Sentencia SOCIAL Nº 550/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 107/2022 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0065270

Procedimiento Recurso de Suplicación 107/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Clasificación profesional 6/2021

Materia: Clasificación profesional

Sentencia número: 550-22

AS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

Ilma. Sra. DÑA. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIÉRREZ

En la Villa de Madrid, a diez de junio de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 107-22 interpuesto por el Letrado D. PEDRO LÓPEZ ARIAS en nombre y representación de D. Melchor contra la sentencia de fecha 16-11-21, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de los de Madrid, en sus autos número 6-2021, seguidos a instancia del aquí recurrente frente a FEDERACIÓN REGIONAL DE ENSEÑANZA DE CCOOy la UNIÓN SINDICAL DE MADRID REGIÓN DE CCOO, en reclamación de CLASIFICACIÓN PROFESIONAL y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.-D. Melchor, con DNI NUM000, presta servicios de carácter indefinido para la Federación Regional de CCOO, con antigüedad del 02.09.2005, con categoría profesional de ESAP-A (equipo sindical de atención a pymes), grupo III, nivel salarial 13, con un salario mensual de 2.151,05 € con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (distribuido en SB 1.802 €, ppp 307,30 € y antigüedad 41,51 €). Presta servicios dentro del 'Equipo de enseñanza Privada y Servicios Socioeducativos'.

SEGUNDO.-La Federación de enseñanza, para la que presta servicios el actor, está ubicada en la 4ª planta del inmueble sito en la C/ Lope de Vega de Madrid. A la cabeza de la Federación se encuentra la Comisión Ejecutiva (donde se integra la Secretaría General) de la que dependen tres áreas de actividad: Acción Sindical, Secretaría de Organización y Asesoría Jurídica. Dentro del área de Acción Sindical se incluyen cuatro unidades: Pública, Universidad, PSEC y Privada, estando integrado en ésta última unidad el puesto de trabajo del actor.

TERCERO.-El actor tiene asignado para dar apoyo sindical y procurar la implantación del Sindicato dentro del sector de la enseñanza privada un cupo de centros de trabajo incluidos dentro del sector de enseñanza privada, consistiendo sus funciones en las siguientes:

a. Desarrollo de un trabajo intensivo de proximidad en los centros asignados, incluyendo relación y atención de afiliados y trabajadores.

b. Actualización de los datos de los Delegados y afiliados, relativos a correo electrónico, teléfonos, horas libres en centros para poder visitarlos.

c. Preparación de visitas a los centros de trabajo, contactando con delegados y afiliados para efectuar tareas de información, realización de asambleas, reuniones informativas y actualización de tablones sindicales.

d. Difusión de los servicios del sindicato entre los afiliados y los trabajadores del centro de trabajo.

e. Gestión de las acciones relacionadas con la preparación, realización de procesos de elecciones sindicales en los centros de trabajo.

f. Consolidación de los Delegados y aumento del número de los mismos en los centros que no cuentan con representación promoviendo la afiliación de quienes figuran en las listas del sindicato.

g. Aumentar la presencia del sindicato y la afiliación de trabajadores, especialmente en las medianas y pequeñas empresas que no cuenten con representación sindical.

h. Apoyo en las labores de información centralizada dirigida a los trabajadores.

i. Asistencia a reuniones, convocatorias y movilizaciones del sector y del sindicato.

j. Apoyo de las campañas y actuaciones que programen las distintas

Secretarías y Áreas.

(Informe de la Inspección de trabajo y Actas de reuniones que obran a los folios

182-285).

CUARTO.-En octubre de 2013 el actor participó como asesor en el acta final del periodo de consultas del ERTE de una Escuela Infantil (folios 109-110).

QUINTO.-En el año 2014 (mayo/junio) el actor participó como asesor en el periodo de consultas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivo planteada por la asociación de gestión de centros infantiles (folios 89- 108).

SEXTO.-En octubre de 2014 el actor participó como asesor en el procedimiento de modificación sustancial llevado a cabo en la empresa Quintanilla

Educación SLC (folios 111-114).

