Sentencia SOCIAL Nº 550/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 217/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0023899

Procedimiento Recurso de Suplicación 217/2020

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Despidos / Ceses en general 500/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 550

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid a dieciséis de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 217/2020 formalizado por el letrado DON JUAN RICARDO GARCÍA FERNÁNDEZ en nombre y representación de ZARDOYA OTIS, S.A., contra la sentencia número 394/2019 de fecha 22 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, en sus autos número 500/2019, seguidos a instancias de DON Ricardo frente a la recurrente, GRUPO ENOR, S.A. y CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS, S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL en reclamación por despido y tutela de derechos fundamentales, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, D. Ricardo, figura dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos y ha prestado sus actividades profesionales para la empresa demandada desde el 17/12/2015 como instalador de ascensores en virtud de contrato marco de colaboración para la ejecución de obras - documento nº 1 de los aportados por la parte demandada en el acto de la vista, que se tiene por reproducido (folios 395 a 403 de las actuaciones) -, percibiendo sus retribuciones contra facturas.

Las facturas giradas en el año 2017 ascendieron a 3.090 euros - folios 576 a 580 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos -, las facturas giradas en 2018 ascendieron a 10.150 - folios 581 a 600 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos - y las facturas giradas en el año 2019 ascendieron a 2.087,50 euros - folios 601 a 608 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos -, siendo todas ellas de cantidades diversas, y emitidas varias de ellas en el mismo mes.

SEGUNDO.- Con fecha la empresa 17/12/2015 la empresa demandada y el actor suscribieron contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, en el que aparece como adjudicataria de obras para el suministro, instalación y reparación de aparatos elevadores y que interesa subcontratar parte de las obras, la empresa ZARDOYA OTIS S.A. y como subcontratista el actor para la actividad específica de montaje de aparatos elevadores, figurando en el artículo I 'que el subcontratista se compromete a realizar para ZARDOYA OTIS S.A. los trabajos de instalación y reparación de aparatos elevadores en las condiciones pactadas en el acuerdo marco. [...] El subcontratista suministrará todo el material, el equipo y los trabajos necesarios inherentes a su cometido para la ejecución de todas y cada una de las unidades de obra encomendada, cuyos elementos le serán suministrados por ZARDOYA OTIS S.A. siendo a partir de ese momento de su cuenta y riesgo la custodia de los mismos, así como todos los daños que dichos materiales sufran en el periodo de montaje, tanto por su manipulación y transporte en obra, como por su manejo durante el montaje'.

TERCERO.- Durante el año 2017 la empresa ZARDOYA OTIS S.A. y el actor suscribieron un único anexo al contrato marco de colaboración por el que el actor se comprometía a realizar los trabajos de montaje, puesta en servicio, ajustes y limpieza de diversas obras - folios 576 a 580 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos -.

Durante el año 2018 la empresa ZARDOYA OTIS S.A. y el actor suscribieron 5 anexos al contrato marco de colaboración por el que el actor se comprometía a realizar los trabajos de montaje, puesta en servicio, ajustes y limpieza de diversas obras - folios 581 a 600 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos -.

Durante el año 2019 la empresa ZARDOYA OTIS S.A. y el actor suscribieron 2 anexos al contrato marco de colaboración por el que el actor se comprometía a realizar los trabajos de montaje, puesta en servicio, ajustes y limpieza de diversas obras - folios 601 a 608 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos -.

CUARTO.- D. Ricardo no estaba sujeto a ningún horario de trabajo, si bien estaba sometido a la imposición de plazos de realización del montaje y al resultado fijado por la empresa demandada.

Los ascensores a instalar le eran entregados por la empresa demandada y el utillaje de montaje específico para ascensores, aunque el resto de herramientas ordinarias eran aportadas por el Sr. Ricardo. El actor utilizaba su propio vehículo y teléfono móvil. Las vacaciones del Sr. Ricardo actor no tenían que ser autorizadas por la empresa demandada.

El Sr. Ricardo tenía suscrito seguro de responsabilidad civil, por accidente de trabajo, así como contrato en materia de prevención de riesgos laborales autónomos.

Algunos EPI eran facilitados por la empresa demandada, como las líneas de vida y arneses, el resto los aportaba el actor como las botas, guantes y el casco.

La empresa demandada realizaba reuniones sobre seguridad con los trabajadores autónomos y le entregaba los manuales de montaje y reparación.

