos cuatro años (12-09-2016 a fecha del acto juicio oral), no se determinan días y actuaciones concretas que reflejen el ejercicio del poder de organización y dirección de aquella empresa, para lo que no bastan manifestaciones genéricas, lo que determina que se haya producido un error de valoración en la prueba practicada por el Magistrado de instancia.

1.J.- Las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de cesión ilegal de mano de obra y por ende del fraude de ley en la contratación ( art. 6.4 CC), además de tener por ejercitada la opción ante la Consejería de Empleo ( art. 43. 4 ET), también se debe estimar que el vínculo laboral es de indefinido no fijo, a jornada completa, antigüedad del 16-10-2008, categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social, centro de trabajo en el Centro Educativo CEIP Santa Lucia, sito en la localidad de Frailes (Jaén) y Convenio Colectivo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía ( art. 12.4 y 15.3 ET)' (...lo subrayado es nuestro...).

De igual forma, STSJ Andalucía (sede Granada) 2401/2020 de 29 octubre REC 580/2020.

'Que no existe una justificación o autonomía técnica del contrato administrativo, ni autonomía de su objeto, respecto de las competencias en materia educativa no universitaria que corresponde a la Consejería de Educación, revelando la lectura del contrato administrativo, que el precio se corresponde a gastos de retribución del personal a emplear.

No se aportan por DOMICILIA GRUPO NORTE SL medios de producción propios, siendo todos los medios usados por las actoras en los centros educativos (mobiliario, útiles de aseo, libros, etc.) de carácter público y pertenecen a la Consejería de Educación. En este aspecto resulta significativo, por querer crear más apariencia de diferenciación respecto del personal docente y educativo de la Consejería de Educación que presta sus servicios en dichos centros educativos, que les hayan sido entregadas a las actoras a raíz de la interposición de la demanda unas batas.

GRUPO DOMICILIA NORTE SL no ejerce el poder de dirección, siendo éste un hecho fundamental a tener en cuenta para hablar de la existencia de la cesión ilegal, ya que los servicios que diariamente tienen que realizar las actoras, de atención a alumnos con necesidades especiales, son desempeñados siguiendo las instrucciones y dependiendo de un profesor de la Consejería que ejerce como tutor de la actividad que se realiza, participando las actoras a nivel individual y de forma generalizada, en los equipos de orientación existentes en los centros, recibiendo indicaciones cotidianamente y coordinando la actividad que realizan con los docentes del centro y con las familias de los alumnos destinatarios de su atención. Debe también llamarse la atención en el aspecto de la simulación contractual, que no es que sólo quien ejerce de empresario es la Consejería de Educación, sino que la misma es quien se beneficia del trabajo puesto a disposición en función de las competencias educativas que tiene atribuidas, y en el aspecto del fraude de ley que con el sometimiento de la relación laboral meramente formal entre las actoras y DOMICILIA GRUPO NORTE SL, al Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, se produce un ahorro de gastos salariales al ser notoriamente más elevados los que habría que satisfacer la Consejería de ser de aplicación el Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía al personal equivalente en función de las tareas que ha quedado acreditado que realizan las actoras. Para tal calificación no son óbice suficiente la serie de actividades formales poco significativas realizadas por DOMICILIA GRUPO NORTE SL, como el alta en la Seguridad Social, el pago de las nóminas, control y planificación de riesgos laborales, el proveer las sustituciones, que sea quien da los permisos, licencias o vacaciones, que necesariamente han de coincidir con las del curso escolar, y cuya diferencia con el personal de la Consejería estriba en la condición de fijas discontinuas, pues estas son las típicas funciones que lleva a cabo y obligatoriamente el empleador formal que suministra las trabajadoras. Y tampoco es óbice a la calificación, la existencia de las 4 coordinadoras contratadas por DOMICILIA GRUPO NORTE SL, al revelar el relato de hechos probados que en la realidad su función es meramente formal, al no realizar ni siquiera un seguimiento continuado del trabajo de las cuidadoras, sino que se limitan, sin ejercer auténticas competencias directivas en el marco de la prestación de servicios de las actoras, a acudir una vez al mes a los centros educativos donde realizan tareas de verificación del cumplimiento de la contrata, pero no reciben las actoras habitualmente ordenes o instrucciones de las mismas, al contrario de los que resulta con las que les dan diariamente el personal docente y educativo de la Consejería de Educación que prestan sus servicios en los centros educativos públicos. Es más, únicamente se realiza un control de presencia por las propias trabajadoras a través de un estadillo que rellenan bajo la supervisión de la Dirección, Secretaria o Jefatura de Estudios y que envían las trabajadoras a las coordinadoras mensualmente cuando son requeridas.

Por último es un indicio que reafirman la aplicación de la figura del artículo 43.2 del ET, la participación de alguna de las actoras en cursos de formación impartidos por la Consejería, así como que en su desarrollo profesional tienen acceso directo al Portal Séneca, de la Consejería teniendo asignada clave de usuario en los mismos términos que los usuarios trabajadores o funcionarios de la propia Consejería' Por tanto, la resolución de la Litis por parte del Juzgador de Instancia, no ha sido ajustada a derecho y por ende debe ser revocada.

