Sentencia Social Nº 551/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6188/2005 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

6188/05 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, cuatro de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0006188 /2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 002 de LUGO siendo

Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por OBRASCON HUARTE LAIN en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OBRASCON HUARTE LAIN, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERNARSO SA, GRUAS Y TRANSPORTES EBROLIFT SL, Andrés. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000914 /2004 sentencia con fecha veintinueve de Julio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. El 27-5-98, el trabajador D. Hugo estaba prestando servicios en la N- 330, km. 512,700, para la empresa Construcciones y Contratas Bernardo SA, que actuaba como subcontratista de Obrascon Harte Lain SA, cuando sufrió un accidente al realizarse operaciones de montaje de tubos de hormigón en una zanja. Estos trabajos los llevaba a cabo la subcontratista Construcciones y Contratas Bernardo SA, para lo cual se ayudaba de una grúa móvil de la empresa Ebrolif SL, que aportaba su propio gruista. Cuando se estaba colocando el último tubo de los siete que había que poner, cedió el terreno bajo el apoyo de zapata estabilizadora trasera derecha de la grúa; cayó aproximadamente 1 m3 de tierras al interior de la zanja, junto condos o tres bloques de "mallacán". D. Hugo se encontraba en el interior de la zanja cuando cayeron las tierras. Fue desplazado contra el tubo que se estaba colocando y, a consecuencia del golpe, falleció./ Segundo. Se giró visita por la Inspección de Trabajo de Zaragoza el 29.5.1998 por la D.P. del INSS de Zaragoza de Lugo por razones de competencia./ Tercero. Se inició el expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad nº NUM000 en la Dirección Provincial del INSS de Lugo el 26.11.1998, y se comunicó a la viuda del fallecido y a Construcciones y Contratas Bernardo SA., con fecha de salida de 19.11.1999./ Cuarto. El expediente de Sanción Laboral, Acta SH 953/98, incoado a la empresa demandante fue suspendido por resolución de la Diputación General de Aragón de 21.10.1998, al estar en trámite las Diligencias Previas 1961/98 en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza./ Quinto. El acta SH-953/98 , fue anulado por resolución de fecha 5 de abril de 2001. Con fecha 14 de abril de 2001 se levanta nuevo acta de Infracción nº 374/01 por los mismos hechos. Este es firme en vía administrativa y está pagado con fecha 31-10-2001./ Sexto. El 16-05-2001 tuvo entrada el informe de la Inspección de Trabajo de Lugo en el INSS. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 25-6-2002 se procedió a comunicar nuevamente a la demandante, a Construcciones y Contratas Bernardo, SA y a al viuda del fallecido, la apertura en esa misma fecha del expediente nº NUM000, en los siguientes términos: "con fecha 25- 06-2002 se ha procedido a la apertura de expediente de responsabilidad empresarial-recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el accidente laboral mortal sufrido el día 27-05-1998 por D. Hugo. Dicho expediente se inicia nuevamente al ser anulada el Acta 953/98 y ser emitida una nueva acta 374/01 por los mismos hechos". Se formularon alegaciones por la demandante el 1l7.7.2002./ Séptimo. Fue notificada a la demandante la resolución recaída en el expediente, recargo de prestaciones nº NUM000 de fecha 1 de abril de 2004, de la Dirección Provincial del INSS de Lugo, con fecha de salida de 5 de abril de 2004 y numero de orden NUM001, dictada sobre recargo ajé prestaciones, por la que reacordaba "declarar la existencia de responsabilidad empresarial de las empresas Construcciones y Contratas Bernardo SA y Obrascon Huarte SA por el accidente laboral ocurrido el 27-5-98 sufrido por el trabajador d. Hugo, con DNI NUM002 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM003 y declarar la procedencia de incrementar en el 50% de las prestaciones de S.Social derivadas del accidente citado, con cargo exclusivo a las empresas responsables."./ Octavo. Con fecha 10.5.2004 la demandante interpuso reclamación previa contra dicha resolución. Fue desestimada por resolución de fecha 25-8-04, de la Dirección Provincial del INSS de Lugo, con fecha de salida del 27-8-04.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por Obrascon Huarte Lain SA debo declarar y declaro la caducidad del expediente administrativo de recargo de prestaciones 1998/006 y de la resolución dictada el 5-4-2004 en su conclusión.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada INSS Y TGSS siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia de instancia que, estimando la demanda, acoge la excepción de caducidad del expediente administrativo de recargo de prestaciones, 1998/006, y de la resolución dictada el 05/04/2004 en su conclusión, sin entrar en el estudio de las restantes cuestiones debatidas, solicitando la revocación de la misma, para lo cual en sede jurídica con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, por infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alegando infracción de los artículos. 43 y 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y art.20.3 del RD 928//1998 de 14 de mayo, y RD 1.300/1995 de 21 de julio . Y jurisprudencia contenida en la Sentencia de Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 .

