Sentencia SOCIAL Nº 550/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3672/2018 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de suplicación nº 3.672/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 003672/2018
Ilmas. Sras.
D./Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
D./Dª Mª Esperanza Montesinos Llorens
D./Dª Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia, a doce de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 550 DE 2020
En el Recurso de Suplicación 003672/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2018
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE en los autos 000738/2016 seguidos sobre cantidad,
a instancia de D. Clemente , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Correcher
Pardo y asistido por el Letrado D. Jesús Santos Cerdán, contra MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SL
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Correcher Pardo y defendida por el Letrado
D. José Mª Escrigas Galán; FONDO DE GARANTIA SALARIAL; y VIDACAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS
representada por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Marmaneu Laguía y defendida por la Letrada Dª
María Luisa Durán Poblet, y en los que son recurrentes D. Clemente y MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS
SL, ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTEla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Clemente frente a MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SLy VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROSsobre CANTIDAD, y; 1.- Condeno a MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SL a abonar a DON Clemente la cantidad de 43.939'27 euros, más los intereses legales desde el 22.9.16; 2.- Condeno a VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA a abonar a DON Clemente la cantidad de768'42 eurosde interés por mora.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DON Clemente , con DNI NUM000 , prestó servicios para MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SL, con categoría profesional de buceador, en virtud de numerosos contratos por obra o servicio determinado de forma más o menos ininterrumpida desde el 18.6.96 (hasta agosto/13 aproximadamente en el Régimen General y a partir de abril/04 en el Régimen del Mar), y salario de 3.081'88 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El 3.5.11 DON Clemente sufrió un accidente de trabajo con el diagnóstico de otitis media no supurativa y alteración de la trompa de eustaquio. El INSOMAR declaró a DON Clemente afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual de buceador derivada de accidente de trabajo con efectos del 28.9.11 en base a padecer barotrauma con trastorno de compensación y traumatismo crónico acústico moderado bilateral. Esta resolución confirmada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante mediante sentencia de fecha 23.10.13 dictada en los autos nº 136/2016 y por sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 19.11.14.

TERCERO.- El 26.4.07 MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SL concertó con VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS póliza colectiva de accidentes nº NUM001 , renovada anualmente hasta el 13.4.12 donde se establecía en las condiciones particulares: Art. 4.- Modalidad de seguro y ámbito de cobertura. Las coberturas de la presente póliza son las siguientes: a) Muerte por accidente (definida en el art. 9.1 de las condiciones generales) b) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por accidente (con baremo de parciales) (definida en el art. 9.3 y 9.4 de las condiciones generales). El ámbito de cobertura de cada uno de los riesgos anteriores, y según las definiciones contenidas en el art. 9 de las condiciones generales, será el siguiente: a) para los asegurados de la agrupación 1: riesgo 24 horas b) para los asegurados de la agrupación 2: riesgo profesional. A efectos de las coberturas de este contrato se establece lo siguiente: Ampliación de coberturas: se considera accidente todos los hechos catalogados como tales por la Seguridad Social u organismos competentes. Art. 5.- Sumas aseguradas. Por cada una de las coberturas especificadas en el epígrafe anterior se asegura, a cada uno de los componentes del colectivo, los siguientes capitales: para los asegurados de la agrupación 1: a) muerte por accidente 24H: 120.202'42 €. b) incapacidad permanente absoluta por accidente 24H: 120.202'42 €. para los asegurados de la agrupación 2: a) muerte por accidente profesional: 90.151'82 €. b) incapacidad permanente absoluta por accidente en jornada laboral: 90.151'82 €. Entre las condiciones generales se contienen las siguientes: Art. 5.- Riesgos excluidos, el cual se da por reproducido. Art. 9.- Definición y ámbito de las coberturas del seguro, el cual se da por reproducido: El asegurador asume la cobertura de los riesgos indicados en las condiciones particulares, pudiendo ser éstos: Muerte por accidente Si como consecuencia de un accidente cubierto por la póliza se produjera la muerte del asegurado, el asegurador pagará al beneficiario la suma asegurada estipulada en las condiciones particulares.

Incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente. Si como consecuencia de un accidente cubierto por la póliza el asegurado resultara afectado de una incapacidad permanente total, el asegurador pagará al beneficiario la suma asegurada estipulada en las condiciones particulares. A los efectos de este seguro, se entiende por incapacidad permanente total la situación física o psíquica definitiva e irreversible provocada por accidente originado independientemente de la voluntad del asegurado y determinante de la total ineptitud de éste para el ejercicio de su profesión habitual, expresamente declarada al asegurador en el boletín de adhesión o indicada por el tomador del seguro, o de una actividad similar propia de su formacion y conocimientos profesionales. Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por accidente (con baremo de parciales). Si como consecuencia de un accidente cubierto por la póliza el asegurado resulta afectado por una incapacidad permanente absoluta, el asegurador pagará al beneficiario la suma asegurada estipulada en las condiciones particulares. A los efectos de este seguro, se entiende por incapacidad permanente absoluta la situación física o psíquica definitiva e irreversible provocada por accidente, originada independientemente de la voluntad del asegurado y determinante de la total ineptitud de éste para el mantenimiento de cualquier actividad retribuida por cuenta ajena o actividad profesional autónoma. Si el asegurado queda afectado por una incapacidad permanente parcial, teniendo tal carácter la pérdida anatómica o impotencia funcional de aquellos miembros u órganos delimitados en el baremo recogido a continuación, y que sea consecuencia de lesiones corporales originadas por un accidente cubierto por la póliza, el capital indemnizable por este concepto se fijará mediante la aplicación, sobre la suma asegurada para este riesgo, de los porcentajes y condiciones que se indican en el punto 4 del presente artículo. Incapacidad permanente parcial por accidente El asegurador garantiza la incapacidad permanente parcial del asegurado a consecuencia de accidente mediante el pago de una prestación de importe proporcional a la suma asegurada fijada en condiciones particulares según el grado de incapacidad, teniendo tal carácter la pérdida anatómica o impotencia funcional de aquellos miembros u órganos delimitados en el baremo recogido a continuación, y que sea cnsecuencia de lesiones corporales originadas por un accidente cubierto por la póliza. El capital indemnizable por este concepto se fijará mediante la aplicación sobre la suma asegurada para este riesgo, de los porcentajes de indemnización siguientes: pérdida o inutilidad de ambos brazos o ambas manos, o de un brazo y una pierna, o de un brazo y un pie, o de ambas piernas o ambos pies, 100%.enajenación mental, incurable que excluya cualquier trabajo, 100%.

parálisis completa, 100%. ceguera absoluta, 100%. pérdida o inutilidad absoluta (...) * sordera completa 60% * sordera total de un oído 15% (...) Serán de aplicación, como complemento del anterior baremo, las siguientes normas:(...) los tipos de pérdida anatómica o importencia funcional no especificados de modo expreso en el baremo se indemnizarán por analogía con otros casos que figuren en el mismo. Las limitaciones y pérdidas antómicas de carácter parcial serán indemnizadas en proporción a la pérdida o importencia funcional absoluta del miembro afectado. (...) El grado de incapacidad será establecido por el asegurador una vez presentado el certificado médico de incapacidad. Incapacidad temporal por accidente (...) Doble indemnización por muerte ocasionada por accidente de circulación (...).

CUARTO.- DON Clemente presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 22.9.16, celebrándose el día 8.11.16 con el resultado de sin avenencia.