Así mismo, se ha pronunciado la Ilma. Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede Málaga en doctrina consolidada (entre otras, STSJ Málaga de pleno 2040/2016 de 21 diciembre rec 1686/2016; 1307/2020 de 8 de julio (Rec 29/2020); 1824/2019 de 30 de octubre REC (794/2019); 533/2021 de 24 marzo (REC 1488/2020); 293/2017 rec 1896/2016; 105/2019 rec 1357/2018), para procedimientos semejantes e idénticos con el mismo objeto, actividad y servicio.

'...después de analizar si el profesorado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural...después de analizar las precedentes normas aplicables a dicho profesorado, singularmente los arts. 71 y stes. Y 112.3 de la LO 2/2006 y 27.2. de la Ley 17/2007 de Educación de la Junta de Andalucía, llega a la conclusión de que el profesorado para atender el alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación; y de que, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía...'.

Por tanto, la relación de la actora con las licitadoras que la contratan (cedente), es una mera puesta a disposición de mano de obra a la empresa cesionaria, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, siendo intermediaria, la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

Una reflexión: si se produjera una imprudencia con un ACNEE por parte de algún trabajador PTIS, ¿quién sería el responsable? ¿Contra quién irían las familias? Muy fácil, el centro educativo, la dirección, y/o la Consejería de Educación (el empleador real). Porque es el responsable del alumnado y del personal que interactúa con él durante el horario escolar, porque es el que se beneficia del trabajo, porque se exige una escolarización obligatoria y la puesta a disposición de todos los recursos, el que está obligado a aporta todos los medios de producción, todo el material, todo el personal docente y personal no docente durante el horario escolar (distintas son las actividades complementarias establecidas en el art. 50 Ley 17/2007 de Educación Andaluza).

Por todo lo dicho, solicitamos se revoque la sentencia recurrida y que la actora deba ser considerada personal laboral indefinido continuo no fijo a jornada completa de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía por producirse una cesión ilegal de la misma en aplicación del art. 43.4 ET con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitora de educación especial) y antigüedad de 30 de octubre de 2015, al ser '...las condiciones ordinarias de un puesto idéntico o similar y antigüedad desde que se produjo la cesión ilegal'.

Así mismo, se ejercita la acumulación de reclamación de cantidad de las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir con respecto a las tablas salariales del CC del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, no pronunciada por la Juzgadora.

Esta parte, remitió concreción de cantidades en escrito presentado el 24 febrero 2021 (HDP DÉCIMO) en base a la jurisprudencia del Alto Tribunal STS 941/2018 de 31 de octubre RCUD 2886/2019 (reclamación de tracto sucesivo).

Este apartado se combatirá en el punto siguiente.

B.- Entiende esta parte que, salvo superior criterio de la Sala a la que tenemos el honor de dirigimos, la sentencia impugnada incurre en infracción de los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Art. 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139, de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el art. 268 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 Rec.1315/2013. Ratificando STSJ AND (Málaga) de 7 de marzo de 2013 rec 1672/2012 (sobre intereses de mora anuales). y STS 362/2020 de 14 de mayo (Rcud 2494/2017) con respecto al art. 43.4 ET(acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal).

En cuanto a las diferencias salariales (en relación con el carácter de la relación laboral por la solicitud de adscripción a la Consejería de Educación como Personal Técnico de Integración Social de un centro público docente -grupo III), solo hay que ir al literal del art. 43.4 ET: 'Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

Las condiciones ordinarias de un trabajador Personal Técnico de Integración Social (anteriormente Monitor de Educación Especial) sometido al CC del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía -grupo III, son indefinido a tiempo completo (prueba nº 12 actora Pags. 167 y ss ramo actora Nóminas de una trabajadora que ya ha ganado la cesión ilegal por sentencia firme TSJ sede Málaga 295/2017 rec 1909/2016 y está incorporada en la Consejería de Educación; y prueba nº 3 actora pág. 3 a 6 ramo actora. Diversas RPT en varios centros educativos de la provincia de Jaén), todo ellos, en relación a las condiciones especiales que tiene el personal docente y no docente(PTIS) de centros educativos públicos establecidos en las disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

De hecho, una de las consecuencias de la cesión ilegal es la degradación de las condiciones laborales de los trabajadores de la cedente con respecto a la cesionaria. En este caso, evitar las condiciones de los PTIS como personal laboral no docente de centros educativo públicos. Así mismo, como se ha manifestado anteriormente, la relación laboral fija discontinua, amén de ser discriminatoria con respecto a trabajadores de servicios equivalentes, iría en perjuicio del Servicio Público de Empleo Estatal que tendría que abonar los salarios aproximadamente Julio y agosto (así lo ha manifestado esa Ilma. Sala STSJ Granada 471/2021 25 febrero Rec 1443/2020 y el TSJ de Málaga en sentencias 1307/2020 de 8 de julio (Rec 29/2020), 1824/2019 de 30 de octubre REC (794/2019) y de pleno 2040/2016 de 21 diciembre rec 1686/2016).

