Sentencia Social Nº 550/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 251/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 251/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/002459

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0002459

SENTENCIA Nº: 550/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Modesto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha seis de noviembre de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 597/2014, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-El demandante D. Modesto , nacido el día NUM000 de 1980, se encuentra afiliado al régimen especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social general de la Seguridad Social con el Nº NUM001 y viene prestando servicios para la empresa Sociedad Cooperativa Eroski siendo su profesión habitual la de autónomo cooperativista de comercio ( profesional en punto de venta).

2).- Iniciado expediente de incapacidad que se tramitó por la contingencia de enfermedad común el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 28 de Febrero de 1980 determinó el siguiente cuadro residual: Trastorno de ansiedad generalizada. Trastorno compatible con síndrome de asperger. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación de carácter permanente para la realización de tareas que impliquen interacción social o trabajo en equipo así como las que conlleven riesgo o estrés de carácter moderado.

Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 23 de Abril de 2014 denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3).- El actor presentó reclamación previa contra la resolución de 23 de Abril de 2014 solicitando que le fuera reconocida una incapacidad permanente total reclamación que fue desestimada por resolución de fecha de 5 de Junio de 2014 .

4).- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Antecedente de diagnóstico de síndrome de apnea-hippnea del sueño de carácter severo pautándose auto CPAP. Trastorno de ansiedad generalizada. Trastorno compatible con síndrome de asperger

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Limitación de carácter permanente para tareas que impliquen interacción social o trabajo en equipo así como las que conlleven riesgo o estrés de carácter moderado.

5).- El actor ha venido prestando servicios para EROSKI hasta el mes de Mayo de 2012 realizando funciones como ayudante de mantenimiento.

Desde el 1 de Mayo de 2012 se le reubicó en tareas de reposición en el Área de alimentación habiendo sido destinado desde el día 1 de Enero de 2013 al área on line realizando la gestión de pedidos por ordenador.

6).- El cometido general del ayudante de mantenimiento es del de bajo la dirección y supervisión del Responsable de mantenimiento, se encarga de la realización de las reparaciones necesarias, así como del mantenimiento de las diferentes máquinas e instalaciones del centro.

Las funciones que se realizan en el puesto de ayudante de mantenimiento son las siguientes:

Realizar revisiones periódicas de la maquinaria existente, siguiendo un calendario de mantenimiento diseñado por el responsable.

Controlar que la maquinaria y los medios físicos en general del Hipermercado, se hallen en todo momento en perfecto estado de funcionamiento, limpieza y conservación.

Cumplir lo referente a la legislación vigente relativa a medios físicos e instalaciones, así como las normas de seguridad y salud propias del puesto de trabajo.

Vigilar las temperaturas de las cámaras, estado de las instalaciones y estado de la maquinaria.

Realización de las reparaciones y engrases necesarios , cara al buen funcionamiento de las cámaras frigoríficas, maquinaria, instalaciones eléctricas.

Realzar pequeñas reparaciones de temas como carpintería, pintura , fontanería etc.

Controlar las taras que realizan mecánicos, electricistas , etc. Subcontratados.

Se encuentra disponible mediante un sistema de turnos, apra el caso en el que durante las horas no laborables se produzca un problema en el híper, acudir y tomar la decisión más oportuna ( realizar la reparación, llama a los técnicos especialistas o bien al responsable de mantenimiento.

Otras tareas de índole semejante a las descritas y que fueran necesarias para la mejor consecución de sus objetivos o que le fueran encomendadas por su mando inmediato.

7).- En los organigramas de las tiendas EROSKI a salvo de los responsables de área, coordinadores o en su caso jefes de tienda el resto de personal es denominado como profesionales en punto de venta.

8).- La base reguladora de la prestación que de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 827,46 Euros, siendo la fecha de efectos la del cese en el RETA

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, desestimo la demanda interpuesta por D. Modesto contra el Instituto Nacional de la seguridad social y la tesorería general de la seguridad social y en consecuencia absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de febrero de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 24 de febrero de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 10 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen de las actuaciones, el actor, nacido el NUM000 de 1980, socio trabajador de Eroski, solicita el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común.