SÉPTIMO.-En mayo de 2017 el actor participó como asesor en el acuerdo de mejora temporal de condiciones de trabajo alcanzado ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid en relación al centro de trabajo 'Rosa Caramelo' de la localidad de Leganés (folios 117-118).

OCTAVO.-Los periodos de 09.03.2020 a 05.05.2020 y 06.07.2020 a 30.08.2020 el actor estuvo disfrutando de 4 semanas de paternidad y acumulación de horas de lactancia (no controvertido).

NOVENO.-En el periodo de 07.05.2020 y hasta la fecha de la vista se incorporó al trabajador a un Plan de Trabajo de Desarrollo Organizativo en el Sector de Enseñanza Privada y Servicios Socioeducativos 2020-2021 que obra a los folios 143- 147 de las actuaciones y se da por reproducido en esta sede. En concreto en la reunión de mayo de 2020 se le informó de que debido al estado de alarma y situación de confinamiento su tarea consistiría en conseguir la actualización de la base de datos de los afiliados al Sindicato que trabajan en centros blancos o con procesos electorales vencidos.

DÉCIMO.-Las diferencias salariales que corresponderían al actor en caso de ser clasificado o de considerar que realiza las funciones de un Asesor Jurídico Sindical Grupo profesional I, personal técnico, nivel salarial 6, serían de 301,79 €/mes durante el año 2019 y 306,32 €/mes durante el año 2020

UNDÉCIMO.-El actor es representante legal de los trabajadores, pertenece al Comité de empresa y de la Ejecutiva de la Sección Sindical de CCOO de Madrid (no controvertido).

DUODÉCIMO.-En fecha 29.10.2020 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC sin que el acto de conciliación se haya podido celebrar (folios 17- 21).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por D. Melchor contra las demandadas FEDERACIÓN REGIONAL DE ENSEÑANZA DE CCOOy UNIÓN SINDICAL DE MADRID REGIÓN DE CCOO, debo ABSOLVER y ABSUELVOa ambas demandadas de las pretensiones dirigidas frente a ella en la demanda origen de los presentes autos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28-1- 22 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 25-5-22, señalándose el día 8-6-22 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Don Melchor destinando sus tres primeros motivos de recurso, construidos con adecuado encaje en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el ordinal primero para que en adelante diga que: 'D. Melchor, con D.N.I nº NUM000, presta servicios de carácter indefinido para las empresas demandadas, Unión Sindical de Madrid Región de CC.OO y Federación Regional de enseñanza de CC.OO de Madrid, con antigüedad del 02-09-2005, con categoría profesional de ESAP-A (equipo sindical de atención a pymes), grupo III, nivel salarial 13, con un salario mensual de 2.151,05.-€ con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (distribuido en SB 1.802 €, p.p.p 307,30.-€ y antigüedad 41,51.-€). Presta servicios dentro del ámbito de la organización de la Federación de Enseñanza en el 'Equipo de enseñanza Privada y Servicios Socioeducativos', siendo abonado el salario del actor por la Unión Sindical de Madrid Región de CC.OO, empresa en la que consta de alta en la Seguridad Social'

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial precitada resulta de la documentación que se cita como soporte de la pretensión del actor que éste suscribió su contrato de trabajo con la Unión sindical de Madrid del CCOO, misma entidad que abona los salarios del actor (folios 44 a 50) si bien viene desempeñando sus servicios para el Federación Regional de enseñanza de CCOO, con lo que en estos términos habrá de ser estimado el motivo que nos ocupa.

SEGUNDO: Con idéntico amparo procesal interesa el actor se adicione al hecho probado tercero lo siguiente: 'Del informe de la Inspección de Trabajo que consta en autos, se realizó en base a la información remitida, vía correo electrónico, tanto por la represente de la Federación de Enseñanza de CC.OO, como la remitida telefónicamente por el actor, dado que en la visita de la Inspectora actuante al centro de trabajo, el 16/03/2021, se constató que únicamente una persona prestaba servicios en forma presencial en el área o espacio que tiene asignado la Federación de Enseñanza.