QUINTO.- A partir del año 2017 la empresa ZARDOYA OTIS S.A. fue manteniendo diversas reuniones con los distintos trabajadores autónomos con los que había suscrito contratos marco de colaboración como el descrito en los hechos probados primero y segundo, instando a los mismos a dejar de cotizar por el régimen de trabajadores autónomos y constituirse en sociedades limitadas para continuar trabajando para la empresa.

SEXTO.- En fecha 15/02/2019 D. Ricardo formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra ZARDOYA OTIS S.A. en la que expresamente indicaba lo siguiente '[...] En 2015 volví a darme de alta como autónomo y seguía haciendo las mismas funciones. Hace 3 meses me reunieron para comunicarme que me tenía que hacer una Sociedad Limitada o que ya no se me iba a dar más trabajo, con lo que creo que es por lo del falso autónomo. Tuvo trabajadores pero debido a la crisis en 2009 me quede solo sin trabajadores' - folio 243 de las actuaciones, que se da por reproducido -.

SÉPTIMO.- El 15/02/18 el demandante presentó ante el SEMAC papeleta de conciliación frente a la empresa en reclamación de derechos - en base a los siguientes hechos 'que desde 2004 trabajo en exclusiva como autónomo para ZARDOYA OTIS y les llevo pidiendo que me contraten en dicha empresa garantizándome la antigüedad. Debido a la ley del falso autónomo me están coaccionando para que me haga una S.L. o me amenazan diciéndome que no habrá más trabajo' -, celebrándose el acto de conciliación el 05/03/2019 con el resultado de sin avenencia - folios 244 y 245 de las actuaciones, que se dan por reproducidos -.

OCTAVO.- El actor remitió burofax a la empresa demandada ZARDOYA OTIS S.A. el 14/03/19 - folio 248 de las actuaciones - con el siguiente tenor literal:

'[...] En Madrid, a 14 de marzo de 2019

Muy Señores míos:

Por la presente les comunico que no voy a presentar los presupuestos solicitados, por las razones que paso a exponer a continuación:

En primer lugar, no soy yo quien tiene que establecer los precios, y nunca lo he hecho. Desde junio 2004, siempre he trabajado con sus precios, sus manuales de procedimiento y en exclusiva para ustedes. Sorprende que desde que interpuse una demanda en reconocimiento de la laboralidad, ustedes cambien su procedimiento y me pidan por escrito que manifieste mis precios, cuando siempre han impuesto los suyos.

Además de ello, los trabajos a realizar en el edificio de la calle Orense, 70 de Madrid, son de tal magnitud que una sola persona no puede acometerlos, y ustedes lo saben, lo que me lleva a pensar que saben qué, de aceptar el presupuesto que les diera, o no podría cumplir con los plazos de ejecución o tendría que contratar a otra persona para asistirme en la instalación, lo cual serviría para su propósito de no reconocer mi laboralidad.

Lo cierto es que ante mi negativa del pasado mes de noviembre de constituirme en una sociedad limitada para que ustedes me dieran trabajo, unido a la interposición por mi parte de una demanda de laboralidad, ustedes me han ido 'castigando' adjudicándome tan poco trabajo que en los últimos meses mis ingresos no me permiten atender a todas las obligaciones económicas que recaen sobre mí, a ello le uno el rechazo ayer de un presupuesto para realizar otro trabajo.

Por todo ello y entendiendo que se está produciendo un despido tácito por el que me han ido despojando poco a poco del trabajo que realizaba, les insto para que en el plazo de 48 horas desde la recepción de este burofax me asignen nuevos trabajos reconociéndome como trabajador de plantilla desde el 01 de junio de 2004, con la categoría de Oficial 12, con derecho a percibir el sueldo fijado en el Convenio Colectivo aplicable. Caso de no recibir respuesta en ese sentido en el mencionado plazo, entenderé que han procedido a mi despido e iniciaré, sin más dilación el ejercicio de acciones en defensa de mis intereses.

Atentamente, [...]'

Dicho burofax fue entregado a la empresa demandada el día 18/03/2019 a las 12:10 horas - folio 249 de las actuaciones -.

NOVENO.- El demandante presentó papeleta de conciliación el día 26/03/2019 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid frente a ZARDOYA OTIS S.A., GRUPO ENOR S.A. y CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS S.L. - que se aporta como documento número 1 del ramo de prueba de la demandante (folio 9 de las actuaciones) -, donde comparecieron el demandante y la demandada ZARDOYA OTIS S.A., no así las co-demandadas GRUPO ENOR S.A. y CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS S.L., en fecha 15/04/2019, con el resultado de intentado SIN EFECTO respecto a las dos últimas y de celebrado SIN AVENENCIA respecto a la primera de ellas, no constando el acuso de recibo en el expediente en este momento respecto de la empresa demandada.