Esta pretensión ha sido desestimada en instancia, al considerar la juez 'a quo' que las limitaciones derivadas del trastorno de ansiedad generalizada que aqueja, compatible con el síndrome de Asperger, inciden negativamente en el desarrollo de aquellas actividades que impliquen interacción social o se realicen en equipo, así como en las que conlleven riesgo o estrés de carácter moderado, y entender, por otra, que su profesión habitual es la de autónomo cooperativista de comercio, como profesional de punto de venta, en la que se integran los diferentes puestos de trabajo que ha venido desempeñando - ayudante de mantenimiento hasta el inicio de la incapacidad temporal, y reponedor y gestor de venta on line a los que fue sucesivamente trasladado por motivos de salud ¿, que no exige tales requerimientos.

SEGUNDO.-El recurso que contra el expresado pronunciamiento ha dejado formalizado la representación letrada del demandante consta de dos motivos, redactados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

I.-La modificación fáctica que propone el recurrente afecta al ordinal primero del apartado histórico de la sentencia impugnada, y consiste en sustituir la profesión habitual que en él figura, por la de técnico de mantenimiento.

En respuesta a esta petición, conviene puntualizar que la «profesión habitual» no es un 'hecho' de la realidad constatable de manera objetiva, sino un concepto jurídico indeterminado que, sobre un substrato fáctico, exige tener en cuenta diferentes disposiciones legales, reglamentarias y convencionales,así como determinados criterios jurisprudenciales. Por ello, cuando su fijación resulte controvertida, lo que deberá recoger la declaración de hechos probados de la sentencia son las circunstancias relevantes para la aplicación del derecho, como las funciones desarrolladas por el afectado u otras que puedan resultar de interés, cuya valoración arrojará luego, como conclusión jurídica, el oficio a considerar a la hora de evaluar su capacidad laboral.

No obstante, aunque la juzgadora de instancia incurre en la irregularidad de introducir una noción jurídica en la relación de probanzas, tal anomalía queda corregida desde el momento en que en el ordinal quinto informa de que el actor ocupó primero el puesto de ayudante de mantenimiento, luego el de reponedor en el área de alimentación (desde el 10 de mayo de 2012, tras el alta del primer proceso de incapacidad temporal padecido desde el 10 de abril de 2011 hasta esa fecha, como acredita el documento obrante en autos al folio 43), y, finalmente, el de gestor de pedidos por ordenador, razonando en el tercero de los fundamentos de derecho, que tales puestos no pueden identificarse con la profesión ¿ que es la de autónomo cooperativista de comercio, como profesional en punto de venta -, en la que se encuadran todos ellos -, lo que sitúa el debate en un plano jurídico.

Corolario de lo expuesto es que el defecto apreciable en la redacción del apartado primero del relato fáctico de la sentencia, no puede justificar la aceptación de la propuesta formulada por la parte recurrente que adolece del mismo vicio, sin perjuicio de la posibilidad de revisar el criterio jurídico del órgano de instancia.

II.-Colocados en esa perspectiva, el primer punto que debemos dejar claro es cuando la contingencia determinante de las secuelas es una enfermedad común, la profesión que hay que tener en cuenta a los efectos que aquín interesan es la que el ha ejercido el asegurado en los doce meses anteriores al inicio del proceso de incapacidad temporal del que deriva la invalidez, que es la que está capacitado para realizar y la que constituye su medio fundamental de vida, y no aquélla a la que haya podido pasar a realizar, sin solución de continuidad, por razones médico-laborales. Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969,

Significa lo precedente que la solución de la cuestión a estudio no puede estar condicionada, ni en un sentido ni en otro, por la decisión adoptada por Eroski de trasladar sucesivamente al demandante, por motivos de salud laboral, a dos puestos de trabajo distintos del que venía desempeñando cuando inició la situación de incapacidad temporal, y que lo que debemos verificar es si los cambios operados implican la dedicación a la misma o diferente profesión.

Precisado lo anterior, que no ha sido objeto de discusión entre las partes y que el órgano sentenciador tampoco se ha cuestionado, y antes de resolver el problema que se suscita en relación a la profesión habitual del actor, procede hacer una triple observación:

1ª) La cualidad de socio trabajador de una cooperativa de trabajo asociado informa de la naturaleza de la relación que les une, pero no es una profesión, pues en tal condición se pueden desarrollar distintos tipos de ocupaciones laborales con un contenido funcional y unas exigencias muy dispares.