Según consta en dicho informe, se pudo establecer contacto, a través del teléfono, con la persona responsable de dicha Federación quien indicó que, efectivamente, el Sr. Melchor está adscrito a la Federación de Enseñanza, que ocupa un espacio en dicha cuarta plante del edificio. Que el personal se encuentra teletrabajando, o haciendo visitas a las diferentes empresas en el ejercicio de sus funciones sindicales. Esta es la situación que afecta al demandante, quien presta sus servicios en la modalidad de teletrabajo, y se desplaza a diferentes lugares donde realiza sus funciones sindicales.

Según la información remitida el 23/03/2021, vía correo electrónico, por la Secretaria de Organización de la Federación de Enseñanza de CC.OO. Madrid, el actor, dentro del Organigrama de la Federación de enseñanza está dentro del Área de Acción Sindical en la Unidad privada.

Según la información remitida por la Federación de Enseñanza las tareas que se le encomiendan al actor son las siguientes:

a. Desarrollo de un trabajo intensivo de proximidad en los centros asignados, incluyendo relación y atención de afiliados y trabajadores.

b. Actualización de los datos de los Delegados y afiliados, relativos a correo electrónico, teléfonos, horas libres en centros para poder visitarlos.

c. Preparación de visitas a los centros de trabajo, contactando con delegados y afiliados para efectuar tareas de información, realización de asambleas, reuniones informativas y actualización de tablones sindicales.

d. Difusión de los servicios del sindicato entre los afiliados y los trabajadores del centro de trabajo.

e. Gestión de las acciones relacionadas con la preparación, realización de procesos de elecciones sindicales en los centros de trabajo.

f. Consolidación de los Delegados y aumento del número de los mismos en los centros que no cuentan con representación promoviendo la afiliación de quienes figuran en las listas del sindicato.

g. Aumentar la presencia del sindicato y la afiliación de trabajadores, especialmente en las medianas y pequeñas empresas que no cuenten con representación sindical.

h. Apoyo en las labores de información centralizada dirigida a los trabajadores.

i. Asistencia a reuniones, convocatorias y movilizaciones del sector y del sindicato.

j. Apoyo de las campañas y actuaciones que programen las distintas Secretarías y Áreas'

El motivo fracasa, por cuanto no cabe reconsiderar en esta sede el contenido de las manifestaciones y observaciones del contenido del Acta de Inspección en los términos que se interesan, pues los correos electrónicos que fueron valorados por tal servicio se configuran como prueba documental que ha de ser ponderada por el funcionario inspector junto con el resto de medios de prueba a su alcance (así Sentencia de Pleno de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recurso 239/218)), así como con el resultado de su comprobaciones personales, no cabiendo que la Sala suplante tal proceder.

TERCERO:En último lugar, solicita el actor se incluya un novedoso hecho probado décimo noveno que diga que: 'El actor que fue contratado por la Unión Sindical de Madrid Región de CC.OO como administrativo, fue cedido a la Federación Regional de Enseñanza de CC.OO de Madrid para que realizase funciones, que básicamente coinciden con las de la categoría de Asesor de 'Asesor jurídico Sindical', adscribiéndole, al denominado 'Equipo de Enseñanza Privada', donde, desde el año 2013, es responsable de Escuelas Infantiles (EEII) y Autoescuelas.

De acuerdo con las ACTAS que elabora dicho Equipo de trabajo y que constan aportadas a los autos, el actor realizo las labores que a continuación se relacionen:

Labores de Asistencia y asesoramiento a Comités de Empresa, secciones sindicales y delegados/as de personal en las siguientes materias: Expedientes de Regulación de Empleo (EREs) Y Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs) y Modificación Sustancial de Condiciones de trabajo MSCT de carácter colectivo:

Año 2011, Asesoramiento en el ERE de extinción con por perdida de gestión en la EEII (escuelas infantiles) 'Los Paraísos' (Valdemoro) 20 trabajadores, 0 remuneración.

Año 2012, Asesoramiento en el ERTE por reducción de jornada de las 6 casa de niños de la Liga Española de Educación y Cultura Popular.13 trabajadores, 0 Remuneración.