DÉCIMO.- En fecha 09/05/2019 se interpuso por D. Ricardo ante el decanato de los Juzgados de lo Social la demanda que dio origen a los presentes autos frente a ZARDOYA OTIS S.A., GRUPO ENOR S.A. y CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS S.L.

UNDÉCIMO.- Los trabajadores de la empresa con contrato laboral que a tiempo completo realizan funciones análogas a las que se encomendaban al demandante tienen categoría de oficial de 1ª y un salario mínimo garantizado mensual bruto prorrateado de 32.223,83 € anuales, según Convenio Colectivo de empresa - hecho no controvertido -.

DUODÉCIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores - hecho no controvertido -.

DÉCIMO TERCERO.- No se acredita la existencia de un grupo de empresas.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de despido formulada por D. Ricardo frente a ZARDOYA OTIS S.A. DEBO DECLARAR y DECLARO LA NULIDAD DEL DESPIDO efectuado por la empresa en fecha 20/03/2019 por la vulneración del derecho constitucional a la indemnidad reconocido en el artículo 24.1 de la C.E . CONDENANDO A LA DEMANDADA a la inmediata readmisión del trabajador en las condiciones anteriores al despido, en un puesto con categoría profesional de Oficial de 1ª y al abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar, sobre el salario anual bruto prorrateado de 32.223,83 € anuales.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Ricardo frente a GRUPO ENOR S.A. y CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS S.L., absolviendo a las demandadas de los pedimentos instados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada ZARDOYA OTIS, S.A., formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON RAMÓN HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en representación del demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 28 de febrero de 2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que la acción está caducada dado que desde la fecha de envío del burofax el 14 de marzo de 2019 hasta la presentación de la papeleta de conciliación transcurrieron 8 días y desde su celebración el 15 de abril de 2019 hasta la presentación de la demanda el 9 de mayo, transcurrieron 14.

Por la parte actora se alega en su escrito de impugnación que se trata de un despido tácito y que recibió dos correos electrónicos del supervisor el día 13 de marzo de 2019, solicitándole presupuestos para dos obras habiendo contestado el día 12 de marzo y el siguiente día le contestan y el día 20 de marzo de produce una nueva llamada telefónica de dicho supervisor, cuya grabación y transcripción constan en autos, fijándole el precio del montaje que debería tener el presupuesto que se le exige envíe para que pueda trabajar, por lo que, a falta de manifestación expresa extintiva por parte de la empresa, tras dejar transcurrir el plazo de 48 horas contenido en el burofax sin ni siquiera contestar, deduce la misma, por lo que entiende que el día 20 de marzo de 2019 es el dies a quo, señalando que la demanda se presentó el día 8 de mayo.

El magistrado de instancia partiendo de la inexistencia de una comunicación extintiva por parte de la empresa, toma en consideración el burofax que se transcribe en el hecho probado octavo enviado por el actor el día 14 de marzo de 2019, en el que daba a la empresa un plazo de 48 horas desde su recepción, que tuvo lugar el día 18 del mismo mes, para asignarle nuevos trabajos como trabajador de plantilla indicando que en caso de no recibir respuesta en ese plazo entendería que había sido despedido, por lo que acertadamente en la sentencia se fija como fecha del despido el día 20 de marzo de 2019 en que venció el plazo, habiendo transcurrido hasta la interposición de la papeleta de conciliación el día 26 del mismo mes, cuatro días y celebrada el día 15 de abril, pasaron hasta la presentación de la demanda el día 8 de mayo, otros quince días, habiéndose formulado dentro de plazo, lo que lleva a la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Por el mismo cauce procesal se alega por la empresa la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores por ser, a su juicio, la relación de naturaleza mercantil al realizar el actor su trabajo con total independencia, sin inclusión en el ámbito de organización y dirección del principal, que se limita a controlar la correcta ejecución de los trabajos y, teniendo en cuenta que de hecho su actividad se efectúa mayoritariamente para la recurrente, se trataría, en todo caso, de la figura del trabajador autónomo dependiente, señalando que la actividad de montaje de ascensores consiste fundamentalmente en la mano de obra, siendo el ascensor propiedad de la empresa, remitiéndose a la Ley 32/2006, a lo que considera no obsta el que tenga montadores de plantilla, lo que afirma es una legítima opción empresarial, efectuar una parte de la actividad con montadores propios y otra subcontratarla, siendo el régimen de trabajo de unos y otros totalmente diferente y así el montador vinculado con contrato laboral recibe todos los elementos de trabajo, está sujeto a horario, efectúa en cada momento la actividad que se le encomienda, solo o en colaboración con otros trabajadores, tiene una retribución fija, realiza cuando es necesario actividades de mantenimiento, etc.