No hay PTIS Personal laboral de centro educativos a tiempo parcial y mucho menos que se les suspenda la relación laboral al final del curso escolar (fijos discontinuo) hasta el inicio del siguiente curso sin disfrutar las vacaciones ni periodos sin actividad retribuidos estivales propios de los centros educativos. No son condiciones ordinarias. Insisto, sería discriminatorio con respecto a todo el personal docente y no docente de centros educativos públicos, indistintamente que presten servicio en un CEIP o en un IES, teniendo cada uno de ellos una jornada semanal ordinaria distinta). El personal docente y no docente de centro educativos públicos tienen un régimen especial en cuanto a horarios y jornada distintos al resto del personal laboral de la Junta de Andalucía ( disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral dela Junta de Andalucía).

El contrato de trabajo de la actora se repunta en fraude de ley según art. 12.4 ET con respecto al 16 ET y la juzgadora tampoco se pronuncia en sentencia a pesar de estar solicitado en la demanda y petitum de la misma. De hecho la ITSS ya lo ha reconocido e instó a la codemandada Celemín & Formación SL y Eulen Servicios Sociosanitarios SL a su transformación (doc. 8 y 9 actora). Es una actividad que se ha repetido en fechas ciertas y por tanto no debe ni puede repuntarse como fijo discontinuo, sino como mínimo indefinido a tiempo parcial.

Así mismo, ni siquiera el XV CC de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad (que ha estado rigiendo la relación entre actora y cedentes HDP Primero) regula la posibilidad de esta contratación para trabajadores de centros educativos (art 21 párrafo cuarto).

Por ende, el carácter laboral en caso de la estimación de la pretensión de cesión ilegal debe ser indefinido continuo a jornada completa, antigüedad desde el inicio de la cesión 30- 10-2015 y las diferencias salariales calculadas con ese mismo baremo, por la degradación de las condiciones laborales sufrida durante todo este tiempo (ni siquiera ha disfrutado de vacaciones estivales, ya que, su contrato se cortaba con el fin de la actividad lectiva hasta el inicio de la del siguiente curso escolar). El haber estado sometido a condiciones más perjudiciales durante este tiempo no debe ir en detrimento de los derechos que le debieron haber tenido reconocidos desde el momento de reclamación de la cesión ilegal y la antigüedad desde que se produjo la cesión ilegal, es decir desde el inicio de la prestación del servicio.

La doctrina jurisprudencial sobre la materia contenida en la sentencia de la Sala de lo Social de TS de 11 de febrero de 2014 (ROJ: STS 749/2014) ha matizado que: 'los efectos de la cesión ilegal se producen desde que ésta concurre (efectos ex tunc), no desde la sentencia que lo declara, pues siendo la verdadera relación laboral la existente entre el actor y la cesionaria es claro que deben ser reconocidos los efectos económicos consecuentes, como es el devengo salarial durante dicho periodo de trabajo de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo de la empresa cesionaria'.

En este sentido, se ha pronunciado el Alto Tribunal en la reciente STS 362/2020 de 14 de mayo (Rcud 2494/2017): 'En efecto, nuestra STS 546/2018 de 17 de mayo (Rcud 4153/2016) ya determinó la existencia de acción y a tal solución hemos de estar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley. En la misma señalábamos que, a pesar de que nuestra jurisprudencia ha sido constante al afirmar que la cesión ha de estar viva en el momento en que se ejercita la acción, hemos precisado que esta exigencia temporal tan reiteradamente proclamada por la Sala se limita a la acción de fijeza electiva; esto es, incorporarse con carácter indefinido en una u otra empresa, ya que así lo impone los términos del artículo 43.4 ET y la más elemental lógica jurídica, siendo así que mal puede adquirirse la cualidad del trabajador fijo -de la empresa cedente o de la cesionaria- cuando ya no se prestan los servicios ni en una ni en otra, por lo que concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esta acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal, salvo que en los supuestos que se haya producido el despido del trabajador mientras subsiste la cesión, caso en el que el empleado puede -al accionar frente a aquel- invocar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de ambas empresas y que las dos respondan de las consecuencias del despido...' 'A lo cual añadimos que esta comprensible limitación temporal ha de excluirse, sin embargo, cuando lo que se pretende no es propiamente ejercitar la elección de fijeza que autoriza el artículo 43.4 ET, sino derivar de ese prestamismo laboral producido con anterioridad determinadas consecuencias que afectan a la empresa para la que se continúa prestando servicios; y entre otras, la que se reclama en los presentes autos: que a la trabajadora se le reconozca -a efectos de antigüedad- el tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empleadora, como sostiene la trabajadora'.

Desde el inicio de la prestación del servicio de apoyo y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales en un centro público educativo, y actualmente en el CEIP PADRE DE REJAS de Jamilena (Jaén) por parte del demandante -el 30-10-2015- contratado por la codemandada Apromsi (no desplegó ninguna prueba del ejercicio de empleador ya que no se presentó al acto de juicio), en base a las licitaciones públicas mencionadas, hasta la actualidad con la codemandada FUNDACIÓN SAMU, se ha producido cesión ilegal, a pesar de ir cambiándole la nomenclaturas a su categoría pero realizando las mismas funciones (cuidador, auxiliar técnico educativo y actualmente Personal Técnico de Integración Social -PTIS- HDP PRIMERO) idénticas que el Personal Laboral de la Junta de Andalucía que también realiza esas mismas funciones en distintos centros educativos públicos, y mismo servicio de apoyo y atención a los ACNEE. Es el mismo servicio desarrollado por dos trabajadores con condiciones laborales diferentes; base principal de las consecuencias en la degradación de las condiciones laborales de los fenómenos interpositorios como es la cesión ilegal.

