Sentencia Social Nº 5504/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1797/2006 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0016462

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 20 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5504/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 24.10.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 417/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Organización Nacional de Ciegos de España y María Inés . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8.6.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24.10.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por Dña. María Inés contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida a la actora por resolución del INSS DE 8.2.05 debe ser de 1.697'25 euros, y condeno a dicha Entidad Gestora y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración, y a la primera al abono de la prestación en la cuantía correspondiente al 59,84% de dicha base reguladora, con efectos de 16.2.05, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes. Y absuelvo a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES de las pretensiones formuladas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º) La demandante, nacida el 3.1.44, vino prestando servicios para la ONCE durante los periodos comprendidos entre el 1.2.82 y el 21.12.03 y entre el 22.3.04 y el 15.2.05, con la categoría de agente vendedor del cupón, siéndole reconocida por resolución del INSS de 8.2.05 la pensión de jubilación en la cuantía correspondiente al 59,84% de la base reguladora de 1.269,04 euros, tomando como periodo de cómputo para determinar la misma el comprendido entre el 1.2.90 y el 31.1.05. (Resulta de los documentos obrantes a los folios 104 y 28-30).

2º) Contra dicha resolución formuló la actora reclamación previa, que fué desestimada por nueva resolución de 13.6.05, quedando agotada la vía administrativa.

3º) De las bases por las que realmente cotizó la ONCE por la actora en el periodo comprendido entre 2/90 y 1/05 resulta la base reguladora de la pensión de jubilación de 1.269,04 euros (folios 29- 30).

4º) Si se considerara que las bases de cotización de la actora en el mismo periodo debieran ser las correspondientes a los salarios realmente percibidos, la base reguladora sería de 1.697'25 euros (Folios 93-94)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora y la demandada ONCE, a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce a la actora la mayor base reguladora de la prestación de jubilación que solicita, sin declarar la responsabilidad empresarial por infracotización de la codemandada ONCE.

Por el cauce procesal del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el único motivo del recurso que denuncia infracción del art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 .

Sostiene la entidad gestora que ha de ser declarada la responsabilidad de la empresa demandada ONCE en el pago de la prestación de jubilación reconocida a la actora, por cuanto la mayor base reguladora fijada en la sentencia resulta de la infracotización en que habría incurrido la empleadora durante el periodo de tiempo en que consideraba que la relación laboral que mantenía con la demandante era de naturaleza especial como representante de comercio, cotizando en consecuencia conforme a la misma y en menor cuantía que la correspondiente al régimen general de la seguridad social.

Cuestión que ya ha sido resuelta por esta Sala en múltiples pronunciamientos, entre ellos, la sentencia de 29 de marzo de 2.007 .

Como en la misma decimos, no puede ser acogida la pretensión de la entidad gestora, porque esta problemática ha sido resuelta definitivamente por el Tribunal Supremo en sentido contrario a las tesis de la recurrente, en sentencias de 28 de noviembre de 2005 y 20 de febrero y 1 de junio de 2006 .

En ellas se dice: "nuestra reseñada Sentencia de 7 de octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia «ex tunc» a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4928/04, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005 , cuya doctrina procede reproducir y aplicar.

A través de un único motivo, conducido por la vía de la letra e) del art. 205 de la LPL , señala la recurrente como infringida la jurisprudencia de esta Sala que cita a lo largo del razonamiento a cuyo través defiende su tesis en el sentido de ausencia de responsabilidad para ella en supuestos como el presente. Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS/1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En tales términos pues ha de resolverse el presente recurso, desestimado el interpuesto por el INSS y confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 12 de los de Barcelona, en el procedimiento número 417/05 , seguido en virtud de demanda formulada contra el recurrente, ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) y Tesorería General de la Seguridad Social, por María Inés , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.