En el escrito de impugnación el demandante manifiesta que se dan todas las notas de la relación laboral y que su trabajo es exactamente el mismo que el realizado por los trabajadores de plantilla.

El Tribunal Supremo ha examinado un supuesto idéntico al presente relativo a otro montador de ascensores para la misma empresa, unificando doctrina en su sentencia de 04-02-2020, nº 96/2020, rec. 3008/2017, como sigue:

'PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar, en base a las circunstancias concurrentes, la naturaleza de la relación jurídica que vincula al demandante con la mercantil Zardoya Otis, S.A. para delimitar si constituye o no una relación laboral .

2.- La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Las Palmas de Gran Canaria- de 27 de febrero de 2017 estimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia de instancia que había desestimado su demanda. La Sala, por el contrario, estimando su recurso, tras declarar la competencia del orden social para conocer del asunto, anuló la de instancia ordenando que el Juzgado de lo Social dictase nueva sentencia incorporando el relato fáctico suficiente para salvaguardar la tutela judicial efectiva entrando en el fondo del asunto. Como inmediatamente se comprobará la competencia del orden social establecida por la sentencia de la Sala de Las Palmas era consecuencia natural de la previa declaración de laboralidad de la relación que unía a las partes.

El recurso de casación para la unificación de doctrina que aquí se examina termina suplicando que, tras su admisión a trámite, esta Sala dicte sentencia por la que estimando el mismo declare la inexistencia de relación laboral entre las partes y, derivado de ello, la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda con la consiguiente inexistencia de despido.

3.- Constituyen circunstancias relevantes a los presentes efectos casacionales, que se derivan de la relación fáctica de la sentencia recurrida las siguientes: 1) El actor, que figura dado de alta en el Impuesto General Indirecto Canario y en el RETA, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa recurrente Zardoya Otis, SA, dedicada a la instalación y mantenimiento de ascensores, desde el 4 de diciembre de 2006. 2) En dicha fecha, la empresa demandada y el actor suscribieron contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, para la actividad específica de montaje y reparación de aparatos elevadores. 3) Desde entonces el demandante ha prestado sus servicios exclusivamente a Zardoya OTIS SA de forma habitual, personal y directa realizando el mismo trabajo que un montador -Técnico especialista- laboral de la empresa. 4) Para cada encargo el demandante firmaba un Anexo en el que figuraba el precio y el plazo de ejecución fijados por Zardoya OTIS SA. 5) Al término de cada encargo Zardoya OTIS SA, a través de un supervisor, controlaba el resultado y solo una vez dada la conformidad se procedía a la facturación. 6) Para ejecutar la obra contratada Zardoya OTIS SA, entregaba al actor los elementos a instalar y las herramientas específicas para la instalación del modelo concreto, así como las instrucciones de montaje. 7) Las pequeñas herramientas y el equipo de protección eran propiedad del actor. 8) El actor utilizaba el vehículo de su esposa y teléfono móvil. 9) Durante la ejecución de la instalación y montaje, personal de la demandada efectuaba visitas de control y supervisión para comprobar el adecuado cumplimiento de las medidas de seguridad y la correcta ejecución técnica de la instalación. 10) Una vez concluida la instalación y montaje del ascensor, un supervisor de la demandada efectuaba las comprobaciones y pruebas de funcionamiento para verificar su correcta ejecución, requiriendo, en su caso, al actor, para que subsanara los defectos que pudiera haber apreciado.