QUINTO.- MEDIATERRÁNEO SERVICIOS MARINOS SL tiene como objeto social la formulación de estudios y proyectos sobre cultivos marinos, así como la realización de los mismos; la formulación de estudios y proyectos sobre medio ambiente, así como la realización de trabajos en la materia; la formulación de estudios y proyectos sobre ecología submarina, así como la realización de trabajos en la materia; la formulación de estudios y proyectos sobre biología y tecnología pesquera, así como la realización de trabajos en la materia; la importación y exportación de tecnología para cultivos marinos; la realización de filmaciones y documentales marinos; la formulación es estudios y proectos sobre trabajo subacuático así como la realización de los mismos; la enseñanza y formación de buceadores; la importación de tecnología de buceo; la compraventa de materiales de buceo, su importación y exportación y la importación y exportación y compraventa de pertrechos y suministros para buques y estructuras subacuáticas; el salvamento y desguace de buques; la contratación de personal especializado en cualquiera de las actividades que constituyen el objeto social, incluidas tripulaciones de buques; alquiler y compraventa de buques de cualquier naturaleza; transportes y traslado de todo tipo de buques la realización de inspecciones, peritajes y reconocimientos de buques; la agencia (broker) de fletes y seguros marítimos; la construcción, reparación y mantenimiento de todo tipo de obras; la realización de todo tipo de servicios generales, de conservación y mantenimiento de bienes inmuebles que constan en los grupos y subgrupos de Reglamento General de la Ley de Contratos del Estado. La compra, venta, estabulación y cultivo de peces, crustáceos y moluscos, vivos, frescos y congelados; todo tipo de actividades educativas, formativas y culturales; los servicios de salvamento marítimo y de lucha contra la contaminación; la realización de todo tipo de trabajos arqueológicos; la fabricación y comercialización de todo tipo de señales marítimas, costeras, fluviales y portuarias y sistemas de control, así como la realización de toda clase de actividades relativas a balizamientos y suministros industriales de cualquier clase, ya sea para la comercialización con terceros, a nivel nacional o internacional, ya sea para la contratación con entidades públicas extranjeras o estatales (...); todo tipo de actividades y servicios sociales y asistenciales con colectivos de niños y adolescentes, discapacitados psíquicos y físicos y personas mayores; la promoción, el desarrollo y la divulgación de proyectos de investigación en materia de biología (medio ambiente); la promoción, el desarrollo y la divulgación de proyectos de investigación en materia de arqueología. MEDITERRÁNEO SERVICIOS MARINOS SL se inscribió en la Federación de obras públicas y auxiliares de la provincia de Alicante en julio de 1997, y como contratista de obras públicas en mayo de 2008. Figura inscrita en el Registro de empresas acreditadas en el Sector de la construcción desde el 4.12.08. En el año 2012 figuraba de alta en los epígrafes del IAE 501.2 (construcción completa obras civiles), 612.2 (comercio al por mayor de cereales, plantas, abonos, animales), 843.9 (otros servicios técnicos ncop) y 934 (enseñanza fuera de establecimiento permanente). En el año 2015 solicitó su alta en los códigos 5222 (actividades anexas al transporte marítimo y por vías navegables interiores), 7490 (otras actividades profesionales, científicas y técnicas ncop', 4723 (comercio al por menor de pescados y mariscos en establecimientos especializados) y 8899 (otras actividades de servicios sociales sin alojamiento ncop'. En el año 2016 el código de actividad económica de su principal actividad fue el 4291 (obras hidráulicas). Se da por reproducido el documento nº 26 de MEDITERRÁNEO SERVICIOS MARINOS SL. En su página web publicitaba en enero/18 la realización de todo tipo de trabajos submarinos así como estudios sobre el medio ambiente marino, con equipos formados por un jefe de obra, buceadores profesionales y ayudantes.

Se da por reproducido el documento nº 15 del actor.

SEXTO.- El administrador de MEDITERRÁNEO SERVICIOS MARINOS SL es Don Eladio . Don Eladio , como representante de la mercantil MEDITERRÁNEO SERVICIOS MARINOS SL, fue uno de los promotores de la ANEBP (Asociación Nacional de Empresas de Buceo Profesional) constituida en el año 2006. El 11.4.12 MEDITERRÁNEO SERVICIOS MARINOS SL solicitó su baja en la ANEBP.