La prueba nº 35 actora (págs. 1045 a 1077 ramo actora) incorpora las nóminas de la misma con las licitadoras y la concreción de las diferencias salariales desde enero 2019 a enero de 2021 (HDP DÉCIMO) (reclamación de tracto sucesivo), ya que en la demanda se solicitan hasta fecha de sentencia. Así mismo, las pruebas nº 12, 13 y 14 actor muestran las tablas salariales de cada una de las anualidades con respecto al CC Colectivo del Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía, las nóminas reales de ese mismo personal donde se especifica el salario base y cada uno de los complementos, así como, el plus de antigüedad y un informe del Jefe de Retribuciones en el cálculo de un procedimiento similar.

Desde enero 2019 a enero de 2021 el principal de las diferencias salariales sería 31.511Â?80 €.

En cuanto a los intereses de mora solicitados en demanda en base al art. 29.3 ET, y la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 Rec.1315/2013 Ratificando STSJ AND(Málaga) de 7 de marzo de 2013 rec 1672/2012 establece que será del 10% por cada una de las anualidades que se retrase el pago.

Por ello, se solicitan unos intereses de 4.728Â?48€ según el cálculo siguiente:

INTERESES PRINCIPAL 10% ANUALIDAD TOTAL

2019 15772,96 1577,30 X2 3154,59.

2020 14717,22 1471,72 X1 1471,72.

2021 1021,62 102,16 X1 102,16.

31511,80 4728,48.

Dichos cálculos fueron indicados de igual forma en el escrito de concreción de 24/02/2021.

Por ello, solicitamos en cuanto a la reclamación de cantidad por diferencia de convenio, la cantidad de 31.511Â?80 €, más el 10% del interés anual, que a fecha de sentencia correspondería la suma de 4.728Â?48 €, o subsidiariamente la proporción si la adscripción a la Consejería de Educación se estableciera con otra carácter laboral (indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo).

Por todo ello, SUPLICA Sentencia por la que, se reponga los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción alegada en el Motivo Primero del Recurso, o subsidiariamente resuelva esa Ilma. Sala, por economía procesal, revocando la sentencia de instancia y estimando la pretensión de esta parte en cuanto a conceder que se ha producido cesión ilegal de la trabajadora desde el inicio de la prestación del servicio el 30/10/2015, en la que el empresario real es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con adscripción como Personal Laboral indefinido no fijo continuo a jornada completa a la misma y categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial). Así mismo, condene a abonar las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir desde enero 2019 a enero de 2021 por un importe de 31.511Â?80 €, más el 10% del interés anual, que a fecha de vista oral correspondería la suma de 4.728Â?48 €, o subsidiariamente la adscripción a la Consejería de Educación con otro carácter laboral (indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo) y abonar las cantidades por diferencias salariales proporcionales.

Quinto.- Resolución de la censura jurídica.

Abordando la resolución de la censura efectuada, debemos estar a la relación de hechos probados consignados en la sentencia impugnada, con las admisiones efectuadas en el bloque revisor anterior, pues en esta materia ya señalamos, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial -que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico' ( SSTS 17/1/ 2007, rcud.4039/05; 19/5/ 2008, rcud.98/07; 13/7/2009, rcud. 1204/2008; 2/11/2009, rcud. 68/2008; 8/3/2011, rcud. 791/2010; 16/5/2017, rcud. 2960/2015)-, que hay que estar a las circunstancias del caso concreto y ponderando las circunstancias existentes al momento de presentación de la demanda, por el principio de litispendencia y perpetuación de la legitimación. Por ello, las sentencias que resuelvan casos particulares y distintos relativos a otras partes diversas a las aquí litigantes, aunque se trate de otras o de las mismas empresas, no vinculan automáticamente a esta Sala.

Esta Sala ha elaborado sobre la cesión ilegal de trabajadores, una serie de pronunciamientos genéricos:

'...Pues bien de la jurisprudencia en relación con el art. 43 ET se hace eco igualmente en fechas más recientes STS 17.12.2019 recordando, que 'La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 ET que regula la cesión ilegal. Por lo que a los presentes efectos interesa, tan extensa jurisprudencia puede sistematizarse del siguiente modo, tal como se desprende de la STS de 16 de mayo de 2019 (Rcud. 3861/2016): 1.- En nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS de 27 de octubre de 1994 y de 17 de diciembre de 2001 - rec. 3724/1993; y rec. 244/2001-). 2.- Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva ( artículo 42 ET) y una cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 ET. Para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS de 30 de mayo de 2002, Rcud. 1945/2001). 3.- No basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( STS de 12 de diciembre de 1997, Rcud. 3153/1996). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que, no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS de 19 de enero de 1994, Rcud. 3400/92), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS de 12 de diciembre de 1997, citada). 4.- Para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Se trata de un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ( STS de 26 de octubre de 2016, Rcud 2913/2014). 2.- La redacción actual del artículo 43 ET establece que 'la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.... En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. Con independencia de consideraciones diversas, el texto transcrito ha recogido los criterios que la jurisprudencia y la doctrina científica habían venido manejando para separar la lícita contratación de una obra o un servicio de la cesión ilegal de trabajadores; por ello su exégesis resulta sencilla, sin perjuicio de que, en su aplicación práctica haya que atender a los elementos fácticos que en cada caso se produzcan. En relación al caso que examinamos, como se desprende de los hechos probados de la sentencia recurrida y como analizaremos seguidamente, resulta evidente que el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente. Como ha puesto de relieve la doctrina científica, resulta posible incurrir en una cesión prohibida tanto en el caso de faltar una auténtica entidad empresarial, como cuando a pesar de existir esta, la empresa en cuestión no actúa o funciona como tal en un supuesto concreto. Así sucede, entre otros supuestos, en los que la empresa comitente es la que, en realidad, se encarga de la actuación de la obra o servicio desde su concepción hasta su ejecución, mientras que la contratista se limita a proporcionar la mano de obra necesaria para su ejecución'.