La Sala de suplicación sostiene que los hechos denotan la integración en el círculo organizativo o rector de la empresa y que la dependencia aflora en la necesidad de poner en conocimiento de la empresa la no asistencia al trabajo, en la imposibilidad de dejar de prestar servicios en época estival -por acumulación de trabajo- y en el control en la prestación sometiéndose a una estricta supervisión. Además, no puede el actor organizar su trabajo, al imponerle la empresa el tiempo de ejecución y marcarle las directrices de su trabajo, que ha de ejecutar sin margen de flexibilidad. Circunstancias que llevan a calificar la relación como laboral y por tanto la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer del despido. Sin embargo, no entra a conocer de los motivos concernientes al fondo dada la insuficiencia de hechos por lo que anula la sentencia de instancia para que se pronuncie sobre el despido.

SEGUNDO.- 1.- Para justificar la contradicción, la entidad recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de marzo de 2013, dictada en el recurso de suplicación 1176/2012 que resolvió un asunto de despido entre una persona que se dedicaba al montaje e instalación de ascensores y la misma empresa demandada en el presente recurso. Zardoya Otis, S.A. El examen de dicha sentencia evidencia las siguientes circunstancias relevantes a efectos de valorar la existencia de contradicción: 1) Las partes habían suscrito un contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, en concreto para la instalación y reparación de ascensores y elevadores. 2) La empresa y el actor realizaban sucesivas contratas de duración determinada para obras concretas por un precio determinado. 3) Durante la ejecución del contrato, el actor organizaba su trabajo según su propio criterio, aunque estaba sometido a la imposición de plazos de realización y al resultado establecido por la demandada. 4) En algunas ocasiones, el actor era ayudado por trabajadores de la demandada. 5) El actor no estaba sujeto a horario ni a vacaciones. 6). El actor utilizaba su propio vehículo, salvo en el caso del transporte de materiales pesados circunstancia en la que se utilizaban vehículos de Zardoya Otis. 7) El actor compraba material, previa autorización de la demandada, a los proveedores quienes lo facturaban directamente a Zardoya Otis. 8) El actor seguía las instrucciones de montaje emanadas de la demandada. 9) En algunas ocasiones el actor rechazó algunos trabajos.

La sentencia de la Sala de Murcia examina también la naturaleza de la relación existente entre el actor y la misma empresa demandada a los efectos de la impugnación de lo que se pretende como despido. Para la sentencia de contraste la relación se considera no laboral porque el actor organiza su trabajo con independencia, sin sujeción a horario ni vacaciones predeterminadas y sin órdenes de la misma que sólo supervisaba el trabajo.

2.- A juicio de la Sala se cumplen las exigencias que derivan del artículo 219 LRJS . En efecto, en ambas sentencias sometidas a comparación se demanda por despido contra la misma empresa por parte de sendos trabajadores que venían prestando sus servicios para la misma mercantil demandada en virtud de un contrato marco de prestación de servicios, sustancialmente igual en los dos casos, para ejecución de obras, en concreto, para la actividad específica de montaje y reparación de aparatos elevadores. En las dos sentencias se analiza si la relación entre las partes era o no de carácter laboral, lo que consiguientemente propició que en ambas se examinase la propia competencia del orden social para dilucidar sobre un conflicto idéntico derivado de la extinción de la relación contractual entre las partes.

En concreto interesa destacar que se trata de la misma empresa demandada que ha suscrito con los respectivos actores un contrato para la realización de obra de actividad de montaje y reparación de ascensores sustancialmente idéntico. En los dos supuestos comparados la dinámica era la misma: en el seno del contrato marco, cada instalación de un aparato elevador constituía una contrata específica para la que se suscribían los oportunos documentos. Lo relevante y decisivo es que las condiciones en las que se prestaba el servicio contratado eran sustancialmente idénticas: así, siempre las partes calificaron la relación como mercantil y a tal efecto se preocuparon de incidir en que el prestador del servicio ni estaba sujeto a horario, ni a imposición de descanso vacacional y podía rechazar algunos encargos. Ello, no obstante, en ambos casos la aportación del prestador de los servicios era escasa en cuanto a los materiales pues se limitaba a pequeñas herramientas y a la aportación del teléfono móvil y el vehículo. En los dos supuestos, el actor estaba sometido a la imposición de plazos de realización y al resultado establecido por la demandada; en el caso de transporte de materiales pesados se utilizaban vehículos de Zardoya Otis; el material necesario para efectuar la instalación era proporcionado por la mercantil demandada que o bien los entregaba directamente o bien autorizaba las compras a proveedores que facturaban a la mercantil y no al prestador de los servicios. Los dos actores seguían las instrucciones de montaje emanadas de la demandada y los ascensores a instalar les eran entregados por la empresa, así como el utillaje de montaje, específico para ascensores, que no podía adquirirse en ningún otro lugar.