SÉPTIMO.- El 22.9.16 DON Clemente solicitó a VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS el abono de la indemnización objeto de este procedimiento, requiriendo VIDACAIXA el 10.10.16 la aportación de determinada documentación (contenida en el art. 15 de las condiciones generales) que fue aportada el 3.11.16. El 24.4.17 VIDACAIXA abonó a DON Clemente la cantidad de 36.060'73 euros'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes Clemente y MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SL, siendo impugnado este último por el trabajador, e impugnado el interpuesto por D. Clemente por VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación tanto por el trabajador accidentado como por la empresa condenada en la instancia al abono de la indemnización establecida en el convenio aplicable (que no se discute en el recurso) postulando, en primer término, en ambos, con amparo en el apartado b) del art 193 de la LRJS, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, en el mismo sentido y con redacciones prácticamente idénticas, en las que se pretende introducir en el relato del mismo que: ' los documentos de condiciones particulares y condiciones generales del contrato de seguro citado en el presente hecho probado no constan formalmente firmadas por MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS S.L. ni por Clemente ' (en la versión del recurso del trabajador) y ' Ni las condiciones particulares ni las condiciones generales de la póliza de seguros suscrita entre MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS S.L. y VIDACAIXA SA fueron firmadas ni aceptadas expresamente por la tomadora del seguro MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS S.L.'(en la versión de la empresa recurrente) lo que, en suma,efectivamente se corresponde con los documentos de referencia que se citan en ambos escritos de recurso (folios 117 a 137 y 296 a 334 de la causa, que son tales condiciones generales y particulares del contrato del seguro aludido aportadas por la empresa y también por la aseguradora en sus respectivos ramos de prueba).

Y efectivamente, examinados los aludidos documentos, se debe acceder a la adición aludida, pues la misma tiene relevancia en el resultado del proceso en el que no obstante no cuestionarse por los litigantes la existencia del contrato de seguro, sin embargo, se postula una interpretación del valor y eficacia de su contenido, relacionando unas condiciones (las que aparecen en las generales) con otras (las que parecen en las particulares) y su eficacia jurídica a la luz de la doctrina, que es objeto de la impugnación jurídica, relacionada con las cláusulas delimitadoras y limitativas del contrato de seguro, que se analizará a continuación.

En cualquier caso, como se razona en los escritos de impugnación de los recursos por la propia aseguradora, la empresa ha venido pagando las primas reclamadas por la aseguradora durante todo el periodo a que se ha extendido la relación de aseguramiento, con cargo a la póliza aportada a los autos, siendo doctrina jurisprudencial asentada, la de que el contrato de seguro se perfecciona cuando la solicitud viene acompañada del pago de la prima, que se instituye así como un acto concluyente, revelador de la aceptación tácita del contrato ofrecido, por el tomador ( ss TS 19-12-2.003 o 23-12-2.005).



SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo, redactado en los dos recursos, al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en los arts 3 de la Ley del Contrato de Seguro, 1281, 1282, 1284 y 1288 y concordantes del Cc, en relación con los arts 9, 24 y 120 de la Constitución (recurso del trabajador accidentado) y ats 1, 2 y 3 de la ley del Contrato de Seguro) en el recurso de la empresa, en ambos casos, razonando de manera análoga, la indebida absolución de la aseguradora, sobre la base de la falta de claridad en la redacción de las cláusulas que componen las condiciones particulares de la póliza, no expresamente aceptadas por escrito, con más la aplicación de la doctrina jurisprudencial, relativa a las cláusulas limitativas de los riesgos y coberturas pactados que ambos recurrentes, denuncian en el caso de autos.

2. Pues bien, para abordar tal censura jurídica, debe partirse de que el art. 22 del convenio aplicable a la empresa (que la sentencia identifica como el convenio colectivo de buceo profesional y medios hiperbáricos) y no se discute en el recurso, establece que ' Todos los trabajadores acogidos a este Convenio disfrutarán una póliza de cobertura por accidente de trabajo que cubra las siguientes contingencias e importe: Muerte 60.000 euros.

Invalidez permanente absoluta: 80.000 euros. Invalidez permanente total: 80.00 euros' Desde luego, el aseguramiento concertado con VIDACAIXA SA tiene por objeto precisamente, cubrir esa mejora voluntaria prevista en el convenio que regula la relación de la empresa recurrente con su trabajador accidentado, que lo fue, y esto tampoco se discute, en el ámbito temporal y obligacional del mismo.

