Sentencia Social Nº 5509/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2261/2011 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-RMR*

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2008 0001693

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002261 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000761 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, Pedro Enrique

Abogado/a:, PEDRO AVELINO NAVEIRA COUCEIRO

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Recurrido/s: AMBOS

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMO. SR. Dª Mª DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

EN A CORUÑA, A VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRECE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002261 /2011, formalizado por el/la D/Dª D. Pedro Enrique y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000761 /2008, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Pedro Enrique presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de Enero de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero: D. Pedro Enrique , nacido el NUM000 de 1940 con numero de afiliación a la Seguridad Social NUM001 solicitó pensión de jubilación con arreglo a reglamentos comunitarios.- Segundo: Por resolución del ISM de 28 de noviembre de 2003 se reconoce al demandante pensión de jubilación conforme a una base reguladora de 2537 euros, un porcentaje de 110%, una prorrata a cargo de España de 1732 y una fecha de efectos de 2 de diciembre de 2002.- Tercero: El 7 de abril de 2008 el demandante solicita la revisión de su expediente de jubilación, siendo denegada por resolución con fecha de registro de salida de 25 de abril de 2008.- Cuarto: Frente a la anterior es interpuesta el 13 de mayo de 2008 reclamación administrativa previa, la cual es desestimada por resolución de 9 de julio de 2008.- Quinto: El demandante acredita 1.435 días de cotización en España desde el 1 de marzo de 1957 al 30 de noviembre de 1975, de los cuales 275 son a partir de 1 de agosto de 1963, resultando un número de días por cotización supuesta de 2.254.- Sexto: El demandante acredita igualmente 14.400 días de cotización en Suecia.- Séptimo: Al demandante le ha sido reconocido un COE de 8 años y tres meses'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Pedro Enrique frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando el derecho del actor a percibir pensión de jubilación en un porcentaje del 110% sobre una base reguladora de 25,3 euros, con prorrata temporis del 37,82% a cargo de España, retrotrayéndose los efectos de esta resolución al 7 de abril de 2003.

Contra este pronunciamiento recurre el demandante formulando dos motivos de suplicación, el primero lo articula por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral referido a la revisión de los hechos declarados probados y el segundo con amparo en el apartado c) del artículo 191 del mismo texto legal , denunciando infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicada en la sentencia recurrida, concretamente, el artículo 17.2 del Convenio bilateral de seguridad social hispano-sueco de 4 de febrero de 1983 (BOE 166 de 12 de julio de 1984), así como la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 25.03.2009, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina 1144/2008 .

También interpone recurso de suplicación el Instituto Social de la Marina interesando la revocación de la sentencia en cuanto a la fecha a la que se retrotraen los efectos de la resolución, al amparo del artículo 191.c) LPL , alegando la infracción del artículo 43.1 LGSS .

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso de suplicación planteado por el actor, conviene recordar la sentencia de este TSJ, Sala de lo Social, de 09.07.2013 -Roj: STSJ GAL 6784/2013 - en la que se dijo: '... es doctrina reiterada, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 , relativa a que 'la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social); que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia', así como que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba' y que 'no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 30/6/1978 y 2/5/2000 - esto es 'no puede prosperar la revisión de hechos propuestas por el recurrente, cuando las mismas se apoyan en el mismo documento que ya fue tenido en cuenta por el Juzgador, salvo, claro está, que se demuestre la equivocación padecida por éste en su interpretación y valoración - sentencias del Tribunal Supremo de 26/12/1986 , 13/4/1991 y 22/6/1991 -.

Asimismo, reiterada jurisprudencia establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, debemos acoger la revisión solicitada del hecho segundo y del sexto por fundarse en la resolución del ISM de 28/11/03 (folio 28) y de la Caja de Seguridad Social Sueca sobre cotizaciones realizadas por el demandante en dicho país (folio 119), de modo que a la redacción de tales hechos se añade lo siguiente:

Al hecho segundo: ...'La pensión inicial asciende al importe de 4,83 euros. La pensión finalmente reconocida asciende a 40,40 €, resultado de adicionar a la pensión inicial las procedentes revalorizaciones 35,66 €'.