'...ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. (/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores '( STS 11/7/2012, R. 1591/11)'.

También hemos de tener en cuenta que esta Sala ha dictado muy reciente sentencia de fecha 25/2/2021 en el rec suplic 1443/20 en la materia dando respuesta a un recurso muy similar respecto de otro trabajador, monitor de educación especial en un centro público de la localidad de Frailes-también en la muy reciente dictada este mes en el rec 285/21-, presentado por la misma dirección jurídica que revocaba la dictada por otro juzgado de lo social de la misma provincia, pues en este concreto caso la identidad de todas las empresas no era la misma que en este proceso, coincidiendo gran parte de la revisión fáctica, analizando no obstante cuestiones nucleares y básicas que se presentan también en este proceso, en la que exponíamos, si bien ya adaptando a las circunstancias de la hoy actora:

'...1.B.- Dada la multiplicidad de sentencias del Tribunal Supremo, como de esta Sala de Granada y de otros Tribunales Superiores de Justicia que se invocan, en función de la posición procesal que ocupa la parte recurrente o los impugnantes, se debe adelantar que hay que estar a las circunstancias concretas de cada caso, como ya expuso el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014) al decir que: 'la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica'.

1.C.- Y descendiendo al caso que nos ocupa, es incontrovertido que el Centro SANTA LUCIA, sito en la localidad de Frailes (Jaén), -(en nuestro caso, el CEIP es Padre Reja de Jamilena de la Fuente)- es de titularidad autonómica, es decir, es un centro público, cuya dotación humana y de medios materiales es competencia de la Consejería de Educación, conforme al invocado artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 252 de 26 de Diciembre de 2007 y BOE núm. 20 de 23 de Enero de 2008).

Es correcta la incompetencia de funciones que alega el recurrente, en base al art. 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre, por el que se disponía la creación del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos que paso a denominarse 'Agencia Pública Andaluza de Educación', con el objeto de llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, así como la promoción de la oferta de plazas del primer ciclo de educación infantil en el ámbito de dicha Comunidad.

Así se desprende que las competencias atribuidas al Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos lo era para servicios complementarios y para la gestión de las infraestructuras educativas, entre dichos servicios complementarios, no se encuentra la asistencia y apoyo a los alumnos con necesidades educativas especiales, ya que según el artículo 50 de la Ley de Educación Andaluza, las competencias complementarias consisten en el servicio de comedor, el aula matinal y las actividades extraescolares. De lo que cabe concluir, que la actuación del referido Ente Público, es la de mediador en la contratación de trabajadores entre las empresas particulares adjudicatarias del servicio y la Consejería de Empleo, sin ostentar competencias para dicho acto.

1.D.- Es sabido que la denominada descentralización productiva es lícita, sin embargo, para evitar incurrir en la figura de la cesión ilegal se debe probar la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista ( art. 217.2 y 7 LEC), es decir, la existencia dentro de la Consejería de Educación de una actividad específica e independiente de su actividad normal, de forma que la empresa adjudicataria aportase su experiencia y organización para desarrollar una actividad autónoma de las que ejecutaba dicha Consejería bajo el orden direccional de la empresa adjudicataria ( STS 3-10-2005 rcud 3911/2004). De no aportarse dicha justificación, la contrata se agota con el mero suministro de mano de obra.

1.E.- Las distintas adjudicaciones que se han venido realizando a las empresas codemandadas, no tienen autonomía y sustantividad propia, por cuanto se está en presencia de un servicio permanente de atención a un alumnado con necesidades educativas especiales, que son objeto de específica atención de la Junta de Andalucía, dentro de las competencia atribuidas en materia de educación no universitaria en centros de titularidad pública ( art. 108.2 LOE), como lo denota todos los preceptos que a dicho fin alega el recurrente y en especial el invocado artículo 27.2 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE) sobre el alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, al disponer que:

'Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo'.

De lo que cabe concluir que tampoco existe autonomía de objeto, en las distintas adjudicaciones llevadas a cabo en favor de las empresas codemandadas, para prestar el servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales.