3. De los hechos probados en la sentencia (HP

TERCERO) se desprende que en la póliza de seguro convenido entre MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS S.L .y VIDACAIXA SA, entre las condiciones generales (art 9.2) incluía uno de los riesgos, previsto en la mejora voluntaria del convenio, en los términos siguientes:' Incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente. Si como consecuencia de un accidente cubierto por la póliza el asegurado resultara afectado de una incapacidad permanente total, el asegurador pagará al beneficiario la suma asegurada estipulada en las condiciones particulares. A los efectos de este seguro, se entiende por incapacidad permanente total la situación física o psíquica definitiva e irreversible provocada por accidente originado independientemente de la voluntad del asegurado y determinante de la total ineptitud de éste para el ejercicio de su profesión habitual, expresamente declarada al asegurador en el boletín de adhesión o indicada por el tomador del seguro, o de una actividad similar propia de su formacion y conocimientos profesionales.' Y además, se incluía otro no previsto en el convenio (incapacidad permanente parcial por accidente) haciéndose referencia a una serie de lesiones a indemnizar particularizadamente (apartado 4 delas condiciones generales).

Y sin embargo, sorprendentemente, en las condiciones particulares que, debe recordarse, conforme a la modificación fáctica a la que se ha accedido, no fueron suscritas por el tomador, el riesgo de incapacidad total no parece, limitando el artículo 4 el ámbito de cobertura a la muerte por accidente y a la incapacidad permanente absoluta, pese a lo cual, la aseguradora VIDACAIXA SA pagó al trabajador una suma (36.060,73 euros en 24-04-2.017, según el HP SEPTIMO de la sentencia) al parecer, acogiéndose al apartado 4 de las condiciones generales en los que aparece una incapacidad parcial, definida por pérdidas anatómicas e impotencias funcionales variadas que allí se especifican.

Atendido lo expuesto, notorio es que la censura jurídica amparada en la infracción de la Ley del Contrato de Seguro (ley 50/80 de 8 de octubre) que formulan ambos recurrentes debe prosperar pues el art 3 de la misma señala que: ' Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito. ' Así las cosas, resulta a la vista de la póliza examinada, que se produce una evidente contradicción en orden a los riesgos asegurados pues, conforme se ha visto, en las condiciones generales, al margen de incluirse riesgos que no son objeto de la mejora voluntaria prevista en el convenio, se incluye la incapacidad permanente total, que luego, no aparece en las condiciones particulares que, en tanto provocan una contradicción insubsanable y no fueron firmadas por el tomador, deben revisarse a la luz de la doctrina invocada por los recurrentes, pues jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, recaída en interpretación del art. 3 de la Ley 50/80 de Contrato de Seguro, entiende que si existe un equívoco el mismo no puede jugar en contra de quien no ha redactado el contrato de seguro ( STS de 29 de septiembre de 1998, RJ.1998/6802), con la obligación por parte del asegurador de destacar estas limitaciones de modo especial ( STS de 22 de enero de 1999, RJ. 1999/4 y la muy relevante 76/2017 de 9 de febrero, rec casación 2709/2014 que interpretan la necesidad de destacar las cláusulas limitativas en el contrato, para dotarlas de validez) así como que tales cláusulas limitativas sean 'especialmente aceptadas por escrito', siendo imprenscindible, por ende, la firma del tomador / ss del Pleno del TS Sala 1ª 402/2015 de 14de julio).

4. A mayor abundamiento y al margen de lo expuesto, en el caso de autos, la supresión o limitación de la cobertura del riesgo asegurado, que pretende VIDACAIXA SA (que ha abonado, se recuerda, una cantidad por limitación funcional al trabajador accidentado) representa en suma, una restricción limitativa de la cobertura del riesgo asegurado, en la cual, además, se ha amparado dicha aseguradora para abonar una parte de la suma asegurada al beneficiario (36.060,73 euros) que objetiva esa delimitación inviable del riesgo asegurado.