Al hecho sexto: ... 'las cotizaciones que el actor acredita en Suecia se prolongan desde el 1/1/1964 al año 2002'.

En cuanto a la revisión de los hechos octavo y noveno a fin de adicionar el importe de la base reguladora en atención a las bases de cotización mínimas correspondientes a los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante, e importe de la pensión tras aplicación de la prorrata fijada en la sentencia de instancia han de rechazarse, respectivamente, por contener valoraciones jurídicas y cálculos aritméticos que predeterminan el Fallo pues la base reguladora de las prestaciones no constituye un hecho sino un concepto jurídico, por tanto, no debiera figurar en los hechos probados de la sentencia, y porque no puede modificarse el relato fáctico de una sentencia a fin de añadir hechos resultantes de la ejecución provisional de la misma, por lo que el documento que se acompaña al escrito del recurso carece de relevancia alguna en este recurso ya que es la resolución dictada en ejecución provisional de la sentencia impugnada.

TERCERO.-. Respecto del motivo destinado a censura jurídica el actor recurrente alega infracción, por no aplicación, del artículo 17.2 del Convenio bilateral de seguridad social hispano-sueco de 4 de febrero de 1983, y jurisprudencia plasmada en la STS de 25-3-2009 , en el entendimiento de que el criterio del convenio para el cálculo de la base reguladora -bases mínimas inmediatamente anteriores al hecho causante- es más beneficioso que el aplicado por el ISM (ya no solicita como en la demandan la aplicación de las bases medias).

La cuestión litigiosa planteada consiste en determinar si para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor han de tenerse en cuenta las bases de cotizaciones tomadas por el ISM, consistentes en las bases remotas, revalorizadas, anteriores a la interrupción de la cotización en España; o si, por el contrario, han de tenerse en cuenta las bases referidas al último período trabajado en Suecia y aplicar las bases mínimas españolas establecidas en dicho período inmediatamente anterior al hecho causante, para un trabajador de su categoría.

Sobre la aplicación de una u otra norma (Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este caso Hispano-Sueco de 1.984 o el Reglamento Comunitario), no ha sido una cuestión pacífica en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Como señala la citada STS de 25.03.2009, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina 1144/2008 -Roj: 1785/2009 -: ' Una consideración adecuada del asunto exige transcribir literalmente el artículo 17 del Convenio Hispano-Sueco , y luego exponer, en síntesis, la doctrina existente sobre la cuestión.

1.- El repetido artículo 17 del Convenio litigioso literalmente dice:

'1.- Para determinar las bases de cálculo o reguladoras de la prestación, el Organismo competente español aplicará su legislación propia.

2.- Cuando todo o parte del periodo de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en Suecia, el Organismo asegurador competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases mínimas de cotización vigentes en su legislación, durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que últimamente haya ostentado u ostente en España la persona interesada, o sobre las bases de cotización que en su caso hubiera escogido el trabajador.

3.- En ningún caso al base reguladora de la prestación para los trabajadores por cuenta ajena será inferior al promedio de las cuantías que hubiera tenido el salario mínimo interprofesional durante el periodo elegido.'

2.- La cuestión sobre la aplicación de las normas (Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este caso Hispano-Sueco de 1.984 en su concurrencia con el Reglamento Comunitario), no ha sido una cuestión pacífica en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, (TJCE). Cabe distinguir tres etapas:

1) En una primera, el citado Tribunal proclamó la imperatividad del Reglamento de la CEE 1408/71, con fundamento en lo establecido en su artículo 6.a ), expresivo de que los preceptos que en el repetido Reglamento se recogen sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social, que vincule a dos o más Estados miembros.

2) En una segunda fase, el TJCE modificó la doctrina en su STJCE de 7 de febrero de 1.991, caso R önfeldt, y se inclinó por una preferencia aplicativa del Convenio de Seguridad Social (en el caso, Hispano-Alemán), por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución, por los Reglamentos de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad, cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, de modo que su aplicación suponga '...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria'. De esta manera, el Tribunal afirmó la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48y el artículo 51del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional'.

Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71, alcanzó únicamente a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en los países comunitarios antes de la entrada en vigor en España (la vigencia, en nuestro país se produjo a partir de la adhesión española a la Comunidad Europea, que tuvo lugar el 1º de enero de 1.986).