Todo ello revela que, con los matices propios de cada caso que de ninguna manera afectan a la contradicción, nos encontramos en ambas sentencias en presencia de unos hechos sustancialmente idénticos que evidencian la existencia de un mismo modo de proceder en la empresa demandada: la contratación de personas externas para la instalación y montaje de ascensores o elevadores lo que constituye objeto social de la empresa, mediante la suscripción de un acuerdo marco de ejecución de obra que da cobertura a sucesivos encargos o contratas, calificados como mercantiles y que se desarrollan de forma idéntica o muy parecida en ambos casos comparados. Existe, por tanto, una identidad sustancial fáctica con pretensiones y fundamentos idénticos, pero con pronunciamientos distintos y contradictorios, pues mientras la recurrida califica la relación entre las partes como laboral, la referencial califica idéntica relación como mercantil, lo que, indudablemente, exige la pertinente unificación doctrinal, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- 1.- La recurrente, en su escrito de formalización del recurso, antes de proceder a dar cumplimiento a las exigencias legales de efectuar una relación circunstanciada de la contradicción entre la sentencia impugnada y la traída de contraste y antes de fundamentar el recurso por alguna de las vías que ofrece el artículo 207 LRJS , abre un capítulo en su escrito que denomina 'nulidad de la sentencia impugnada' en donde pone de relieve que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva porque ha incorporado, sin que nadie lo solicitase, una serie de hechos y unas consideraciones fácticas que no figuraban en la sentencia de instancia, contradiciendo alguno de estos extremos los propios hechos probados de la sentencia de instancia.

Sin decirlo expresamente, la recurrente está formulando un motivo de nulidad de la sentencia con amparo en el artículo 207, apartado c) LRJS , como lo prueba que la primera petición del suplico del recurso es, precisamente, la anulación de la sentencia y la reposición de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que se dicte una nueva respetando el derecho fundamental que se entiende vulnerado.

2.- Ocurre, sin embargo, que la parte olvida que este es un recurso de carácter extraordinario cuyo objeto es la unificación de la doctrina que requiere, inexcusablemente, para que el motivo sea admitido que el recurrente aporte una sentencia de contraste que, en base a hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales, haya llegado a una solución distinta de la contenida en la sentencia recurrida. Ninguna sentencia indicó la recurrente, respecto de este supuesto motivo, en su escrito de preparación del recurso, que estaba huérfano de tal mención que, obviamente, aparece ahora en la formalización del recurso sin sentencia de contraste, lo que impide a la Sala el examen del motivo.

Supuesto motivo que, por otro lado, está incompleto en la medida en que si lo que denuncia la parte es un quebrantamiento por la sentencia recurrida de su derecho a la tutela judicial, hubiera debido explicar ampliamente la lesión y, especialmente -tal como impone el artículo 207.c) LRJS , la indefensión que le produjo, lo que no se hace en el recurso. Inactividad que no puede ser sustituida por la Sala a la que le está vedado construir el motivo que pretende introducir la recurrente.

CUARTO.- 1.- La entidad recurrente denuncia la infracción de los artículos 1 y 42 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de subcontratación en el sector de construcción y el artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajador autónomo. Considera el recurso que estamos en presencia de una contrata de obra, lícitamente constituida y aplicada, en la que no se aprecian las notas que caracterizan al contrato de trabajo, sino que, por el contrario, la relación entre las partes siempre se ha mantenido en el ámbito estrictamente civil en el que se han producido la realización de diversas obras contratadas que se han llevado a cabo por el actor con plena autonomía y responsabilidad, lo que determina que deba ser casada la sentencia recurrida y declarar la inexistencia de relación laboral entre las partes con la consecuente declaración de incompetencia de jurisdicción del orden social para examinar las cuestiones derivadas de la rescisión del contrato celebrado entre las partes.

2.- Asuntos sustancialmente iguales que el que nos ocupa, con la misma empresa y los mismos contratos marco con distintos trabajadores, llevados a cabo en circunstancias similares a las aquí acreditadas han sido resueltos por la Sala a favor de la laboralidad del vínculo que unía a las partes en sus SSTS de 24 de enero de 2018 , Rcuds. 3394/2015 y 3595/2015, del Pleno de la Sala y de 8 de febrero de 2018 , Rcud. 3389/2015 . El razonamiento que entonces seguimos partió del análisis de la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación de intercambio de trabajo y remuneración.

