Sentencia SOCIAL Nº 550/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2144/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150009565

Negociado:UT

Recurso: Recursos de Suplicación 2144/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 702/2015

Recurrente: Susana

Representante: MARIA JOSE PARDO RODRIGUEZ

Recurrido: CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Recurso de Suplicación número 2144/2016

Sentencia número 550/2017

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 27 de septiembre de 2016 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Susana , representada y dirigida técnicamente por la letrada doña María José Pardo Rodríguez; y como parte recurrida, LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, por el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 22 de septiembre de 2015, doña Susana presentó demanda contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en la que suplicaba que se condenase a ésta al pago de 2.247,24 euros, más el interés por mora, en concepto de plus de penosidad por el periodo comprendido entre los meses de agosto de 2014 a julio de 2015, pretensión basada en que concurrían las circunstancias que debían dar lugar al abono de dicho complemento.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el que se incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 588/2013, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 28 de septiembre de 2015, se celebró el acto del juicio el 20 de septiembre de 2016.

TERCERO.-El 27 de septiembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña. Susana , contra la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, absolviendo a la demandada de las pretensiones aducidas en su contra.

CUARTO.-En la sentencia anterior se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- D. ª Susana presta servicios como personal laboral para la Junta de Andalucía, como Educadora de minusválidos, Grupo II, en el centro de trabajo Ricardo León de Málaga.

Segundo.- En el mencionado centro, la actora presta servicios de apoyo, con contacto directo, a alumnos con elevado grado de minusvalía psíquicas y físicas, estando sometida a exposición de malos olores y condiciones higiénicas, siendo necesaria en ocasiones la movilización sin ayuda mecánica.

A la actora le ha sido reconocido el derecho a percibir el plus de penosidad por diferentes sentencias de los Juzgados de lo social de Málaga, desde el año 2005 hasta el 2010. Posteriormente, en sentencias del Juzgado de lo Social Nº 12 de Málaga de 22/05/13 , Nº 5 de Málaga de 21/04/14 y del Juzgado de lo Social Nº 3 de Málaga de 25/09/2014 , fueron desestimadas sus pretensiones en relación a los años 2011 hasta 2013. En sentencia del Juzgado de lo Social Nº 11 de Málaga de 30/06/16 se le vuelve a reconocer el derecho al percibo del plus de penosidad para el período agosto 2013 a julio 2014. Se dan por reproducidas las resoluciones judiciales citadas, obrantes en los ramos de prueba de las partes.

Tercero.- En el centro de trabajo donde presta servicios la actora se ha reducido la ratio de alumnos, existiendo actualmente 13 con discapacidad grave; la ubicación del aula específica se encuentra en la planta baja, no existiendo barreras arquitectónicas y estando dotado de grúa, silla de ruedas y ascensor (doc. Nº 4 del ramo de la demandada).

Cuarto.- El plus de penosidad, en el período comprendido entre el 01/08/14 al 31/07/15, asciende a 2.247,24 euros. Para el dicho período, la actora no ha solicitado ante la Comisión del Convenio el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad.

QUINTO.- Se agotó el trámite de reclamación previa.

QUINTO.-El 3 de octubre de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición correspondiente en el que reiteraba lo suplicado en la demanda, e formularse impugnación por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 12 de diciembre de 2016 se recibieron, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 22 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como queda expresado en los antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora en reclamación del plus de penosidad, por considerar esencialmente que, por un lado, siguiendo la doctrina de esta Sala, no se había solicitado el plus ni, consecuentemente, se había resuelto por la Comisión del Convenio; y, por otro, por no concurrir la situación excepcional que justificase su abono al haberse llevado a efecto en el centro de trabajo acciones para limitar o controlar las circunstancias penosas.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes expresar el carácter admisible del recurso, no obstante la cuantía litigiosa, en tanto que la cuestión debatida se ha considerado como afectación notoria y general por esta Sala, en autos de 27 de marzo de 2014 [QUEJA 183/2014 ] y 2 de octubre de 2014 [QUEJA: 1096/2014 ]).

SEGUNDO.-Por lo que hace a los concretos motivos, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se adicionen al relato de hechos probados dos apartados, segundo bis y tercero bis, en el orden que propone, defendiendo la relevancia de dichas añadiduras, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción:

Del hecho probado segundo bis:

«La actora tiene reconocido por Resolución de la Dirección General de Función Pública de fecha 11 de noviembre de 2005 (folios 55 a 57) el abono del plus de peligrosidad, penosidad y/o toxicidad, por el importe establecido del 20% del salario base de su grupo profesional, reconocimiento que se realizó conforme al procedimiento establecido en la Resolución de 2 de febrero de 1998 sobre 'Criterios y Procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad' (BOJA número 24 de 3 de marzo de 1998 página 2211 a 2213), según el FD Segundo de dicha resolución (folio 56).El Procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad establece en su artículo 2,1 la tramitación para el reconocimiento del plus y en el artículo 2,2 la tramitación que se ha de seguir para la revisión del plus estableciéndose la necesidad de que por la Comisión del Convenio se adopte una Resolución, y que ésta se notifique al interesado y a la Consejería correspondiente, en este caso no se ha seguido la tramitación prevista, ya que es la consejería y no la comisión del convenio, la que entiende que han desparecido las causas que motivaron el reconocimiento del plus (folios 124 y 125)».