Año 2013, Asesoramiento en el ERTE por reducción de jornada de la Escuela Infantil 'D. Melitón' (Alcalá de Henares), trabajadores 0 remuneración, en los meses de octubre y noviembre.

Año 2014 Asesoramiento en el cuarto ERTE de la Liga Española de Educación y Cultura, por reducción de jornada de 30 a 24 horas de 15/09/2014 a 31/08/2015.

Año 2015, Asesoramiento negociación MSCT, se negoció en EEII Andersen- Alcorcón bajada de salario temporal hasta 31/08/2016., que finalizó CON acuerdo)

JULIO 2016.- Negociación para la revisión del Acuerdo de 2015 de MSCT, en EEII Andersen- Alcorcón, que finalizó SIN Acuerdo Año 2016, Asesoramiento ERTE de la Escuela Infantil San Roque, afectando a 2 trabajadoras en periodo de 05/07/2016 al 30/06/2017.

Año 2017, Negociación y asesoramiento del nuevo ERTE de la Escuela Infantil San Roque (Carabanchel), que finalmente afectó a 2 trabajadoras, desde 1/8/217 al 31/7/2018.

Año 2017, Negociación y asesoramiento MSCT, EEII LA Cañada y Marioneta, firma Acta FINAL 14 de diciembre 2017 Año 2018, (noviembre), Negociación para revisar el Acuerdo de MSCT en EEII Quintanilla Educación de 1 de octubre 2018 a 30 de abril 2020.

INSPECCIÓN DE TRABAJO. Asistencia y asesoramiento.

Noviembre 2016 Redacción denuncia a la Inspección de Trabajo a delegados de EEII las Flores y Andersen, que firman en Asesoría Jurídica. (folio 77 reverso).

Reunión Inspección trabajo Cita el 5 de junio 2019 en por una denuncia a la empresa Work and Life por 14 irregularidades, iniciándose posteriormente reuniones en la empresa. (Folio 51 reverso)

Asistencia, como asesor de CC.OO, en el Instituto laboral de Madrid, tanto en Conflictos Colectivos como en mediación previas a la convocatoria de Huelgas, en concreto:

Año 2013, El 10/12/2013, asistió como asesor de CC.OO en la Conciliación y, en su caso, Arbitraje de la huelga convocada para el 12/12/2013 en las cinco escuelas infantiles de la Obra Social de Caja Madrid, Denominada actualmente AGCI.

Año 2017, en el Acta de Acuerdo en relajón 'Rosa Caramelo', ya relacionado en el HP 7º de la sentencia. Asistencia y Asesoramiento en de Laudos arbitrales:

Octubre de 2017.- En el Laudo arbitral en materia elecciones Sindicales Impugnadas EEII Municipal GI Ayto. Majadahonda Tamaral.

Asistencia y Asesoramiento en Elecciones Sindicales: Cuya relación consta en las ACTAS mensuales, Curso 2014-2015 Acta nº 2, (folio 84), curso 2016/2017, Acta nº 7, (folio 79 reverso), Acta nº 16 (folios 76), cursos 2017/2018, Acta nº 7, (folio 72), Acta nº 15 (folios 67 reverso a 68), Acta nº 18 ( folio 54 )cursos 2018/2019, nº 3, (folios 62 reverso a 63), 7 (folios 57 reverso a 58), Acta nº 18 ( folio 54 ) Participación y asesoramiento en negociación del XII Convenio Colectivo de Educación Infantil, en abril de 2017) Participación y Asesoramiento a los delegados de CC.OO en Asambleas y negociaciones con sus empresas.

Noviembre 2016.- Asamblea de ratificación del Acuerdo sobre MSCT en las EEII Marionetas y La Cañada negociado el 18/11/2016.

Noviembre 2016.- Reunión 14/11/2016 con la empresa, Fundación Tomillo (EEII El Caserio, Vallecas) y la delegada de personal para negociación de contratos, antigüedad y salarios.