3) La tercera etapa se inicia con la aplicación del Reglamento 1248/92, que entró en vigor el 1º de junio de 1.992, que incidió en la cuestión litigiosa, modificando el Anexo VI del Reglamento 1.408/71 e incluyendo en la letra D, apartado 4, relativo a España las siguientes estipulaciones: a).- En aplicación del artículo 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española; b) La cuantía de la pensión así calculada se incrementará con arreglo a los importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza. Y esto fue realmente lo que hizo el Instituto Social de la Marina al calcular la base reguladora de la pensión del actor.

3.- Tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en 'asunto Grajera Rodríguez', (este había trabajado en España hasta 1.969y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993), que resolvió la STSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina de este Tribunal puede resumirse de la siguiente manera:

1º.- El Tribunal sigue admitiendo, como método de cálculo, el de las bases remotas, es decir las correspondientes al pago de la última cotización hecha en España, actualizada y revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, es decir, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación.

2º.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto el Hispano-Alemán) dado que el demandante ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de entrada en vigor en España -1º de enero de 1.986- del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado.

Con posterioridad a la mencionada sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1.999 ( Ar. 3750), dictada en Sala General, la de 1º de junio de 1.999 (Ar 5061); la de 7 de junio de 1.999 (Ar. 5203).

TERCERO.- A partir de la doctrina expuesta cabe alcanzar las siguientes conclusiones:

a) Toda vez que el recurrente trabajó y cotizó en Suecia antes de que España ingresase en la Comunidad Europea, la prestación deberá calcularse conforme a lo establecido en el Convenio Hispano-Sueco , en el caso de que la aplicación del mismo resulte más favorable para los trabajadores que lo dispuesto en el Reglamento de la CEE.

b) Ahora bien, en el caso litigioso, el artículo 17 del Convenio Hispano-Sueco no contiene norma más beneficiosa, similar al Convenio Hispano-Alemán, sino que dispone que el cálculo de la base reguladora se hará sobre las bases mínimas de cotización vigentes en la legislación, durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que últimamente haya ostentado u ostente en España la persona interesada. La referencia a las bases mínimas impide, literalmente, su interpretación como bases medias, según se ha hecho al aplicar e interpretar, jurisprudencialmente, el Convenio Hispano- Alemán, que únicamente habla de bases de cotización.

c) En definitiva la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia impugnada en cuanto no se ha acreditado que el Convenio Hispano-Sueco contenga una norma más beneficiosa en el cálculo de las bases de cotización y por ello la pretensión ejercitada ha de resolverse según el criterio general antes enunciado: bases de cotización del asegurado en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de cotización a la Seguridad Social, debidamente actualizadas. Como afirma el Ministerio Fiscal 'el convenio bilateral no contiene una forma de cálculo más favorable que la prevista en el art. 47 del Reglamento 1408/1971 con la modificación operada por el Reglamento 1248/1992. Anexo VI, D 4, ni tampoco se acredita que el cómputo de las bases mínimas sea más beneficioso que el de las efectivamente cotizadas en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de cotización a la Seguridad Social española, por lo que la base reguladora ha de calcularse en función de las cotizaciones del asegurado en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de la cotización a la Seguridad Social española, tal como se dispone en el reiterado precepto reglamentario'.

Concluyendo, la doctrina jurisprudencial expuesta, apunta a la aplicación del Convenio si resulta más favorable que el criterio recogido en el Reglamento de la CEE, resolviendo en el caso que analizaba que no se había acreditado por el actor que el cálculo de la base reguladora sobre las bases mínimas fuese más beneficioso que el utilizado por el ISM, bases de cotización del asegurado en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de cotización a cotización de la seguridad social española, supuestamente actualizadas. Pero en el presente caso, del análisis comparativo de los datos contenidos en la resolución del ISM y documentación anexa (folios 28, 30 y 32) e informe sobre bases mínimas de cotización vigentes en España para trabajadores de la misma categoría de los años inmediatos anteriores al hecho causante que el demandante trabajó en Suecia, resulta evidente que estas últimas son más beneficiosas pues frente a una base reguladora de 25.37€ y pensión teórica de 233,82 € (partiendo ya de la BR supuestamente actualizada), y pensión que le corresponde en aplicación del porcentaje de prorrata a cargo del España que establecía dicha resolución, 40,49 €, aplicando las bases mínimas de cotización vigentes en España para trabajadores de la misma categoría en los años inmediatos anteriores al hecho causante, se obtiene una base reguladora de 440,65 €, con lo que obtendríamos una pensión de 76.26 euros. Por lo que debemos estimar el recurso planteado por el demandante y aplicando el criterio de bases mínimas del artículo 17.2 del Convenio de seguridad social hispano-sueco, declaramos el derecho del demandante a una pensión de jubilación con una base reguladora de 440,65 euros, con un porcentaje del 110% y prorrata-temporis a cargo de España del 37,82%.