A tales efectos, con cita de las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), resumimos los criterios jurisprudenciales de la siguiente forma:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral , calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) (en los siguientes términos:

1. La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2. La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

4. Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

QUINTO.- 1.- En aplicación de toda esta doctrina, cabe concluir -tal como lo hicimos en las sentencias de la Sala 24 de enero de 2018 , Rcuds. 3394/2015 y 3595/2015 , y de 8 de febrero de 2018 , Rcud. 3389/2015 - que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, concurren en el asunto ahora sometido a nuestra consideración las notas características definitorias de la relación laboral. En efecto, a la vista de los hechos declarados probados, en primer lugar, no cabe duda de la concurrencia de voluntariedad y de prestación de servicios personales por parte del demandante. En segundo lugar, aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan 'ab initio' a la mercantil Zardoya Otis S.A. que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada. En tercer lugar, los trabajos llevados a cabo por el demandante (montaje de ascensores y elevadores y su eventual reparación) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada que es la que proporciona no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje. En cuarto lugar, no consta que el actor fuera un verdadero empresario que -titular de un negocio- ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba.

2.- A la vista de tales datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET , resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 ET , la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas 'sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias', como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral .

No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasísima cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor. También resulta destacable que, en definitiva, el trabajo del actor es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral. No estamos, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de subcontratación en el sector de construcción que regula el régimen de subcontratación en dicho sector y que, en modo alguno, interfiere ni condiciona la aplicación de los artículos 1.1 y 8.1 ET .

Tampoco resulta de aplicación el artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo , que regula el concepto y ámbito subjetivo del trabajador autónomo económicamente dependiente. El actor no es un trabajador autónomo de este tipo, entre otras razones, porque no ha quedado acreditado que realice una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa; lo que constituye requisito imprescindible para que pueda darse la figura. La constatada existencia de dependencia en el caso examinado excluye que estemos en presencia de un trabajo autónomo. La regulación del trabajo autónomo no ha modificado en modo alguno la delimitación del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, y no ha asimilado los trabajadores 'económicamente dependientes' a los trabajadores dependientes. El legislador ha despejado posibles dudas para evitar la asimilación al trabajo asalariado del trabajo autónomo económicamente dependiente, precisamente para evitar que a través de esta figura puedan simularse formas de trabajo auténticamente subordinado; y lo ha hecho determinando negativamente un espacio externo al trabajo no autónomo, de acuerdo con el artículo 1 LETA , que sigue muy directamente los rasgos delimitadores del campo de aplicación del RETA, al definir la figura de trabajador autónomo como 'las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena', exigiendo en el caso de los autónomos económicamente dependientes, además, entre otras previsiones, la formalización escrita del contrato, la posibilidad de acuerdos de interés profesional, la regulación de la jornada, de las interrupciones justificadas de actividad profesional y de la extinción contractual.

SEXTO.- Las consideraciones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, llevan a la conclusión de que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, por lo que se impone su confirmación previa desestimación del recurso interpuesto, sin imposición de costas a la recurrente al no haberse personado la parte recurrida, así como la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.'

Jurisprudencia conforme a la cual el motivo se desestima al haber apreciado adecuadamente el juzgador de instancia la laboralidad de la relación.

TERCERO.-Finalmente y también con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, negando la nulidad del despido afirmando que incluso después de formulada la demanda de reconocimiento de derecho continuó contactando con el actor, siendo éste quien decidió poner fin de manera unilateral a la relación comercial y rechaza la imposición de indemnización de daños y perjuicios, que ni siquiera se cuantifica en la demanda, remitiéndose a la jurisprudencia que cita.

Por la parte actora se pone de relieve la relación de causalidad entre la denuncia por él efectuada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con fecha 15/02/2019, la reclamación de su relación de laboralidad mediante la presentación de papeleta de conciliación ante el SMAC en la misma fecha anterior, y el hecho de que la empresa dejará de asignar trabajos a mi mandante por el hecho de no querer convertirse en una S.L.

El magistrado a quo ha apreciado la inexistencia de voluntad extintiva del trabajador y el despido tácito, lo que no se ha desvirtuado en sede de recurso, ya que es clara la manifestación del actor en orden a continuar prestando sus servicios y la omisión de la empresa de asignación de trabajos y de contestación a su requerimiento, siendo evidente la relación de causalidad que pone de relieve el actor y ha estimado la sentencia impugnada, entre su denuncia ante la Inspección, su interposición de papeleta de conciliación ante el SMAC y su negativa a convertirse en una sociedad limitada para continuar prestando sus servicios.