1.F.- Las empresas adjudicatarias del servicio de atención al alumnado con necesidades educativas específicas aportan dicha mano de obra ('profesionales'), pero sin poner en juego su organización empresarial, como así se desprende de que:

. Se está en presencia de una actividad estructural, permanente, como es la educación de los alumnos con especiales necesidades educativas, específicamente contemplado en múltiples normas de esta Comunidad Autónoma, cuyas competencias educativas las tiene atribuidas conforme al art. 52 del Estatuto de Autonomía, lo que es además compresivo de las competencias en materia de política de personal al servicio de la Administración educativa (BOJA núm. 56 de 20 de Marzo de 2007 y BOE núm. 68 de 20 de Marzo de 2007).

. Las empresas adjudicatarias, se van subrogando año tras año en el mismo personal adscrito a la anterior adjudicataria, por imposición del pliego de prescripciones técnicas, sin que exista ningún filtro para determinar la cualificación profesional del trabajador subrogado, ni su actualizada formación ( arts. 102 y 103 LOE), pero asegurándose la Consejería demandada la existencia de mano de obra continua en el mismo Centro de enseñanza. (En el caso de la recurrente, así lo es desde mayo de 2012 que ha pasado por diversas empresas adjudicatarias del servicio).

. La gestión ordinaria del día a día del servicio prestado por el recurrente, viene organizada, dirigida y fiscalizada por el propio Centro Educativo, en atención a las competencias exclusivas y excluyentes que ostenta aquel Centro a través de sus distintos órganos de gobierno sobre la actividad educativa y complementaria de los alumnos de educación especial ( art. 106 LOE). Consejo Escolar y Claustro.

. La organización se fija por el propio Centro, hasta el punto de que la Administración puede delegar en los órganos de gobierno de los Centros Públicos, las competencias que determinen, incluidas las relativas a gestión de personal, responsabilizando a los directores de la gestión de los recursos puestos a disposición del centro ( art. 123. 5 LOE).

Es el Consejo Escolar del Centro Educativo, el que analiza y valorar el funcionamiento general del centro, la evolución del rendimiento escolar y los resultados de las evaluaciones internas y externas en las que participe el centro ( art. 126 y 127.k LOE). Luego las empresas adjudicatarias no participaban en la gestión de la mano de obra cedida a aquel Centro.

. El demandante, al formar parte del Consejo Escolar del Centro (previo nombramiento del Claustro), en el que presta servicios, tiene facultades para participar en la toma de decisiones comprendidas en el artículo 127 LOE. Lo que denota que el recurrente formaba parte de los órganos de gobierno del Centro, en el que prestaba sus servicios, estando al margen de la fiscalización de la empresa adjudicataria. E incluso estaba registrado en el programa SENECA, mediante el cual podía llevar a cabo todo el proceso de gestión administrativa que implicaba su actividad profesional, entre otras, el propio horario del demandante o las incidencias con los alumnos.

. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 392) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

. El suministro del material fungible y no fungible era aportado por la Administración educativa en aplicación de las normas que así lo exigen y en congruencia con la naturaleza estructural del servicio educativo asumido por la Junta de Andalucía. En concreto cerca de 1.300.000 euros para los distintos centros de Andalucía, en material necesario para el servicio, mientras que las empresas adjudicatarias no ponían material alguno.

1.G.- De lo expuesto cabe concluir que las empresas adjudicatarias se limitaron a la mera puesta a disposición del trabajador en favor de la Consejería demandada, no contando con los medios necesarios para ejecutar la actividad, ni ejerciendo las funciones inherentes a la condición de empresario ( art. 43.2 ET). Sin perjuicio de que aquellas empresas, hayan ejercido las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (la testigo manifiesta que la empresa se encargaba de la formación del actor, prevención de riesgos laborales, planificación de vacaciones, altas y bajas en procesos de IT, régimen sancionador y disciplinario, control del cumplimiento de las obligaciones laborales del actor, y concesión de permisos). En dicho sentido esta Sala de Granada, así lo ha apreciado, entre otras, en sentencias de fecha 15-03-2018 (Rec 1933/2017) y 22-03-2018 (Rec. 1934/17).

1.H.- El verdadero control de la actividad desarrollada por el actor venía normativamente impuesta desde los propios órganos internos del Centro educativo, conforme a la naturaleza estructural del servicio prestado.

1.I.- Se debe rechazar a efectos de la valoración de los medios de prueba, las meras afirmaciones abstractas y genéricas que no tienen concretos y específicos datos en los hechos probados y que además confluyen en una intrínseca contradicción, dado que por Fundación Samu se afirma que formaron al demandante, sin embargo, dicha empresa cuya primera adjudicación del servicio la obtuvo el 12-09-2016, ya se subrogo en el demandante el que desde el 16-10-2008 (en nuestro caso, curso escolar de 2016) venía prestando sus servicios para las empresas que precedieron a aquella en la adjudicación del servicio, es decir, que aquel trabajador ya llevaba prestando servicios casi sieteo años antes en el referido centro educativo, de lo que se deriva que la formación estaba suplida por la experiencia, sin perjuicio, de que no se concreta sí era formación o actualización de la misma. En definitiva, como expone la STS 26-10-2016 (rcud 2913/2014) 'porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra'.

El control horario, lo ejercía la Dirección del Centro, e incluso a través del propio programa Séneca, sin especificarse en los hechos probados como llevaba a cabo la empresa, dicho control.