CUARTO.-Igual suerte ha de correr el recurso promovido por el Instituto Social de la Marina que alega al amparo del artículo 191. c) LPL, infracción del 43.1 LGSS , en redacción dada por la Ley 46/2006, que dice: ' Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de la presentación de la solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45'.

El Magistrado de instancia excluye la aplicación del plazo de retroacción de tres meses por entender que la Entidad Gestora incurrió en un error material o de hecho en el momento del reconocimiento inicial de la pensión y el ISM estima que no concurren las condiciones necesarias para poder apreciar la existencia de tal error pues en todo caso sería de derecho. El actor sostiene que dicho precepto no es de aplicación dado que el hecho causante ocurre el 2/12/02.

La cuestión aquí planteada ya ha sido abordada por la Sala en la sentencia 4647/2012 de 25 septiembre -JUR 2012363501- en la que se dice: ' La Sala Cuarta del T.S ., entre otras, por la más reciente de 22 de enero de 2008 (recurso nº 3444/2006) citando y remitiendo a otras anteriores de 25 de marzo (R. 1033/92) y de 7 de julio de 1993 (R. 1193/92, dictada en Sala General). En la sentencia de 22 de enero de 2008 se hace memoria de la situación previamente existente en donde se distinguía entre dos derechos diferentes: uno el encaminado al reconocimiento del derecho a la prestación de jubilación y el otro a la determinación de la cuantía de ese derecho. La distinción conllevaba el que la norma que establecía la imprescriptibilidad del derecho a la prestación, aunque limitara sus efectos a los tres meses anteriores al ejercicio de derecho, sólo se aplicara a las solicitudes iniciales, pero no a aquellas solicitudes encaminadas al aumento de la cuantía de una pensión ya reconocida. Por ello, en las referidas sentencias se afirmaba: 'la jubilación tiene en nuestro derecho carácter irreversible y si el contenido económico de la prestación, por un error inicial de la entidad gestora -que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación-, quedó minusvalorado, corrigiéndose ello más tarde por sentencia firme, que estimó la pretensión del trabajador beneficiario, es lógico mantener -a falta de norma expresa de sentido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectado de error en su contenido económico, sin que sea válido deducir, de una norma que consagra la imprescriptibilidad del derecho y su retroacción máxima a tres meses, la misma limitación en cuanto al contenido económico del derecho ya reconocido anteriormente en cuantía inferior, y ello independientemente de la prescripción que, en su caso, pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica'. 'La sentencia de 7 de julio de 1993 llegaba más lejos y, tras sentar que los efectos de la solicitud de revisión de la cuantía de la pensión, se retrotraían a la fecha inicial del reconocimiento de la misma, sin perjuicio de la prescripción de las diferencias devengadas, afirmaba que el plazo prescriptivo aplicable, a las cantidades resultantes de la rectificación de la errónea fijación de la cuantía inicial, debía ser el de cinco años del artículo 54 de la LGSS entonces vigente y también el del artículo 1966 del Código Civil (LEG 1889, 27). Desde entonces, la jurisprudencia de la Sala Cuarta fue constante en señalar que los efectos económicos de una pensión ya reconocida que se revisa, no se retrotraen a los tres meses anteriores a la solicitud de la revisión, sino que deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, tanto si la revisión es la consecuencia de un error del INSS como si viene determinada por un cambio en la interpretación jurisprudencial, porque en uno y otro caso existe el error en la fijación del importe, sin perjuicio de la prescripción, lo que supone limitar la retroacción de los efectos económicos a los cinco años anteriores a la solicitud. Tal doctrina-dice la sentencia de 22 de enero de 2008 - se contiene también en las sentencias de 5 de julio de 1.998 (R. 3983/1997 ) que la extendió a las pensiones de invalidez permanente , en la de 1 de julio de 2000 (R. 3214/98 ) que la aplicó a las prestaciones por muerte y supervivencia y en las más recientes de 24 de julio de 2003 (R. 4607/2002), 27 de octubre y 26 de diciembre de 2005 (R. 3844/02 y 874/05) y 31 de enero, 26 de febrero, 18 de junio y 20 de noviembre de 2007 (R. 2633/05, 4281/05, 2189/06 y 3453/06), entre otras muchas, en alguna de las cuales se resaltaba que la redacción del artículo 43.1 de la vigente LGSS era idéntica a la del antiguo artículo 54.1 de la referida Ley de 1974 .