Abril 2017 Asamblea de propuesta de revocación de delegado CC.OO, a la que asistió el actor para explicar que no cabía revocación en aplicación del art.67 del ET.

Reclamación extrajudicial a las empresas de cantidades adeudadas a los/as trabajadoras, realizando a los trabajadores cartas exigiendo el pago de deudas salariales EEII La Luna (San Cristobal de los Angeles) y Escuela infantil G.I Municipal La Revoltosa) en septiembre de 2017 pidiendo cita en para la realización de la demanda de cantidad por el abogado de la asesoría jurídica el 11 de octubre 2017'.

El motivo no se admite, en primer lugar porque el texto propuesto contiene afirmaciones que aparecen como predeterminantes del fallo, no resultando ser tal técnica procesal apropiada para la construcción de las verdades procesales de la sentencia (así , entre otras Sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992); y porque pretende el actor ofrecer una valoración alternativa de un bloque de prueba documental que ya fue objeto de valoración por la juzgadora de instancia, junto con los restantes medios de prueba admitidos y practicados en el plenario, correspondiendo a aquélla y no a esta Sala tal facultad valorativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 19998742]).

CUARTO:Al examen del derecho sustantivo y de la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia dedica Don Melchor sus restantes motivos de recurso, por cuanto considera infringido el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores (E.T), en relación con art. 22.4 del ET, artículo 34.1 del Convenio Colectivo de la UNIÓN SINDICAL DE MADRID REGIÓN DE CC.OO, aplicable y vigente para los años 2018-2021. Sostiene quien recurre que desde el momento de su contratación por la USMR-CC.OO, y cesión a la Federación de Enseñanza, ha venido desempeñando tareas de superior categoría a diferencia de lo apreciado en la sentencia de instancia, no de manera puntual, sino permanente.

Se opone a la estimación del recurso las entidades demandadas solicitando la ratificación del fallo de la sentencia de instancia, en tanto que aquélla declara probado que en un periodo de 15 años sólo han quedado acreditados tres actividades desempeñadas por el actor encuadrables en una superior categoría, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Planteado el debate en estos términos hemos de partir del relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: D. Melchor, con DNI NUM000, fue contratado carácter indefinido por la Federación Regional Madrileña de CCOO, con categoría profesional de ESAP-A (equipo sindical de atención a pymes), grupo III, nivel salarial 13, con un salario mensual de 2.151,05 € con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (distribuido en SB 1.802 €, ppp 307,30 € y antigüedad 41,51 €). Presta servicios dentro del 'Equipo de enseñanza Privada y Servicios Socioeducativos' (hecho probado primero)

La Federación de enseñanza, para la que presta servicios el actor, está ubicada en la 4ª planta del inmueble sito en la C/ Lope de Vega de Madrid. A la cabeza de la Federación se encuentra la Comisión Ejecutiva (donde se integra

la Secretaría General) de la que dependen tres áreas de actividad: Acción Sindical, Secretaría de Organización y Asesoría Jurídica. Dentro del área de Acción Sindical se incluyen cuatro unidades: Pública, Universidad, PSEC y Privada, estando integrado en ésta última unidad el puesto de trabajo del actor (hecho probado segundo)

El actor tiene asignado para dar apoyo sindical y procurar la implantación del Sindicato dentro del sector de la enseñanza privada un cupo de centros de trabajo incluidos dentro del sector de enseñanza privada, consistiendo sus funciones en las siguientes:

a. Desarrollo de un trabajo intensivo de proximidad en los centros asignados, incluyendo relación y atención de afiliados y trabajadores.

b. Actualización de los datos de los Delegados y afiliados, relativos a correo electrónico, teléfonos, horas libres en centros para poder visitarlos.

c. Preparación de visitas a los centros de trabajo, contactando con delegados y afiliados para efectuar tareas de información, realización de asambleas, reuniones informativas y actualización de tablones sindicales.

d. Difusión de los servicios del sindicato entre los afiliados y los trabajadores del centro de trabajo.

e. Gestión de las acciones relacionadas con la preparación, realización de procesos de elecciones sindicales en los centros de trabajo.

f. Consolidación de los Delegados y aumento del número de los mismos en los centros que no cuentan con representación promoviendo la afiliación de quienes figuran en las listas del sindicato.

g. Aumentar la presencia del sindicato y la afiliación de trabajadores, especialmente en las medianas y pequeñas empresas que no cuenten con representación sindical.

h. Apoyo en las labores de información centralizada dirigida a los trabajadores.

i. Asistencia a reuniones, convocatorias y movilizaciones del sector y del sindicato.

j. Apoyo de las campañas y actuaciones que programen las distintas Secretarías y Áreas (hecho probado tercero).