Las vacaciones anuales no existían, dado que el demandante era dado de baja al concluir el curso escolar y por ello entraba en la calificación jurídica de desempleado, siendo alta en la prestación por desempleo.

En el trascurso de aquellos años (diciembre 18 a fecha del acto juicio oral), no se determinan días y actuaciones concretas que reflejen el ejercicio del poder de organización y dirección de aquella empresa, para lo que no bastan manifestaciones genéricas, lo que determina que se haya producido un error de valoración en la prueba practicada por el Magistrado de instancia.

1.J.- Las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de cesión ilegal de mano de obra y por ende del fraude de ley en la contratación ( art. 6.4 CC), además de tener por ejercitada la opción ante la Consejería de Empleo ( art. 43. 4 ET), también se debe estimar que el vínculo laboral es de indefinido no fijo, a jornada completa, antigüedad del 16-10-2008- (en nuestro caso 30/10/2015), categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social, centro de trabajo en el Centro Educativo CEIP referido sito en la localidad de Frailes (Jaén) -en nuestro caso el último centro de trabajo es el CEIP público Padre Reja- Convenio Colectivo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía ( art. 12.4 y 15.3 ET).

2.A.- En el segundo subapartado del presente motivo se esgrime como infringidos los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del ET y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139 de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el artículo 268 LGSS y la doctrina unificada del TS en sentencias de fecha 2785/2014 de 17-06-2014 Rec 1315/2013 ratificando la STSJ Andalucía -Málaga- de 7-03-2013 rec 1672/2012 (sobre intereses de mora anuales) y STS 362/2020 de 14-05 (rcud 2494/2017) con respecto al art. 43.4 ET sobre legitimación pasiva y acción a efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal.

En síntesis se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del artículo 43.4 ET, al haberse optado por el demandante en la adscripción a la Consejería de Educación, cuyo vínculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el 16-10-2008 (inicio de la cesión ilegal), siendo celebrado el contrato del actor en fraude de ley ( art. 12.4 y 16 ET).

La declaración de cesión ilegal, trata de evitar que su relación laboral se vea discriminada y degrada al aplicar condiciones laborales más degradantes comparativamente con el mismo personal y prestación de servicios al servicio de la Consejería, y por ello se debe regir por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para el demandante, que el Convenio Colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 9-10-2012).

No es admisible la falta de legitimación pasiva y de acción de las codemandadas al venir llamadas al proceso para la correcta configuración de la litis, (litisconsorcio pasivo necesario), por ser las adjudicatarias de los expedientes de licitación del servicio, a los efectos de antigüedad y carácter indefinido de la relación, teniendo responsabilidad solidaria desde el inicio del servicio del demandante (16-10-2008) hasta la actualidad, y las posibles responsabilidades solidarias que pudiesen tener ( art. 43.4 ET), invocando la STS de fecha 14-05-2020 (rcud 2494/2017).

En orden a las diferencias de reclamación de cantidad, se reconoce conforme a lo reclamado en este especial supuesto de autos las diferencias salariales procedentes desde enero de 2019 a enero de 2021: el principal de las diferencias salariales sería 31.511,80 €.

En cuanto a los intereses de mora solicitados en demanda en base al art. 29.3 ET, y la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 Rec.1315/2013 Ratificando STSJ AND(Málaga) de 7 de marzo de 2013 rec 1672/2012 establece que será del 10% por cada una de las anualidades que se retrase el pago.

Por ello, se solicitan unos intereses de 4728,48 € según el cálculo antes expuesto: incorporando las nóminas y tablas salariales de cada una de las anualidades en relación al Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (pruebas nº 39 y 40 ramo actor), concreción de cantidades entre lo percibido y lo que debió percibir cuya concreción de cantidades fue aportado en escrito de fecha calendada en base a la jurisprudencia del Alto Tribunal STS de 31-10-2018 (rcud 2886/2019).

Se prosigue reclamando los intereses de mora solicitados en demanda en base al artículo 29.3 ET, fijando el pago de un 10% por cada una de las anualidades en que se retrase el pago, siguiendo la STS de 17-06-2014 (Rec 1315/2013, según los cálculos aportados en el escrito de conclusiones.

2.B.- Todas las empresas codemandadas deben ser llamadas a la litis para poder alegar y defenderse de las pretensiones que se puedan derivar de la calificación de cesión ilegal, las que no sólo se circunscribe al derecho de opción de fijeza del vínculo laboral para lo que aquel vínculo debe estar vivo, sino igualmente a las consecuentes obligaciones tanto salariales como de Seguridad Social derivadas de aquella calificación, es por ello, que el artículo 43.3 ET dispone que '3. Los empresarios cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos'.

En dicho sentido, como invoca el recurrente, la STS 14-05-2020 (rcud 2494/2017), declara que la limitación temporal de la cesión ilegal a que exige que el vínculo laboral este vivo, no es óbice cuando lo 'que se pretende no es propiamente ejercitar la elección de fijeza que autoriza el artículo 43.4 ET, sino derivar de ese prestamismo laboral producido con anterioridad determinadas consecuencias que afectan a la empresa para la que se continúa prestando servicios; y entre otras, la que se reclama en los presentes autos: que a la trabajadora se le reconozca -a efectos de antigüedad- el tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empleadora, como sostiene la trabajadora'.