Del hecho probado tercero bis:

«El Colegio público Ricardo León en el que presta servicios la actora cuenta con un total de 3 educadores (Folio 47 vuelto y folio 53), y se atiende a un total de 13 alumnos con graves discapacidades; la actora realiza funciones de Monitora de Educación especial, junto con las de Educadora (según informa en entrevista con el técnico la Directora folio 47), constando que al menos uno de los educadores del colegio viene percibiendo el plus reclamado mediante su abono en la nómina correspondiente (folio 67)».

La parte recurrida, tras expresar que había interpuesto recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga, que estimó la demanda de la trabajadora en reclamación del mismo plus correspondiente a otro periodo, impugna la primera modificación por considerar sorpresiva al no haberse alegado la existencia de tal resolución administrativa ni en la reclamación previa ni en la demanda. Y en cuanto a la segunda, porque los documentos en los que se basaban eran de fechas anteriores al periodo reclamado.

TERCERO.-Y con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción del artículo 58.14 del del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía [en adelante, CCOL], en relación con la Resolución de 2 de febrero de 1998 sobreAcuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo, para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía(publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 24, de 3 de marzo de 1998). Sostiene esencialmente que, partiendo de que ya se le había concedido el plus, el procedimiento para quitárselo, previsto en dicho acuerdo, se había incumplido pues el mismo exige una tramitación concreta, con audiencia de la interesada, y decisión de la Comisión del Convenio, que no se había producido.

La parte recurrida reitera que se está ante una cuestión nueva, introducida sorpresivamente en la fase de recurso.

CUARTO.-Sobre las denominadas «cuestiones nuevas», la doctrina jurisprudencial ha señalado que éstas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación debido al carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Así mismo, tal doctrina ha establecido que el concepto de cuestión nueva es de diseño jurisprudencial, y que se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 [ROJ: STS 7216/2001 ], seguida por esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 21 de marzo del 2013 [ROJ: STSJ AND 6013/2013 ], 5 de marzo de 2015 [ROJ: STSJ AND 1183/2015 ], 18 de junio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8935/2015 ] y 15 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8490/2015 ]).

O como más recientemente ha precisado aquella Sala, el planteamiento de una cuestión en el trámite del recurso extraordinario que no fue suscitada en la instancia, hasta el punto de que ni fue debatida en el acto de juicio ni dio lugar a la consiguiente respuesta judicial, constituye una «cuestión nueva» de inadmisible enjuiciamiento en este trámite, que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada, en el carácter extraordinario del recurso y de la necesaria garantía de defensa de las partes ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STS 5786/2016 ]).

QUINTO.-En el presente supuesto, y tal como se ha dicho, la pretensión de contenida en la demanda, correlativa a la de la reclamación previa (folios 1 a 5), se limitaba a defender la procedencia del plus de penosidad sobre la base de las circunstancias que convencionalmente definen tal percepción. Y la sentencia de instancia, luego abordar el pretendido efecto vinculante de otros precedentes que le fueron favorables a la trabajadora, y que llega a calificar de alegaciónextemporánea(fundamento segundo), examina el fondo del asunto, razonando que debedesestimarse de plano la demandaante laausencia de solicitud del plus para el período aquí reclamado, y la consecuente falta de resolución de la Comisión del Convenio, todo elloconforme al criterio fijado por nuestra Sala de lo Social en Málaga del TSJA.

Pero, además de lo expuesto-continúa el razonamiento-, existe un según motivo de fondo para la desestimación de las pretensiones de la actora, cual es la falta de los requisitos previstos en el art. 58.14 del Convenio de aplicación. Así, queda acreditado que en el centro donde presta servicios la actora se han llevado a efecto acciones para limitar o controlar la posible penosidad anteriormente existente, acciones recogidas en los hechos probados de resoluciones judiciales firmes y en el Informe del Jefe del Servicio de Gestión de Recursos Humanos de la Delegación Territorial de la Consejería demandada -bloque documental Nº 4-. Son dichas medidas las que desvirtúan la petición de la parte actora, al no acreditarse en la actualidad que esté sometida a condiciones penosas o insalubres, debiendo asimismo resaltarse el cambio de criterio o doctrina de la Sala del TSJ de Andalucía - sede en Málaga- en sentencia Nº 365/2013, de 21 de febrero , al considerar que la actuación directa a los alumnos con disminución psíquica o física y la higiene personal de los mismos se enmarca dentro de las funciones de la categoría profesional de educadora de disminuidos, grupo II(fundamento de derecho tercero).

SEXTO.-A la vista lo anterior, el debate suscitado en la instancia nada tiene que ver con el incumplimiento del trámite previsto para la revisión del plus, una vez concedido, que es lo que se plantea en el recurso, innovación inabordable en esta fase, y que conduce al rechazo del interpuesto por la parte.

En todo caso, déjese constancia de que ya esta Sala ha dado respuesta al recurso al que se refería la recurrida, en sentido favorable a la tesis defendida por ésta, en la sentencia de 22 de febrero de 2017 [REC: 1964/2016 ].

SÉPTIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Susana , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 24 de julio de 2015 .

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 214416; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 214416. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.