2ª) La condición de autónomo cooperativista del comercio, únicamente revela el sector económico donde se presta el trabajo, pero tampoco puede identificarse con un oficio, pues en dicha rama se efectúan distintos tipos de cometidos, constitutivos de profesiones diversas e independientes.

3ª) La actividad que realiza un 'profesional en punto de venta' en un supermercado ¿ tanto si lo explota una cooperativa de trabajo asociado como si lo regenta una sociedad capitalista - conforma un oficio, que comprende el conjunto de tareas relacionadas con la preparación, verificación, colocación, reposición, promoción, venta y facturación de los productos que se comercializan en esa clase de establecimientos, sin perjuicio de que en determinadas secciones puedan llegar a configurar una profesión diferenciada, como vgr., la de dependiente de pescadería o de carnicería, en atención al nivel de cualificación que precisan, a la continuidad en su desempeño, a las actividades que se realizan y al conjunto de requerimientos psico-físicos a los que se ve sometido el empleado a lo largo de su jornada laboral.

Hechas estas precisiones, el interrogante esencial que se abre es el de si las tareas que lleva a cabo un ayudante de mantenimiento en un supermercado, son propias del oficio de 'profesional en punto de venta', o integran otro distinto.

Tal pregunta merece, a juicio de la Sala, una respuesta contraria a la dada por el órgano de instancia, dadas las notables diferencias existentes entre una y otra categoría laboral, en los siguientes aspectos:

a) Los cometidos a cumplir que, como es notorio y consta en la descripción del puesto de ayudante de mantenimiento que figura en el hecho probado sexto, consisten en la revisión periódica, entretenimiento, limpieza, y reparación de los equipos frigoríficos, electrógenos, térmicos y mecánicos existentes en la tienda, así como la realización de pequeñas reparaciones de carpintería, pintura y fontanería en el interior del local, difiriendo sensiblemente de los asignados a un profesional en punto de venta, anteriormente expuestos;

b) Los conocimientos teórico-prácticos y las habilidades necesarias para consumar con éxito las labores asignadas, que en el caso de un ayudante de mantenimiento presentan importantes singularidades respecto de las requeridas a un profesional en punto de venta, no siendo intercambiables.

c) La forma de ejecución del trabajo, las condiciones en que se desenvuelve y la responsabilidad que entraña.

d) La aptitud necesaria para realizar los respectivos quehaceres en condiciones de rentabilidad empresarial y con la exigible seguridad para el empleado y para su entorno, conllevando el trabajo de mantenimiento unas exigencias y unos riesgos específicos y muy superiores.

Frente a estos rasgos distintivos, y el significado y alcance que tienen, no puede prevalecer el dato meramente formal, que no vincula a la Sala, de que en los organigramas elaborados unilateralmente por Eroski todo el personal que trabaja en las tiendas figure bajo la denominación de profesionales en punto de venta, a excepción de los jefes, los responsables de área y los coordinadores.

III.- Una vez despejada la incógnita básica que plantea el recurso, surge la duda de determinar si la situación del demandante encuentra encaje en la definida en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Este interrogante ha de obtener también respuesta afirmativa de la Sala, pues si como señala el médico evaluador y reitera la juzgadora de instancia, el trastorno neuro-biológico que padece le ocasiona una limitación de carácter permanente para llevar a cabo tareas que impliquen interacción social o trabajo en equipo, así como las que conlleven riesgo u obliguen a soportar niveles de presión que provoquen estrés, aunque se moderado, es claro que no está en condiciones de desarrollar una actividad que exige trabajar coordinadamente con otros empleados de la plantilla y ajenos a la misma, conlleva responsabilidad, tensión, y atención al detalle, y entraña un riesgo para él y para terceros.

Cuanto se deja expuesto comporta la estimación de la demanda y el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente en el grado postulado, conforme a los parámetros fijados en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia, no cuestionados en esta fase, sin imposición de costas al accionante dado el signo del recurso (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Modesto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 6 de noviembre de 2014 , cuyo pronunciamiento se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por el ahora recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, le declaramos afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de ayudante de mantenimiento, por la contingencia de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una pensión vitalicia en cuantía inicial del 55 % de la base reguladora de 827,46 euros mensuales, con efectos desde la fecha de cese en el RETA, con las mejoras y revalorizaciones que procedan; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-251/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-251/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.