2.C.- Según se desprende del hecho probado primero, el salario mensual del hoy recurrente a tiempo parcial, era de 1020,72 euros en 2019 y 1078, 15 € al mes en 2020, en aplicación del XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012, y, al ser personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, debió haberle sido abonado de acuerdo con lo prevenido en el VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, cuyo importe a efectos de diferencias salariales ha sido admitido en la revisión fáctica como hecho probado décimo quinto, por lo que atendiendo a los periodos de prestación de servicios conforme al indicado VI Convenio, la diferencia que debe percibir el demandante asciende a la indicada cantidad ya especificada y cuya cantidad devenga el interés anual del 10%, conforme al artículo 29.3 ET, por lo que debe ser estimado el presente motivo y por el recurso'.

Pues bien, en nuestro caso, hemos de compartir la misma solución de fondo por concurrir gran parte de las circunstancias fácticas analizadas en los casos correspondientes, por un principio de seguridad jurídica proclamado en el art. 9,3º de la Constitución Española, estando perfectamente legitimadas en su vertiente pasiva las distintas empresas -la mayoría por cierto incomparecidas al plenario-, pues se dirime en definitiva la antigüedad de las actoras y la naturaleza indefinida no fija del vínculo laboral, pues los distintos llamamientos coincidían con los cursos escolares de los centros en que se prestaban los servicios, sin que respecto de la Administración se pueda consolidar la condición de trabajador fijo, pues ello supondría acceder a la condición de función pública sin respetar los principios reglados de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Hemos de tener en cuenta también la muy reciente sentencia de la Sala de Granada de fecha 19/10/2020, en el rec suplic 580/20 sobre esta misma cuestión y el carácter estructural de la actividad propia de la Consejería de Educación que avalan la tesis de la cesión ilegal, pues en ella se apunta: 'el objeto de la contrata no es una actividad específica de la misma, sino que es una actividad esencial o estructural de la Administración Educativa en el marco de la educación y la igualdad educativa para alumnos con necesidades educativas especiales y que no tiene ninguna autonomía, sino que se diseña y ejecuta por la propia Administración educativa en sus centros, controlada por su dirección y financiada por fondos públicos en centros docentes públicos. Competencias de las que sin embargo ciertamente como el mismo mantiene en su impugnación y ha estimado esta Sala entre otros en los pronunciamientos que refiere SS de 22.2.2018 (rec. 1756/17) y 1.3.2018 (rec 1758/17) carece la también codemandada Agencia P. Andaluza de Educación, quedando limitada su gestión, a la realización de contrataciones sometidas al régimen jurídico administrativo por delegación de la Consejería recurrente. Y sin que tampoco pueda considerarse óbice a lo concluido, lo dispuesto como se denuncia en último lugar, por la LC del Sector Público art. 301.4, pues la imposibilidad de asumir el personal de las empresas adjudicatarias como en el mismo se dispone, es 'legal' y por tanto, un mandato dirigido a las administraciones, lo que evidentemente no empece, el que dicha asunción del personal de la contrata, con el carácter de indefinido no fijo como sería el caso, venga impuesto en sede jurisdiccional como ahora acontece'.

En el mismo sentido también la reciente sentencia firme de esta Sala de 25/2/2021 recaída en el rec suplic 1446/20, que citando otras precedentes, mantiene la figura de la cesión ilegal de trabajadores apreciada por el juzgado a quo, desestimado el recurso de la CONSEJERIA DE EDUCACION TURISMO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. La responsabilidad no obstante en congruencia con el pedimento expreso y literal del suplico del recurso una vez anticipada ya expresamente la opción de integración se efectúa en los términos que se indica en el fallo, condenando exclusivamente al abono de dichas cantidades a la indicada Consejería, así como al resto de demandadas a estar y pasar por la presente resolución.

Este criterio ha sido seguido al resolver también otros recursos semejantes por esta Sala, en fechas más recientes incluso, por lo que por seguridad jurídica, valor proclamado en el art. 9,3º de la Constitución hemos de seguir.

Por los razonamientos expuestos, se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia. Sin costas.

Fallo

Que desestimando la petición de nulidad de la sentencia de instancia y estimando el resto de motivos del Recuso de Suplicación formulado por el demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Jaén, en virtud de demanda formulada ejercitando la acción de cesión ilegal y reclamación de cantidad contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía; Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación; Fundación Samu; Centro de Formación Marcos Bailón SL, Al Alba ESE Granada Almería SL, y Fogasa, con revocación de la sentencia de instancia, se efectúan los siguientes pronunciamientos: Se declara la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante Dª. Ramona desde el inicio de la prestación del servicio el 30/10/2015, siendo el empresario real la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a la que pasarán aquellas con el vínculo de personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social, centro de trabajo en el CEIP público Padre Reja de Jamilena, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía. Se condena solidariamente a todos los demandados a estar y pasar por ello y a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA como empresa real frente a la que se ha ejercitado anticipado la opción legal en juicio, al abono de la cantidad de 31.511,80 € más el 10% del interés anual, que a fecha de sentencia correspondería la suma de 4.728,48 €, sin efectuar imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1532.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1532.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'