No obstante lo anterior, tras la modificación operada en el art. 43 de la LGSS por D.F.3ª de la Ley 42/2006 de 28 de diciembre ( RCL 2006, 2324 y RCL 2007, 418) de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 según la cual ' Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de la presentación de dicha solicitud ', la solución es otra pues dicha norma afecta a la cuestión litigiosa toda vez que la misma entró en vigor el 1 de enero de 2007 y resulta aplicable a la revisión que nos ocupa que se inicia en el año 2008, posterior a la entrada en vigor de la nueva normativa al efecto.

Ahora, las únicas excepciones a esa nueva regla general de retroactividad máxima de tres meses son los casos de meros errores aritméticos, materiales o de hecho, lo que debe ser equiparado a desviaciones de cálculo o simples 'equivocaciones elementales' en la constatación y no en la representación de la realidad. En este sentido se pronunció la sentencia de la Sala Cuarta del TS de fecha 23 de noviembre de 2011 (recurso 151/2011 ), que señala que este tipo de errores enlaza con la regulación de su rectificación en el procedimiento administrativo como categoría distinta a la revocación y la jurisprudencia contencioso- administrativa ha precisado, en la interpretación del art. 105.2 de la LRJAPC, que 'el objeto de la enmienda' han de ser 'simples equivocaciones elementales (nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos), apreciadas gracias a los datos que constan en el expediente y que se manifiesten de manera clara, patente y ostensible, evidenciándose por sí solas sin necesidad de mayores razonamientos ni, por supuesto, de operaciones valorativas sobre normas jurídicas' ( sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal de 16 de febrero de 2009, recurso 6092/2005 y las que en ella se citan).

Pues bien, no estamos ante errores simples de esta clase sino ante la existencia de un problema jurídico en el cálculo de la base reguladora derivado de la aplicación preferente del convenio bilateral entre España y Holanda y no de los Reglamentos Comunitarios así como la aplicación de los coeficientes de bonificación por edad a esa pensión reconocida al amparo de la legislación comunitaria lo que se trata también de una cuestión que excede de un mero error material elemental. Por ello y en aplicación del art. 43.1.2º de la LGSS y de la doctrina citada debe estimarse el recurso y revocar la sentencia de instancia'.En la misma línea STS Galicia de 30/10/2012 ; STS 22/11/2012 y 25/05/2010 .

Siendo idéntico el supuesto de autos a los examinados en dichas sentencias ya que aquí también se discute si ha de aplicarse el citado Convenio hispano-sueco o el Reglamento de la CEE en lo relativo a las bases de cotización que han de computarse para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, procede estimar el recurso del ISM y limitar la retroactividad de la revisión a los tres meses anteriores a la fecha de solicitud.

Fallo

Que estimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARIA y D. Pedro Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. uno de Santiago de Compostela, de fecha 11 de enero de 2.011 , dictada en autos sobre pensión de jubilación 20/2011, debemos revocar parcialmente dicha resolución a los efectos de reconocer al actor una pensión de jubilación con una base reguladora de 440,65 euros, con un porcentaje del 110% y prorrata-temporis a cargo de España del 37,82%, y efectos desde el 7 de enero de 2008.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.