En octubre de 2013 el actor participó como asesor en el acta final del periodo de consultas del ERTE de una Escuela Infantil (hecho probado cuarto).

En el año 2014 (mayo/junio) el actor participó como asesor en el periodo de consultas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivo planteada por la asociación de gestión de centros infantiles (hecho probado quinto).

En octubre de 2014 el actor participó como asesor en el procedimiento de modificación sustancial llevado a cabo en la empresa Quintanilla Educación SLC (hecho probado sexto).

En mayo de 2017 el actor participó como asesor en el acuerdo de mejora temporal de condiciones de trabajo alcanzado ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid en relación al centro de trabajo 'Rosa Caramelo' de la localidad de Leganés (hecho probado séptimo).

Los periodos de 09.03.2020 a 05.05.2020 y 06.07.2020 a 30.08.2020 el actor estuvo disfrutando de 4 semanas de paternidad y acumulación de horas de lactancia (hecho probado octavo).

En el periodo de 07.05.2020 y hasta la fecha de la vista se incorporó al trabajador a un Plan de Trabajo de Desarrollo Organizativo en el Sector de Enseñanza Privada y Servicios Socioeducativos 2020-2021 que obra a los folios 143-147 de las actuaciones y se da por reproducido en esta sede. En concreto en la reunión de mayo de 2020 se le informó de que debido al estado de alarma y situación de confinamiento su tarea consistiría en conseguir la actualización de la base de datos de los afiliados al Sindicato que trabajan en centros blancos o con procesos electorales vencidos (hecho probado noveno).

QUINTO:Sentado el anterior estado de cosas, conviene recordar que el artículo 39 del ET dispone que '1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional'

Por su parte, como bien indica la juzgadora en su argumentación jurídica, el Capítulo VII del Convenio Colectivo aplicable (Convenio Colectivo de la Empresa Unión Sindical Madrid Región y Federaciones de Rama) dice que en materia de clasificación profesional que la asignación a un nivel profesional y salarial vendrá determinada por la cualificación profesional que ha podido adquirirse con la experiencia y contacto directo con el trabajo y/o por la obtención de un título específico, teniéndose en cuenta los diferentes grados de responsabilidad en la ejecución de los diferentes trabajos. Se añade que cada nivel profesional tendrá asignadas unas funciones concretas detalladas en este convenio colectivo y tendrá asignado un nivel salarial que determinará las retribuciones mensuales y anuales, y que todos los niveles profesionales estarán encuadrados en un grupo funcional. Se distinguen tres grupos: grupo I personal técnico; grupo II personal administrativo; grupo III personal de oficios. Dentro del Grupo I se incluyen los niveles profesionales de asesor jurídico sindical y de asesor laboral; y dentro del Grupo II los niveles de ESAP A, B y C.

En el artículo 34 se describen los siguientes niveles:

1) Asesor/a jurídico sindical: trabajadores/as que con la suficiente experiencia y/o conocimientos de la legislación social y problemática sindical, realizan tareas de asistencia, coordinación y apoyo tanto al Abogado/a o Gabinete jurídico como a las respectivas direcciones sindicales de las que dependan.