En cuanto a la nulidad del despido el Tribunal Supremo en sentencia de 21-02-2018, nº 179/2018, rec. 2609/2015, dice así:

'3. En consecuencia, procede examinar la cuestión planteada en este segundo motivo, en el que se denuncia la infracción del art. 55.5 ET , en relación con los arts. 24.1 y 28 de la Constitución .

Niega la empresa recurrente la existencia de indicios que sirvan para justificar la calificación de nulidad del despido. Sin embargo, la mera lectura del relato fáctico que antes se ha reproducido nos ha de llevar a afirmar, precisamente, lo contrario. Recordemos que la actora ha venido prestando servicios para la recurrente desde el año 2005, siempre en las mismas condiciones, sin reconocimiento de la laboralidad de los mismos. Esa situación se mantuvo sin controversia hasta que el 1 de septiembre de 2011 ella y otros compañeros deciden afiliarse a un sindicato y éste constituye sección sindical en la empresa. Precisamente poco tiempo (el siguiente día 15) después la empresa ofrece a quienes se hallaban en aquellas condiciones la posibilidad de suscribir contratos como TRADE. Al día siguiente, la sección sindical presentó denuncia ante la Inspección de trabajo que tuvo por resultado la actuación inspectora contraria a los intereses de la empresa. Ese mismo día la actora presentó reclamación de reconocimiento de su condición de laboral. En 23 de septiembre el sindicato presentó preaviso de elecciones, negando la empresa que las personas de su candidatura fueran trabajadores. La empresa insistió en la suscripción de contratos de TRADE en 28 de septiembre y 14 de octubre. Finalmente el 28 de octubre, la empresa comunica el cese de la relación.

Frente a tales circunstancias, la empresa no justifica su decisión unilateral de poner fin a la relación en causa razonable alguna. Sostiene que ofrecía la regularización de la misma por la vía de la figura del TRADE, más tal ofrecimiento no permite comprender cuál era la razón para extinguir el vínculo, precisamente en un momento tan inmediato a la postura que la trabajadora -y sus compañeros- acababan de adoptar en denuncia de la calificación de su relación.

Acreditada la existencia de indicio que permite deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido -por generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación-, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 183/2007 , 257/2007 , 74/2008 , 92/2008 , 125/2008 , 2/2009 y 92/2009 ).

4. Por otra parte, es doctrina constante de esta Sala IV del Tribunal Supremo ( STS/4ª de 4 marzo 2013 -rcud. 928/2012 -, 5 julio 2013 (rcud. 1374/2012 y 1683/2012 -, 11 noviembre 2013 -rcud. 3285/2012 -, 14 mayo 2014 -rcud 1330/2013 - y 13 diciembre 2016 -rcud. 2059/2015-, entre otras) la que recuerda que el criterio del Tribunal Constitucional según el cual, 'El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( STC 14/1993 , 125/2008 y 92/2009 ).

De ello hemos de extraer la conclusión de que una actuación empresarial que surge como respuesta a acciones del trabajador tendentes a la defensa y salvaguarda de los derechos que cree ostentar debe ser calificada como 'radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ' ( STC 76/2010 , 6/2011 y 10/2011 , entre otras).'

Doctrina aquí aplicable siendo evidente que existen claros indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad ya que la relación se rompe justo después de las actuaciones del actor en reclamación de sus derechos, de manera que hay indicios poderosos para invertir la carga de la prueba sin que por la recurrente se haya esgrimido justificación alguna para la extinción, por lo que el despido, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores es NULO.

Respecto a la indemnización adicional por daños morales no se ha estimado en la instancia, por lo que no hay condena de la recurrente al respecto.

Por cuanto antecede se desestima el recurso íntegramente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 217/2020 formalizado por el letrado DON JUAN RICARDO GARCÍA FERNÁNDEZ en nombre y representación de ZARDOYA OTIS, S.A., contra la sentencia número 394/2019 de fecha 22 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, en sus autos número 500/2019, seguidos a instancias de DON Ricardo frente a la recurrente, GRUPO ENOR, S.A. y CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS, S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL en reclamación por despido y tutela de derechos fundamentales, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de letrado de la parte recurrida en cuantía de 700 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0217-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0217-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.