Al efecto, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.016 (recurso nº 1.645/14), delimita esta materia señalando al efecto que: '(...) Como recoge la reciente sentencia 273/2016 de 22 de abril, Rc. 63/2014 . 'Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas es sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido. No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre , en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado'. (...) Las SSTS de 20 julio de 2011, Rc. 819/2008 y 30 de noviembre de 2011, Rc. 2230/2008 , afirman que: 'Sobre la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo se ha pronunciado la sentencia de 11 de septiembre de 2006, del Pleno de la Sala , dictada con un designio unificador, la cual, invocando la doctrina contenida en las SSTS de 16 octubre de 2000, RC n.º 3125/1995 , 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 , seguida posteriormente, entre otras, por las de 12 de noviembre de 2009, RC n.º 1212/2005 , 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2009 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 2273/2006 , sienta una doctrina que, en resumen, considera delimitadoras del riesgo las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado', Sentencias posteriores, como la número 82/2012, de 5 marzo , afinando más sobre la delimitación del riesgo, entienden que: 'debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes)'. (...) Por el contrario, las cláusulas limitativas de derecho son las que, en palabras de la STS de 16 de octubre de 2000 , operan para 'restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido', las cuales, como afirma la sentencia de 15 julio de 2009, Rc. 2653/2004 , están sujetas, en orden a su validez y como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, a los requisitos de: (a) ser destacadas de modo especial; y (b) ser específicamente aceptadas por escrito ( art. 3 LCS )'.

En nuestro caso, ya se ha visto que las condiciones particulares de la póliza, al margen de no haberse suscrito, aparecen como claramente limitativas del riesgo asegurado en las condiciones generales y por lo tanto, al no tener los requisitos legales de viabilidad: ser claras, destacarse, y suscribirse por el tomador, devienen ineficaces.

Y así las cosas, la interpretación conforme a la norma aludida ( art 3 LCS) y la doctrina jurisprudencial trascrita, de la póliza que aseguraba la mejora voluntaria del convenio que se analiza, provocan la responsabilidad de la aseguradora sobre el riesgo asumido en las condiciones generales de la póliza, que contiene, definido como tal, el que afectó a don Clemente , que no se puede entender limitado por unas condiciones particulares ineficaces. Y de este modo, procede estimar íntegramente el recurso del trabajador accidentado, condenando a la aseguradora VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, al pago de la cantidad reclamada en concepto de mejora voluntaria que, solo en parte, ha abonado.

Y por otro lado, procede estimar, esta vez solo en parte, el recurso de la empresa MEDITERRANEO SERVICIO MARINOS SL que pretende esa condena de la aseguradora pero, adicionalmente, reclama su absolución, lo cual deviene inviable en la medida en que el perjudicado, en este caso, el trabajador, no ha hecho uso de la llamada acción directa contra el asegurador, sino que se ha dirigido contra los dos deudores de la obligación ( CC art.1144) esto es, la empresa y la aseguradora. Y para tal supuesto, la responsabilidad de los codemandados, es frente al tercero, solidaria, más aun cuando en el caso de autos, en opinión de esta Sala, como se ha visto, la obligada principal al aseguramiento, no ha observado la diligencia precisa en el cumplimiento de la obligación que le imponía el convenio respecto de la mejora, absteniéndose, no solo de firmar las condiciones del contrato de seguro (generales y especiales), sino de comprobar su concreto ajuste a la previsión convencional, respecto de las contingencias (y sumas) que se aseguraban, provocando que el trabajador beneficiario de la obligación se haya visto abocado a litigar, frente a ella y frente a la aseguradora, no siendo viable por lo tanto, la absolución del responsable del aludido comportamiento. Por ello, en vía de recurso de suplicación, la empresa no puede ser absuelta. El único efecto del recurso sería la inclusión de la aseguradora en la condena, pero no la exclusión de la asegurada.

Todo ello sin imposición de costas.

Fallo

En los recursos interpuestos contra la sentencia de 26 de junio de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Alicante, estimamos íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por Clemente y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SL y en consecuencia, condenamos a la entidad VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, al pago solidario con la empresa, de la cantidad reclamada por principal, en importe de 43.939,27 euros, en su caso, con más el interés legal del dinero, incrementado en el 50 por ciento, a calcular sobre la cantidad inicialmente reclamada de 80.000 euros desde el 3-11-2.016 y hasta el 24-04-2.017; y sobre la cantidad de 43.939,27 euros, desde el 25-04-2.017, hasta que efectúe el pago , manteniendo la sentencia de instancia en el resto de pronunciamientos respecto de la condenada MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS SL. Sin costas. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3672 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a doce de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.