Las tareas más significativas son:

o Atención y asesoramiento a los trabajadores/as en materias de legislación social como contratos de trabajo, seguridad social, desempleo, aplicación de convenios colectivos, ordenanzas laborales, liquidaciones, etc., tanto en los locales del Sindicato como en los centros de trabajo respectivos.

o Asistencia en expedientes por despido, sanciones, reclamaciones de cantidad, etc., asistiendo al trabajador o trabajadora, cuando proceda, en el acto de conciliación ante la instancia correspondiente y colaborando con el Gabinete Jurídico hasta la finalización del procedimiento.

o Elaboración, registro y seguimiento de denuncias ante la Inspección de Trabajo, Direcciones Provinciales y Generales de trabajo.

o Asistencia y asesoramiento a Comités de Empresa, Secciones sindicales y Delegados/as de Personal en materias como convenios colectivos, elecciones sindicales, etc., tanto en los locales del Sindicato como en los centros de trabajo respectivos.

2) Asesor/a laboral: o Realizan sus funciones de asesoría jurídica sindical, laboral, y Seguridad Social. o Acuden al Servicio de Mediación, arbitraje y mediación (SMAC) y otros organismos, auxilian a abogados/as y sindicalistas. o Prestan información, asesoramiento y asistencia a Comités de Empresa, Secciones Sindicales, Delegados de Personal, etc., en todo tipo de materias laborales y sindicales tanto en los locales del Sindicato, como en los centros de trabajo respectivos. o Elaboran y realizan seguimiento de documentos, denuncias ante Inspecciones de Trabajo, Direcciones Generales, y Provinciales y otros organismos relacionados con el asesoramiento de los trabajadores.

En el Anexo I del Convenio se establece que las principales labores del nivel ESAP son las de atender y asistir a los/as delegados/as de CCOO, realizar atención y extensión afiliativa y sindical, visitar empresas, captación de candidaturas, realización de elecciones sindicales y seguimiento de procesos de elecciones sindicales, visitar empresas para ver las condiciones de trabajo en materia de salud laboral y, en general, todo tipo de acción sindical que requiera el responsable del equipo.

Y atendiendo a este marco normativo y puesto en conexión con la verdades procesales declaradas, resulta que sólo ' dos puntuales participaciones del trabajador como asesor en los meses de mayo/junio y octubre de 2014 en procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en el mes de mayo de 2017, como asesor en el acuerdo de mejora temporal de condiciones de trabajo alcanzado ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid en relación al centro de trabajo 'Rosa Caramelo' de la localidad de Leganés. Actuaciones que evidencian el carácter puntual de las funciones de asesor del demandante' y añade respecto de las superiores funciones que demanda haber realizado que 'enumera una lista de tareas que manifestaba haber venido realizando durante toda la relación laboral, sin embargo, pese a tratarse de tareas fácilmente documentables, no se aportan documentos que las corroboren. No se aportan los correos electrónicos que manifiesta que existen sobre las consultas de asesoramiento de representantes de CCOO y personas afiliadas; no se aporta agenda de citas para las entrevistas de los afiliados que acredite que eran recibidos personalmente en un despacho que tampoco consta que tuviera; no se aportan las denuncias a la Inspección en las que dice haber participado como asesor y redactado, y respecto de la que una de las testigos dice que participó ella misma reconoce que fueron a la asesoría jurídica para que fuese redactada por un asesor, no consta que lo hiciera el actor. Tampoco consta su asesoramiento en Actas de comités de empresas, secciones sindicales y delegados de personal, ni su asistencia en expedientes de despido, sanciones, reclamaciones de cantidad, actos de conciliación ante el SMAC, para lo que hubiera bastado la aportación de los documentos correspondientes a dichos expedientes. En definitiva, en un periodo temporal de 15 años desde el inicio de su prestación laboral, y de 5 desde que su contrato fuera convertido a indefinido, solo existe documentación de tres ocasionesen las que ha actuado como asesor del Sindicato, referidas a los años 2014 y 2017'.

Por consiguiente, partiendo de dicha realidad, no cabe apreciar la infracción normativa denunciada, procediendo la desestimación del recurso que nos ocupa.

SEXTO:Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Melchor contra la sentencia de 16 de noviembre de 2021, por el Juzgado de lo Social Nº 42 de Madrid en los autos número 6/2021, sobre clasificación profesional, ratificandoel fallo de la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 010722 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 010722.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.