Sentencia Social Nº 551/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5483/2007 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0005483/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00551/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024877, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005483 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Simón

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA 0000136 /2007

Sentencia número: 551/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiséis de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5483/2007, formalizado por la Letrada Dª. MARIA TERESA RAMIREZ BELINCHON, en nombre

y representación de Simón , contra la sentencia de fecha 03-07-2007, dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL nº 22 de MADRID en sus autos número DEMANDA 136/2007, seguidos a instancia de Simón

frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en

reclamación por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- El actor D. Simón mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000, se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el n° NUM001, siendo su profesión habitual la de Construcción Autónomo.

SEGUNDO.- Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dicta Resolución por el I.N. S.S. en fecha de 9.10.2006 que resuelve denegar la solicitud del actor por las siguientes causas:

"Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , aprobada por Real Decreto 1/1994, de 20 de junio (BOE 29-6-94 ), en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31.12.94), y con el artículo 137 de la citada Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (BOE 15.9.70 )."

TERCERO.- No encontrándose conforme con la anterior resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada por Resolución del I.N. S.S. de fecha 18.1.2007 .

CUARTO.- La base reguladora del actor es de 338,08 Euros mensuales y la fecha de efectos es de 9.10.2006.

QUINTO.- El actor padece las siguientes lesiones:

fibromialgia sams en ttº con cpap- hta. Ligera cardiopatia hipertenisva hiperuricemia. Hipertigliceridemia. Insuficiencia aortica I/IV. Trastorno adapatativo mixto.

SEXTO.- El actor no se encuentra al corriente en sus cotizaciones al R.E.T.A. en el período comprendido desde el 1.2.1986 al 31.12.1997.

Período de cotización exigido 3.405 días.

El actor reúne un período de cotización de 2.558 días.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando la demanda interpuesta por D. Simón, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de Invalidez Permanente, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27-11-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-05-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor, nacido el día 13 de noviembre de 1947 , incluido en el Régimen especial de trabajadores por cuenta propia o de autónomos, de profesión habitual construcción, solicitaba la declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio con derecho a la prestación correspondiente, confirmando de esta manera la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social que acordó denegar, con fecha 9-10-2006, la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El actor, disconforme con la misma, recurre en suplicación, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, postulando en los dos primeros motivos del recurso la revisión de los hechos declarados probados por no estar conforme con el contenido del ordinal sexto, para que se haga constar que "mi mandante tiene cotizados todos los días necesarios para ser beneficiario de la prestación solicitada", a cuyo efecto cita las documentos unidos a los folios 18 y 70 de autos de cuyo contenido no se desprende el texto propuesto. El hecho de que el demandante no tenga pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social no significa que durante el periodo comprendido desde el 01-02-1986 al 31-12-1997 se hayan cotizado. El pedimento de reforma fáctica no puede tener éxito, porque el mismo no viene avalado por prueba documental que por su manifiesta eficacia probatoria acredite el error o la omisión del Juzgador "a quo" al haber consignado cosa distinta de lo que la prueba practicada contenga o expresa, pues los documentos invocados en su apoyo no demuestran de manera clara, precisa y terminante que la versión judicial de los hechos sea errónea.

SEGUNDO.- La parte recurrente instrumenta otro apartado destinado a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia solicitando la modificación del consignado en el hecho cuarto para que se haga constar "atendiendo a la base de cotización de los 96 meses posteriores a la fecha de efectos (octubre de 2006 - noviembre 1998), la base de cotización queda fijada en la cantidad de 890,13 ?". En realidad la parte recurrente muestra su disconformidad con la base reguladora de la prestación solicitada en demanda, ya que el hecho probado cuya modificación se pide recoge la base reguladora y no la base de cotización, en cualquier caso, el recurrente no cita documento alguno a efectos revisorios, además hay que precisar que tal pretensión, si no hay conformidad entre las partes en su importe, es una cuestión jurídica cuya resolución procede en el apartado relativo a las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y a cuyo efecto hubiera sido necesario consignar en los hechos declarados probados todos los datos necesarios para su determinación y como en la revisión de hechos probados nada se indica sobre las bases de cotización relativas al periodo de tiempo necesario para su cálculo, el motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- En el motivo sobre el examen del derecho aplicado en la resolución judicial impugnada, se denuncia infracción de los artículos 137 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social por considerar que la situación del actor es constitutiva de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, pretensión sobre la que la sentencia de instancia no ha entrado a conocer razonando que el actor no se encuentra al corriente en sus cotizaciones al R.E.T.A. en el periodo comprendido desde el 01-02-86 al 31-12-97, ni reúne el periodo de carencia exigido que asciende a 3.405 días por cuanto tan sólo acredita 2.558 días de cotización, y cita al respecto la reiterada jurisprudencia relativa al Régimen especial de autónomos regulado por el Decreto 2530/70 de 20 de agosto , que a efectos de hallarse al corriente en el pago de cuotas, computa las cotizaciones prescritas anteriores a la fecha del hecho causante, pero no son compatibles a efectos de la cobertura del periodo de carencia exigible para acceder a las prestaciones, pues para ello se requiere el cumplimiento de la efectiva obligación de cotización durante el periodo mínimo exigible, requisito que el actor no cumple; siendo por tanto de aplicación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo a cuyo tenor no debe calificarse el grado de incapacidad permanente si el presunto beneficiario no tiene derecho a prestación por falta de requisitos para acceder a la misma (entre otras, STS 14-10-91 [EDJ 1991/9690], 22-10-91 [EDJ 1991/9995], 30-10-91 [EDJ 1991/10310], 21-01-92 [EDJ 1992/442] y 02-07-92 [EDJ 1992/7216 ]).

En razón a lo expuesto, procede desestimar el recurso formulado y confirmar el fallo que se combate.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. MARIA TERESA RAMIREZ BELINCHON, en nombre y representación de Simón, contra la sentencia de fecha 03-07-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 22 de MADRID en sus autos número DEMANDA 136/2007, seguidos a instancia de Simón frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, sobre incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5483/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.