Sostiene el recurrente, que la sentencia de instancia estima la demanda formulada por OBRASCON HUARTE LAIN S.A. declarando la caducidad del expediente administrativo de recargo de prestaciones 1998/006 y de la resolución dictada el 05.04.04, sobre la base del carácter sancionador del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Entiende el Juzgador de instancia que debe aplicarse el plazo de caducidad de seis meses del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, así como, el art. 44.2 de la Ley 30/1992 .

La cuestión, relativa a la aplicación del último de los preceptos mencionados, en supuestos como el de autos, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Unificación de doctrina, entre otras por Sentencia de la (Sala de lo Social, Sección 1), de 21 noviembre 2006 Recurso núm. 1079/2005. (RJ 20069296); y Sentencia de la (Sala de lo Social, Sección 1), de 9 octubre 2006 Recurso núm. 3279/2005. (RJ 20066532 ) y en las que se alegaron como sentencias de contraste las del Tribunal Superior de Justicia Cataluña, de 3 de Marzo de 2004 (rec. Num 351/2002), y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede en Málaga de 12 de diciembre de 2003 , (alegadas por los impugnantes del recurso), y que en supuestos como el de autos apreciaron la caducidad del expediente, y recientemente en Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 14 febrero 2007 Recurso núm. 5128/2005. (RJ 20074158 ) que dice: ".....SEGUNDO.- La contradicción ha de admitirse y el recurso debe ser estimado porque la cuestión que se debate ha sido ya unificada por la Sala en sus sentencias de 9 de octubre de 2006 (RJ 20066532), 21 de noviembre de 2006 (RJ 20069296) y 5 de diciembre de ese año (RJ 20068188), cuya doctrina, coincidente con la pretensión impugnatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, debe ahora reiterarse. El plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 (RCL 2003976 ), pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), a tenor del cual «en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad» cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que «en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ». No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de «efectos desfavorables o de gravamen» sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administracion y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados - empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual «en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo».

Corrobora así el Tribunal Supremo la doctrina de Suplicación contenida entre otras en Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de junio de 2001 (rec.2162/2000 ); Y Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11/04/2005 (rec. 408/2005 ), que cita el recurrente y en consecuencia se aprecia la infracción denunciada debiendo declarar la inexistencia de caducidad de la acción.

Por otra parte en cuanto a la suspensión del expediente por seguirse cusa penal la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 25 octubre 2005 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3552/2004. RJ 20057938 señala que:

QUINTO.- Esta Sala ya ha resuelto acerca del tema litigioso en la sentencia de 17 de mayo de 2004 (RJ 20044366) (recurso 3259/2003 ), parcialmente transcrita en la sentencia que se recurre. Se denunciaba en aquel recurso, al igual que en el presente caso, la infracción del art. 16.2 de la OM de 18 enero 1996 (RCL 1996263, 456 ) en relación con el art. 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (RCL 20001804, 2136 ) por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley de Faltas y Sanciones del Orden Social.

Doctrina la contenida en aquella resolución que hoy ratificamos, al no existir razón alguna para modificarla. Decíamos allí que «la Ley de Seguridad Social (RCL 19941825) en el art. 123.3 declara expresamente la compatibilidad del recargo de prestaciones con las derivadas de un hecho punible. La Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, (dictada en desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio [RCL 19952446], sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social), en su art. 16.2 dispone que, "cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento". Ha de destacarse que el RD 1300/1995 (RCL 1995 2446 ), en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. En sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144, 1563 ), con referencia ya al proceso ante la jurisdicción señala que "en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos". La legalidad del mandato de la OM citada dependerá de la existencia de un sustrato legal que le sirva de fundamento pues, de no existir, debe prevalecer el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social. Descendiendo al caso concreto, baste recordar que el accidente que sufrió el trabajador ocurrió en 1999.

La Orden de referencia podría tener su apoyo en el otro precepto cuya infracción se denuncia, el artículo 3.2 del RD Leg 5/2000 , que reproduce literalmente el mandato del artículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 (RCL 1988780 ) que, con anterioridad, estableció la regulación de las faltas y sanciones en el orden social. Este precepto establece que "en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad Judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones". Como se ve la orden de paralización afecta exclusivamente al procedimiento sancionador, que es el regulado en dicha norma, y el de imposición de medidas de seguridad no tiene ésta consideración. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración "sui generis" que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes. (..)

Y en consecuencia

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 29/07/2005, dictada por el Juzgado de lo Social, num.2 de Lugo, en autos 914/04 , revocamos dicha resolución, con desestimación de la excepción de caducidad, y, con reposición oportuna de las actuaciones, devolvemos los autos al Juzgado de Instancia a fin de que, con libertad de criterio y plena jurisdicción, proceda a dictar sentencia en forma legal, resolviendo sobre las restantes cuestiones planteadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.